两类特殊情况下基本养老服务责任主体排序*

袁维勤

重庆工商大学重庆廉政研究中心，重庆 400067



两类特殊情况下基本养老服务责任主体排序*

袁维勤

重庆工商大学重庆廉政研究中心，重庆 400067

由于“社会”概念过于抽象，主体范围过于模糊，而立法的要求之一是“明确性”因此立法不宜界定基本养老服务的“社会”责任。一般情况下，综合考虑贡献、需要、经济能力、个人尊严等因素，在基本养老服务供给中，老人自身的责任应是第一位的，家庭的责任是第二位的，而政府应当承担兜底责任。现实中，两类特殊情况下的基本养老服务责任分配值得研究：老人有健康的成年子女但是其无力提供基本养老服务；老人对子女有严重过错。

基本养老服务；责任位序；特殊情况

一、引言

面对银色海啸，我国2012年修订的《老年人权益保障法》有很多重要修改，大大提高了对老年人权益立法保障的力度。然而，在政府、社会、家人与老人之间的基本养老服务责任位序上，并没有明确的规定。由于我国公民目前的法治意识大为提高，实践中经常发生在基本养老服务供给问题上的纷争，因此应厘清基本养老服务责任的排序问题。

二、政府、家人与老人之间基本养老服务责任排序

由于“社会”的模糊性，主体范围不明确，在立法时不能准确地界定其在基本养老服务责任上的位序，因此本文只界定政府、家人、个人之间的基本养老服务责任位序。

(一)在基本养老服务责任位序上老人、家人应排在政府之前

在基本养老服务责任位序上老人、家人应排在政府之前，因为：

从贡献来看，一般来说，在社会关系系统中，个人对某个主体的贡献与他同这些主体的亲疏正相关。其他主体与个人越近，则得到此人的贡献越大。反之，则得到此人的贡献越小。具体来说，老人自己对自己的贡献最大，然后，依次是家人、政府。

从满足需要来看，一般来说，“远水救不了近火”。如果理论上各个主体均有能力满足老人的需要，那么实际上，距离老人越近的主体，其真正满足老人需要的机会越多。具体来说，如果老人能够自己对自己提供基本养老服务，那么实效是最高的。然后，依次是家人、政府。

从经济角度看，政府经费是有限的。如果政府越过老人本人及其家人而直接承担基本养老服务责任，那么国家财政将不堪重负。美国已经出现的“养老财政”已经使政界不安、学界犯愁。而近年来希腊、意大利等国不得不削减养老等基本公共服务开支并承受因此引发的社会激烈动荡之痛，更是鲜活地说明：政府必须严格控制福利支出，否则一旦养成福利依赖却最终又不得不削减福利将导致严重后果。

从维护个人尊严角度看，尊严离不开责任。放弃责任，很难收获尊严。如果老人放弃对自己的责任、家人放弃对老人的责任而由政府直接承担基本养老服务责任，那么老人及其家人容易削弱对自己、家人的责任感进而懒惰，加之，仰仗政府，容易使个人尊严进一步置于权力之下。“在这种制度下，公民刚刚摆脱从属地位后，由于为自己指定了主人而又回到原来的地位。”[1]

从减少权力腐败风险角度，应实行负面权力清单制度。市场、社会能解决的事情，政府不应当去大包大揽。因此，如老人及其家人能解决基本养老服务，政府不应去介入。

(二)政府应对基本养老服务责任承担兜底责任

在其他主体不能或未能承担基本养老服务责任时，政府应肩负起兜底责任。

首先，这是政府保障公民权利的需要。“公民国家建立在政治纽带之上，并且诉诸于政治纽带，其核心制度是公民权”。[2]如果公民权得不到国家的切实保障，公民国家的政治纽带就会受到损害，这就是政府保障公民权利的原因。而为什么政府有对公民承担基本养老服务兜底的责任呢？只要老人没有被判处死刑，政府有义务保障这些人的生存权。这是政府的法定义务：我国《宪法》第四十五条规定“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。”我国加入的《经济、社会与文化权利国际公约》第九条规定“本公约缔约各国承认人人有权享受社会保障”。

其次，这是政府维护社会稳定的需要。在其他主体不能或未能承担责任时，政府应肩负起基本养老服务责任，有利于防止老人及其家人通过危害社会的行动来实现基本养老服务保障，有利于防止老人及其家人因老人的基本养老服务不能得到满足而报复社会。社会冲突理论认为，如果社会弱势群体产生被剥夺感，“这群人往往容易产生强烈的敌视和报复的欲望，而这种对权力的反抗无疑是一种越轨行为。”[3]

最后，这是维护政治安全的需要。政府承担基本养老服务责任，有利于彰显政府对公民的责任从而体现和巩固政府的合法性，维护政治安全。社会契约论者卢梭认为：“社会公约可以简化为如下的词句：我们每个人都可以其自身及其全部的力量置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。只是一瞬间，这一结合行为就产生了一个道德的与集体的共同体”。[4]既然国家是一个道德共同体，那么政府就应当对其成员承担义务，不能对不能通过其他主体获得基本养老服务的老人放任不管。功利主义者边沁认为，可以用功利原则来指导分析国家制度，“任何行动中导向幸福的倾向性我们称之为它的功利；而其中的背离的倾向则称之为祸害。”[5]政府通过承担兜底基本养老服务责任，可以在满足老人基本服务需要的同时维护自身的政治安全，是双赢，符合功利主义观点。

三、老人有健康的成年子女是否就绝对不应该由政府承担基本养老服务责任

一般来说，老人有健康的成年子女时，基本养老服务责任就应当由子女承担而不应由政府承担。然而，是否允许有例外？

据凤凰网报道：广西南宁王某的母亲有老年痴呆症，白内障很严重，眼睛基本看不见东西了，也没钱治疗；还患有慢性肾衰竭，每月去透析就要几百块。而王某下岗十余年，换了十余份工作，因为离婚，儿子还要他养，生活确实困难。王某说：“虽然我生活困难，可我还在坚守我的底线，靠自己双手养活自己。从不去坑蒙拐骗，做违法的事。希望政府能养我母亲。”“我母亲养了我18年，我养了母亲28年，我已尽到自己的责任和义务了。”于是，王某把母亲遗弃在南宁市救助站门口并留下一封信说明因无力赡养母亲因此解除母子关系，要求政府养他的母亲。政府则一再要求王某把老母接回家。王某也始终坚持自己无能力赡养，不去接老人。[6]

对于王某的做法，有网民批评他，但是绝大多数网民都理解他，对他的做法实质上持默认态度。

本文认为，如果不考虑王某的具体困难，仅仅就 “我母亲养了我18年，我养了母亲28年，我已尽到自己的责任和义务了”这个说法而言，这肯定是错误的。第一，双方是亲生而非收养的母子关系，不得解除。第二，我国《婚姻法》、《老年人权益保障法》规定成年子女有赡养老人的义务，并未规定此赡养义务的年限，因此其赡养义务应直到老人去世或者赡养人自己去世或丧失赡养能力，而不能仅仅用时间来作为依据。

然而，是否只要有成年子女而无论其有无赡养能力，政府均无义务供给基本养老服务呢？

本文认为，如果成年子女无赡养能力，那么政府有义务供给基本养老服务。如前所述，这是保障老人人权的需要，是维护社会稳定的需要，是证明统治合法性的需要。

虽然我国《老年人权益保障法》第十四条规定“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。赡养人是指老年人的子女以及其他依法负有赡养义务的人。赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务”，但是这是有前提的。这个规定的立法目的是保障老人在经济上得到供养、生活上得到照料、精神上得到慰藉，而其立法的逻辑前提之一是老人自身无法通过自我满足这三项需求而需要依赖家人成员这个“外在”的支持。其中还要有一种假定，即假定赡养人有提供这三项支持的能力。如果赡养人无赡养能力，那么其中的立法目的就不能实现，此项立法就无意义了。

其实，我国《老年人权益保障法》的个别条文明示了这种逻辑。例如，《老年人权益保障法》第二十三条第二款规定：“由兄、姊扶养的弟、妹成年后，有负担能力的，对年老无赡养人的兄、姊有扶养的义务。”兄、姊扶养的弟、妹成年，与亲生父母抚养子女、养父母抚养收养的子女，养育之功劳、苦劳并无本质差异。既然由兄、姊扶养的弟、妹成年后，有负担能力的前提下才对年老无赡养人的兄、姊有扶养的义务，按照这个逻辑，那么由父母抚养成年的子女在有负担能力的前提下才对年老无助的父母承担赡养责任。应当说，仅就现代社会正义的重要分配原则之一即“需要”原则而言，不考虑“贡献”等原则，这种建立在受保护对象(有关老人)的需要的基础上的逻辑，是科学的。

并且，如果赡养人变成了精神病人、重度伤残人士，赡养人自身尚且无法生活，他又怎能去赡养老人？！因此，“无论有无赡养能力，成年子女赡养老人的义务均不得免除”这样的命题是错误的。有赡养能力的，成年子女赡养老人的义务一般不得免除；无赡养能力的，则应当免除。在有关赡养人无赡养能力时，相应责任转移给其他赡养人，如果其他赡养人也无赡养能力的，那么转移给政府。

厘清了只有在有赡养能力时赡养人才一般不得免除赡养老人的义务这个问题之后，下一步的问题就是：有无赡养能力如何界定？本文认为，这至少需要从两方面来考虑。其一，应考虑赡养人自身的精神健康和身体健康状况。其二，应考虑老人的情况。如果老人患有长期严重疾病，自身又无经济能力，那么老人对赡养人的经济供给额度就很大。如果老人生活不能自理，自身又无经济能力请人照料，那么就需要赡养人自己或家人照料或出钱请人照料。

就王某“遗弃”老母案而言。王某母亲患有老年痴呆症，白内障很严重导致眼睛基本看不见东西，这意味着老人生活不能自理而必须由人照料。可是王某又必须外出工作挣钱以养活自己和未成年孩子，又无配偶帮助自己照料老母亲，自己收入又微薄且不稳定。实际上，他确实没有能力自己照料或雇人照料老母亲。如果王某把老母亲交给政府之后政府强行把老人送到王某穷困潦倒的家中，那么可能的结局如下：结局之一，就如同王某所说，老人回家就“只能等死”。结局之二，是王某先累死然后老人在家“等死”或被政府接走供养。结局之三，是王某成为另一个“陈某某”，报复社会，“同归于尽”，然后老人在家“等死”或被政府接走供养。结局之四，是王某和老人一起自杀结束悲苦的人生，类似杀死养育十余年的脑瘫儿然后自杀的“韩某某案”[7]。或许还有其它结局，但是除非是政府接手或者慈善组织或人士介入，结局均不会是喜剧。

四、老人对其子女有严重过错是否可以导致基本养老服务责任从成年子女转移给政府

据报道：10年前，四川乐山人沈某深爱的丈夫因吵架被母亲和父亲枪杀。丈夫去世后，沈某带年仅十岁的儿子苦熬。10年后，已经年过七旬的母亲刑满释放。一边是赡养义务，一边是杀夫之恨。她拒绝赡养母亲，理由：母亲刘某杀了自己的丈夫，给自己造成巨大的伤害，故不愿意承担赡养义务，而且对于枪杀一案，刘某还未履行10000元的民事赔偿。法院认为，子女赡养父母的义务，不因父母的过错而免除。至于此前未履行的民事赔偿义务，属不同的法律关系，可以另行依法主张权利；赡养义务不因父母过错而免除。而判决后，沈某拒绝履行，法院则考虑强制执行。老母刘某则不求女儿原谅，希望办理低保。[8]这里沈某与刘某之间属于民事关系，但是如果沈某可以免除自己的赡养义务，那么就应当由政府来兜底承担基本养老服务责任了，就转化为行政法律关系了。如果按照刘某自己的主张，希望政府办理低保，那也属于行政法律关系了。

这里先假设不考虑政府(监狱、民政部门)是否可能存在的基本养老服务责任，仅仅就沈某与其母刘某的民事关系来分析。这种假定的目的是防止在考虑案件时考虑不相关因素，沈某不赡养就要由政府来供给基本养老服务与沈某本身该不该赡养是两件不同的事情。此案的法官也许就是考虑了沈某不赡养就要由政府来供给基本养老服务这个不相关的因素。

本案中，刘某与自己的丈夫合谋枪杀女儿的丈夫，是否对女儿有过错呢？如果女婿有严重过错在先，两老人枪杀女婿在后，那么老人枪杀女婿的过错就小得多，至少没有严重过错。可事实是枪杀女婿仅仅是由于一般的家庭矛盾，女婿并无严重过错在先。这也可从法院当年判决岳父15年、岳母10年来佐证。否则，法院就会依据“情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑”来量刑了。在女婿并无严重过错的情况下把他枪杀，刘某就有严重过错。刘某的过错不仅是指向直接受害人即其女婿的，而且是指向间接受害人即死者的妻子和年方十岁的儿子。也就是说，刘某的枪杀行为对女儿沈某是有严重过错的。死者是农民而非“单位里的人”，丈夫死后沈某及其未成年孩子没有获得任何外在的经济帮助，完全靠自己一力承担。而她自己也是个纯粹的农民，没有稳定的收入，并且务农是靠体力并且“靠天吃饭”(是否风调雨顺)的。可见，刘某的枪杀行为在精神上、物质上均给沈某造成了巨大伤害，是有严重过错的。

那么，被赡养人的严重过错是否可以免除赡养人的赡养义务呢？根据民法原理，当事人一方有过错的，另一方可以在过错导致的损失范围内免除责任。据此，赡养人可以在被赡养人的过错导致的损害范围内免除自己的赡养责任。那种认为“赡养义务不因父母过错而免除”的观点是站不住脚的。父母有轻微过错和一般过错的，我们也认为不能免除赡养人的赡养义务。然而，严重过错就应当免除了。否则，与民法原理不符。也与基本社会伦理不符。如果亲生父亲强奸了未成年女儿并导致女儿丧失生育能力，被判重刑，二十年后走出监狱，此时已经成年的女儿难道不能免除对这个“父亲”的赡养义务吗？！一个母亲在女儿一岁时就跟其他男人“跑了”，三十年后又回家，此时女儿不能免除对这样的“母亲”的赡养义务吗？！也许有的读者会说，枪杀赡养人的丈夫与强奸赡养人、遗弃赡养人“不可同日而语”。的确，其中是存在较大差异的。不过，这三件事都是被赡养人对赡养人有过错，都可以拿来分析“赡养义务不因父母过错而免除”这个命题的正误。而且，我的目的是对这个命题进行证伪而非证成。只要承认这三件事情中，有一个父母的过错可以免除赡养人的赡养义务，就足矣。

总之，在被赡养人有严重过错时，赡养人可以在对方过错导致的损失范围内免除责任。如果赡养人的严重过错导致的损失比赡养义务内容多，那么赡养人完全可以免除赡养义务。当然，即使如此，政府也可以积极“做思想工作”，规劝赡养人提供基本养老服务。然而，如果对方坚决不提供基本养老服务，那么就应当由政府来供给基本养老服务。也许有人会质疑：“政府凭什么要养这些‘老年坏人’？”本文的回答有两点：(1)君不见监狱里存在不少曾经犯下严重罪行的重刑犯服刑到年老后因年老导致劳动能力丧失却仍然在“坐牢”吗？其实，换个角度看，监狱就是在给这些特殊“老人”养老。(2)如果政府不养这些‘老年坏人’，那么他们就会死亡。这些“老年坏人”之所以当初没有被判处死刑立即执行，那是因为他们罪不至死，而且已经通过服刑使他们受到了与其过错相适应的处罚。

五、结语

准确界定基本养老服务问题上的各方责任，不仅是法律问题，更是科学问题。只有深入研究，综合运用老年学、伦理学、社会学、政府学、财政学、法学等知识才能厘清有关问题。本文的研究，不敢妄称结论，只算抛砖引玉。

[1][法]托克维尔.论美国的民主(下卷)[M].董果良译.北京：商务印书馆，2009：392.

[2][美]菲利克斯·格罗斯.公民与国家：民族、部族和族属身份[M].王建娥，魏强译.北京：新华出版社，2003：26.

[3]易益典.社会学教程(第3版)[M].上海：上海人民出版社，2013：350.

[4][法]卢梭.社会契约论[M].何兆武译.北京：商务印书馆，2011：24-25.

[5][英]边沁.政府片论[M].沈叔平等译,1995：116.

[6]男子欲与母亲脱离关系：她养我18年 我养她28年已尽责[EB/OL].http：//news.ifeng.com/society/1/detail_2013_07/18/27639615_0.shtml，2016-10-18.

[7]母亲杀死脑瘫儿案庭审 被告案发前患抑郁症[EB/OL].http：//news.qq.com/a/20110602/000663.htm，2016-10-20；韩群凤杀死脑瘫儿案开庭日敲定 近千母亲求情[EB/OL].http：//oeeee.com/a/20110531/994990.html，2016-10-20.

[8]10年前父母枪杀自己女婿 女子拒绝赡养出狱母亲[EB/OL].http：//news.ifeng.com/society/2/detail_2012_04/16/13910810_0.shtml，2016-10-20.

*2012年度重庆市社会科学规划青年项目(项目批准号：2012QNFX041)；2016年度重庆市高校人文社会科学研究项目(项目批准号：16SKJD24)；中国法学会2016年度部级法学研究课题(项目批准号：CLS(2016)D147)。

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A

2095-4379-(2017)06-0042-04

袁维勤，男，法学博士、博士后，重庆工商大学重庆廉政研究中心，副主任、副教授。