农地“三权分置”实质探讨——寻求政策在法律上的妥适表达

陶钟太朗，杨 环

（1.成都大学政治学院，四川 成都 610106；2.四川文化产业职业学院文化商学院，四川 成都 610213）

农地“三权分置”实质探讨
——寻求政策在法律上的妥适表达

陶钟太朗1，杨 环2

（1.成都大学政治学院，四川 成都 610106；2.四川文化产业职业学院文化商学院，四川 成都 610213）

研究目的：寻求并塑造对农地“三权分置”进行调整的妥适法律规范。研究方法：实证分析法、规范分析法、类比推理法、系统分析法。研究结果：从制度的妥适表达看，农地“三权分置”的实质并非三种具体权利的并立和对抗，而是三类主体之间享有的权利的并立和对抗。这三类主体即是农民集体、农民（农户）和土地流入方。农民集体所享有的权利是集体土地所有权，农民（农户）享有的权利则是一种集体成员权（可以“承包权”指称）或者是土地承包经营权，土地流入方的权利则为土地经营权。研究结论：农民（农户）集体成员权的调整可依据既存规范性文件，土地经营权必须进行物权塑造，农地“三权分置”才能得以在制度上实现。

土地法学；三权分置；主体权利；集体成员权；土地经营权；物权塑造

改革开放以来，多数时候的制度变迁，特别是在农地产权领域，总是因循着这样的路径：民众首创、政策倡导、地方试点、制度变革。在这样的制度变革路径中，经济学界是敏锐的，而法学界是稳健的。在决策层作政策倡导之时，经济学界总是证成了制度变革的必要性。而当需进一步落实到制度变革时，法学界则贡献自己的智识：厘清政策基本意蕴，结合既存的规范体系和社会事实，寻求政策在法律上的妥适表达，实现制度变迁。农地“三权分置”制度改革，采取了同样的路径依赖。当前，制度变迁正处于“地方试点”上升至“制度变革”的关键时期，法学界以体系性视野去寻求政策在法律中的科学表达，正当其时。

1 引论

作为讨论的基本前提，首先要解决的是何谓“三权”以及“三权”之间的关系，这是“三权”得以在制度上实现的前置条件。从形式上看，各相关政策性文件对何谓“三权”，表述颇为一致，即“集体所有权、农户承包权和土地经营权”①从政策形成时间上排序，2014年中央一号文件、2014年11月出台的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》、2015年中央一号文件、2015年11月出台的《深化农村改革综合性实施方案》和2016年中央一号文件，对何谓“三权”的表述几乎一致，即农村土地集体所有权、农户承包权和土地经营权。。对“三权”之间的关系，各相关政策性文件亦有一致的表述，即“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权。”②上述政策性文件对“三权”关系的表述，措辞上有些许差别，但基本意蕴无异，即“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权。”而《深化农村改革综合性实施方案》更是对“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权”的内在意蕴进行了详尽阐释③其完整表述为：“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权。落实集体所有权，就是落实“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”的法律规定，明确界定农民的集体成员权，明晰集体土地产权归属，实现集体产权主体清晰。稳定农户承包权，就是要依法公正地将集体土地的承包经营权落实到本集体组织的每个农户。放活土地经营权，就是允许承包农户将土地经营权依法自愿配置给有经营意愿和经营能力的主体，发展多种形式的适度规模经营。” 参见《深化农村改革综合性实施方案》第二部分“关键领域和重大举措”第一项“深化农村集体产权制度改革”第一点“深化农村土地制度改革”。。基于上述，似乎已经对何谓“三权”以及“三权”之间的关系作了清晰的解答，但事实并非如此。上述概念的界定以及相互关系的厘定，并非是在既有制度的概念体系下完成。更准确地讲，上述概念更多地是在经济学界话语体系下形成并被政策援用，而并不能在现有的法律概念体系中找到妥适的对应。

具体而言，首先，“农户承包权”并非既有权利概念体系中的一员，其是否能够直接与农户享有的土地承包经营权（用益物权的一种类型）划等号，尚值商榷；其次，既存法解释论下所形成的“土地经营权”，是债权非物权[1]，债权型的“土地经营权”既不能实现“三权分置”，亦不能将其予以抵押进行贷款。对“土地经营权”权利性质进行重塑的必要性和可能性，尚需探讨。当前阶段，法学界对上述问题的认识各不相同，在很大程度上阻碍了农地“三权分置”在制度上的实现。因此，依托法学体系性语境厘清“三权”概念及其之间的关系，是农地“三权分置”制度实现的第一步，这需要对当前社会事实进行充分解读并结合政策意蕴方能完成。

2 “三权分置”的实质厘定：三类主体权利的并立和对抗

当前阶段的改革思路是“坚持家庭经营在农业中的基础地位，并积极发展适度规模经营”。其践行，必需要对现有的农村土地两权并立（即集体土地所有权和土地承包经营权）模式进行变革，从之前的维护集体和农户二元利益的产权设置转变到维护集体、农户和非该农户的其他农业生产经营主体三元利益的产权设置。农村土地“三权分置”模式应运而生。

“三权分置”拟实现之制度功能，可分为三个维度。第一个维度是之于集体而言，以集体所有权继续维护中国农村基本经济制度，确保农村集体的身份性权益不受外来资本的大规模冲击，以此实现农村的持续性稳定；第二个维度是之于农民而言（农户），以农户承包权实现对集体土地所有权和土地经营权的权利制衡，一方面约束集体土地所有权的权利扩张，一方面以回归力保障农民不永久性失地，一方面以转让价金实现土地的财产性利益；第三个维度是之于土地流入方，以土地经营权确保其利益实现能够有效对抗集体和农户，甚至国家公权力机关，并能实现有效融资，以吸引外部资本进入农业领域，助推农业适度规模经营蓬勃发展。

由是，可以得出这样的结论，尽管在形式上“三权分置”应具体化为三种特定的权利类型的并立和对抗。但究其实质，却应是农民集体、农民（农户）、土地流入方三类主体之间的权利并立和对抗。即农民集体享有的权利、农民（农户）享有的权利以及土地流入方享有的权利之间的分置。三类主体之间的权利存在形态是单一的，还是多样的，则需要结合待规制对象的实然存在形式予以回答，方有正确结论。

当前阶段的农村，三类主体之间的权利存在形态存在多样性：一是作为基础的“家庭经营模式”，是集体权利和农户权利之间的对抗；一是在集体收回土地统一经营①这里的经营是广义的经营，既包含农民集体自己运营该土地，也包含农民集体流转该土地予第三方使用。的实践或“确权确股不确地”的土地确权模式下，集体将土地使用权让渡于第三方进行农业生产。在此情形下，每户农民具体的土地承包经营权已不存在，而以集体成员权保障其生存利益，此时的权利存在模式为：农户以集体成员权与集体土地所有权形成制约与反制约的关系，集体土地所有权与土地经营权相互制衡。即“集体成员权→集体所有权← →土地经营权”的三权分置；还有一种即是农民（农户）创设土地经营权让渡给第三方，此时的农地权利结构为：农民集体的集体土地所有权、农民（农户）的土地承包经营权和第三方的土地经营权三权之间的并立，即“集体土地所有权← →土地承包经营权← →土地经营权”的三权分置。上述三种农地权利结构形式，后两种均可称为“三权分置”，是“三权分置”在实践中的具体实现形式。显然，“三权分置”的实现形式具有二元性。可以发现，“三权分置”实现形式的二元性来源于农户权利的二元性。在相关政策文件中，对农户享有的权利的称谓，是“农户承包权”，故而，“农户承包权”具有二元性。它在不同的三权分置模式下，或者表现为土地承包经营权（物权），或者表现为集体成员权（成员权）。事实上，决策层对农户承包权的二元属性，也有一定的认知，原中央农办主任陈锡文就曾在不同场合对农户承包权作出了二元认定②陈锡文在2013年12月5日接受人民日报记者采访时，将承包权界定为物权。参见冯华，陈仁泽. 《农村土地制度改革，底线不能突破——专访中央农村工作领导小组副组长，办公室主任陈锡文》. 《人民日报》，2013-12-05（02）；而在2014年1月22日国务院新闻办公室举行全面深化农村改革加快推进农业现代化新闻发布会中，陈锡文则将承包权界定为成员权。参见陈锡文. 《推进土地改革涉及三方面法律法规调整》，http：//news.ifeng.com/mainland/ detail_2014_01/22/33243281_0.shtml.。而根据各地方实践，也可以得出农户承包权的二元性以及“三权分置”存在两种模式的结论。曾被农业部部长韩长赋提名的“珠三角模式”和“上海松江模式”等“三权分置”的实现形式，以及党国英教授推崇的“重庆巴南模式”，均是农民集体将集体的土地经营权作统一处理[2]。而“四川崇州模式”，则是通过农户个体对土地经营权的处分以实现“三权分置”[3]。对相关政策性文件进行细致解读，也能发现“三权分置”的二元性质。在《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》中，可以发现土地经营权的出让方，可以是农村承包经营户，也可以是农村基层组织③参见《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》第三部分规范引导农村土地经营权有序流转第六点严格规范土地流转行为。。而在《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》中也明确了“没有承包到户的农村集体土地（指耕地）的经营权用于抵押的，可参照本办法执行。”④参见《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第27条。

显然“三权分置”要寻求政策在法律上的妥适表达，需要以上述三种实然态的农地权利结构为规范对象。换言之，即是相关的制度设置，需要满足“家庭承包经营”模式的二元农地权利结构模式，也要满足两种类型的三元农地权利结构模式。

3 “三权分置”立法表达的路径依赖：立足于既有法律体系的适度创新

当前，学界对“三权分置”在制度上的实现有三类有代表性的观点，部分学者认为，应当从现有的“土地承包经营权”中分置出“土地承包权”，并对“土地承包经营权”进行去身份性改造和制度功能重塑，以此方式实现“三权分置”[4-5]。部分学者认为，在保留土地承包经营权制度的基础上，在物权法框架下设置“农地经营权”制度，以此实现“三权分置”[6-7]。还有学者认为，所谓“土地经营权”，其实质也是土地承包经营权，只不过是较于“原土地承包经营权”的“次一级土地承包经营权”。因此，无需新设“农地经营权”制度，而仅对土地承包经营权制度作细节性调整，即可实现“三权分置”[8]。上述观点有其理论依据，并能实现各自在其概念体系中的逻辑自洽。但其共同的缺点在于：仅是依托于政策所提供的概念体系进行法律术语转换工作，而忽略了对社会事实的充分认知以及对政策意蕴的深入解读。因此，在进行“三权分置”政策法律表达的过程中，上述理论不可避免地落入进行三种具体的权利塑造的窠臼当中而无法自拔，其不合理性显而易见。基于已经得出的结论，“三权分置”的实质并非是三种权利的并立和对抗，而是三类主体权利的并立和对抗，因此，制度设置不应是三种具体的权利塑造，而是三类主体权利的塑造。

三类主体的权利塑造，并不应是一个“破旧立新”的过程，而应是在既存法律体系下进行制度调适并适度创新的过程，采取这样一种制度表达路径依赖，是基于以下理由：

首先，从一般方法论角度考察，除非是制度的新创或者制度的整体移植，制度演进都存在惯性。特别是在农地产权制度改革领域，一直以来，其变迁过程都是摸着石头过河，在充分汲取既存制度合理性的基础上，作渐次性地突破。以最近的一次农村地权结构创新为例，即是以传统的集体土地所有权为依凭，创设土地承包经营权，为家庭经营提供了权利保障，实现了“两权并立”。而当前的“三权分置”倡设，其前提则是“两权并立”，即需以集体土地所有权和土地承包经营权的存在为依凭，“三权分置”脱胎于“两权并立”。由是，制度演进的惯性决定了立法路径依赖应是在既存制度体系下适度创新的过程。

其次，从调整对象上分析，“三权分置”的法律制度表达，既要能调整集体、农民（农户）、土地流入第三方三类主体之间的权利义务关系，同时，传统家庭经营模式下的集体与农民（农户）就土地而形成的权利义务关系，也应属其调整范围之列。换言之，“三权分置”的法律表达必须具有兼容性，实然态的“两权并立”和“三权分置”的权利结构，都应纳入其规范框架内。当前，“两权并立”的农村地权结构得到了妥适的法律调整，而“家庭承包经营”在未来的相当一段时间内，仍然是农业经营的主要形式。故而，“两权并立”较“三权分置”而言，更是农村主流的地权结构。因此，“三权分置”的制度实现，应首先承袭既有的“两权并立”的权利设置，在此基础上，进行制度创新，实现“三权分置”法律表达。

再次，从既有制度可塑性方面来看，现有法律体系本就存在制度革新的变量。一方面，《物权法》实现了对农民集体成员权的立法确认，而且还规定了农民集体成员享有的具体成员权益，如参与管理权（第59条第2款）、知情权（第62条）、撤销权（第63条第2款）等[9]。作为农民集体民主决策权的实现形式，《村民委员会组织法》也较为细致地规定了农民集体的议事规则。上述制度搭建了农民集体成员权的基本架构，依托于这一基本架构，是能够实现农民（农户）对集体土地所有权的有效行使和制约的，但这需要对相关制度进行进一步的阐发和解释；另一方面，土地承包经营权虽然在形式上被定义为派生于农民集体土地所有权的用益物权，但自中国实行改革开放政策以来，立法的基本趋势是不断强化这种权利。农民承包的法定期限不断延长，甚至2008年“中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定”指出，农民享有的承包经营权长久不变[10]。而在对土地承包经营权确权颁证的过程中，很多地方国土行政机关对权利期限的表述已经不采用具体期限，而直接标明为“长期”。如果农民个人或者家庭享有的承包经营权长久不变，这种权利对土地的支配性已经接近于所有权，土地承包经营权已经具有了准所有权性质，这为派生于其上“土地经营权”的权利塑造提供了多种可能性。

第四，从制度变革的必要性来看，既存法律尚不能满足“三权分置”的制度需求，相关的制度创新具有现实必要性和紧迫性。具体而言，农民集体成员权尚不完善，集体成员身份的确定和变动规则，集体成员议事规则和权利行使规则、救济机制，集体成员权与土地承包经营权的相互转化问题，尚需进行细致性探讨。此外，在既有法解释论下的土地经营权，尚不能满足“三权分置”的政策要求。当前，《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》对土地承包经营权流转问题进行了系统性规定。既存体系下，农民流转土地所形成的权利变迁，或者是土地承包经营权本身的主体变更，或者是土地流入方形成债权型的“土地经营权”[11]。显然，债权型的“土地经营权”并不足以与作为用益物权的“土地承包经营权”对抗，亦不能与农村集体土地所有权相抗衡。“三权分置”无从谈起。要实现“三权分置”，需要对“土地经营权”进行权利性质重塑，以使其能够与土地承包经营权和农村集体土地所有权并立，实现各方利益主体的平权保护。

基于上述，“三权分置”政策的制度实现，其重点在于两项权利的适度创新，其一是集体成员权的细致化表达，其二是土地经营权的权利性质重塑。

4 集体成员权细致化表达：权利定位与规则建构

承接前言，关于集体成员权，既存的法律制度已有一般性规定，但需要进一步细化并进行相关规范性文件的衔接，方能形成妥适的集体成员权规则，以助推“三权分置”的实现。

4.1 集体成员权的权利定位：与集体所有权的异质性

合理的权利定位是合理规则设置的前提和基础，而当前对集体成员权的权利定位，存在一定的误区。从解释论角度看，《物权法》在其第5章关于所有权（包括国家、集体和私人三类权利主体）的规定中，对集体成员权进行了概括性设置，故直观地看，集体成员权应涵盖于集体所有权权利内容之下，换言之，即集体所有权真包含集体成员权。上述认识并非笔者想当然，而是见诸于决策层的政策性文件。《深化农村改革综合性实施方案》明确表述，“落实集体所有权，就是落实‘农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有’的法律规定，明确界定农民的集体成员权，明晰集体土地产权归属，实现集体产权主体清晰。”显然，这一表述侧重于阐释集体所有权与集体成员权之间的关联性，甚至于将集体成员权的实现等同于集体所有权的实现，而模糊掉了两者之间的区别。无独有偶，对集体所有权和集体成员权的认识，学界也有持类似态度者。“集体经济组织成员权来源于集体所有权，是集体经济组织成员因其成员身份所享有的权利，是集体所有权的实现方式之一。”[12]这种认识同样将集体成员权的设定认为是集体所有权的权利表现形式，而同样模糊掉了两者的区别。当集体成员权和集体所有权混同时，集体成员权能对集体所有权产生制约机制也随之模糊化，这在很大程度上造成了对一类“三权分置”实现形式的忽略，进而影响了对“三权分置”的实质认知。

事实上，集体所有权和集体成员权之间具有很强的关联性，但二者的区别却是显而易见的。

首先，从权利主体看，集体成员权的权利主体是单个的农民或者农户，而集体所有权的权利主体则是农民集体，尽管农民集体意志来源于农民（农户）个体意志。但由于农民（农户）个体意志的多样性，在民主决策机制下，由此形成的农民集体意志必不同于少数派的农民意志。故而集体成员的意志不能等同于农民集体的意志，集体成员权的权利主体亦不同于集体所有权权利主体。

其次，从权利客体看，集体所有权的权利客体，可以是不动产，也可以是动产，但必须是物权法意义上的物①参见《物权法》第58条：集体所有的不动产和动产包括：（一）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；（二）集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；（三）集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；（四）集体所有的其他不动产和动产。。集体成员权的客体是综合性利益，可以抽象地称为村社集体利益，以类型化的方式细分，具体包括村社利益、成员间的协作利益、村委会提供的公共服务、集体经济组织利益份额等[13]。

再次，从具体的权利内容看，集体所有权是单纯的财产权、所有权的一种，具有占有、使用、收益、和处分的积极权能，也有物权请求权的消极权能[14]。而集体成员权却是一个权利组群，具有财产权和身份权的双重属性，包括作为财产权的集体资产的抽象持有份权（共有权），作为身份权的参与管理权、经济监督权、分配请求权、知情权和撤销权。

基于上述研究，集体所有权与集体成员权，两者存在巨大差异而不存在真包含关系。从权利运行的角度考察，有了集体成员权的行使，方能形成集体所有权的主体意思，进而限制权利行使时的不当行为，以维护集体成员的正当利益。具体到“三权分置”的实现，如前文所言，当村、组将集体土地的经营权整体出让给第三方时，农户（农民）只能以集体成员权制约集体所有权，集体所有权与土地经营权之间形成相互制约。

而既有法制下的集体成员权规则尚需进一步完善，如何以集体成员权确保农民（农户）在土地承包经营权缺失时基于土地而产生的利益，相关细则尚需细定。

4.2 集体成员权的规则建构：着眼于政策性规范的制度阐发

以类型化视角观之，以集体成员权制约集体土地所有权的“三权分置”存在两种具体的形式，一是农民集体（农村基层组织）收回土地进行统一经营模式，一是“确权确股不确地”的土地确权模式。这两种具体形式的“三权分置”，在制度实现上存在差别，应分述之。

农民集体（农村基层组织）收回土地进行统一经营，是目前颇为流行的“三权分置”创新实践模式。诚如前文所谈到的“珠三角模式”、“上海松江模式”以及“重庆巴南模式”，尽管在具体操作形式以及称谓上有所差别，但究其实质，均为农民集体（农村基层组织）收回土地进行统一经营。在该模式下，可将农民（农户）与农民集体的关系分两个阶段观察。第一个阶段是农民集体收回农民（农户）土地阶段，其核心规则应当是农民集体在何种情形下能够收回农民（农户）的土地进行统一经营。现行政策更为侧重农民（农户）基本利益保障，故相关规范性文件作如是规定，“没有农户的书面委托，农村基层组织无权以任何方式决定流转农户的承包地，更不能以少数服从多数的名义，将整村整组的农户承包地集中对外招商引资。”①参见《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》第三部分规范引导农村土地经营权有序流转第六点严格规范土地流转行为。换言之，当且仅当农民（农户）书面同意，农村基层组织才有权决定流转农户的承包地。显然，在农民（农户）未决定将土地流转的权利让渡于农民集体之前，集体成员权的相关议事规则将排除适用。而第二个阶段，即农民（农户）书面同意并将土地交回农村基层组织（农民集体）统一流转时，其核心规则是农民（农户）交回土地的行为是何种性质、土地流转过程中农民（农户）与农村基层组织（农民集体）之间的相互制约关系以及土地流转结束后农民（农户）对承包地的收回。首先，农民（农户）交回土地（或者更准确地说是土地使用权）所形成的权利义务关系，笔者认为，此时应当认为是土地使用权与土地所有权的权利主体混同，土地使用权消灭②就此问题，需作进一步说明。农民（农户）与农村基层组织（农民集体）之间形成的关系是就土地权利的委托关系，还是土地权利收回关系，笔者认为是后者。理由在于，首先，从形式上看，委托关系是受托人就委托人的事务与第三方发生的关系，而在土地流转的过程中，农村基层组织（农民集体）是就自己享有所有权的土地与第三方达成流转协议，这种处分权能本就蕴含在其土地所有权中，而并非单个农民（农户）授予。其次，就权利保障以及权利结构稳定来看，以委托代理关系来表征农民（农户）与农村基层组织（农民集体）的关系将不利于农民（农户）以及土地流入方的权利保障，且农村基层组织（农民集体）以代理人身份出现在此类关系中，由此形成的权利结构并不稳定。再次，从政策旨趣来看，所谓“三权分置”，应为农民集体、农民（农户）和土地流入方三方的土地权利而形成的制衡，但是，若形成的是委托代理关系，则农村基层组织（农民集体）并不是以集体土地所有权人的身份参与其中，而是以代理人（代理权）的身份参与其中，其所形成的关系就只是一般意义上的委托代理关系，而不是政策上所倡导的“三权分置”关系。。农民（农户）享有的权利从作为财产权的土地承包经营权演进为可享有财产收益的身份权——集体成员权，农村基层组织（农民集体）因其农民（农户）集体成员权向其支付土地流转的收益。其次，土地以农村基层组织（农民集体）名义自己经营③所作用的对象权利仍应为土地经营权而非土地所有权。或者向第三方流转后，农民（农户）以集体成员权制约农民集体所有权，其相关决策规则可参照《物权法》和《村民委员会组织法》，而农民集体所有权与土地经营权之间形成相互制衡。第三，当土地经营权消灭，依农民（农户）意愿，或者是继续让农村基层组织（农民集体）经营土地，或者是通过行使集体成员权将土地权利重新分配到户，仍然实行各户各自经营。

“确权确股不确地”模式，尽管在2015年中央一号文件中明确表示要“从严掌握确权确股不确地”的范围①“确权确股不确地”的农村土地承包经营权确权方式是在2014年中央一号文件中提出，2015年中央一号文件则要求“从严掌握确权确股不确地”的范围。，但“确权确股不确地”的土地确权模式在经济发达地区还是颇为流行。在该模式下，单个农户（农民）并不享有对特定土地的承包经营权，而是直接通过集体成员权对集体享有的资产以及相关事务进行制约。因此，相较于上一模式，其所牵涉的规范性内容较少，既无在前置的农民（农户）同意集体统一流转土地的程序，亦无土地经营权流转完毕后的土地回收程序，而仅涉及土地流转过程中农民（农户）与农村基层组织（农民集体）之间的相互制约关系，就该种关系的规范和调整，可参酌《物权法》和《村民委员会组织法》完成。

5 土地经营权的物权塑造：理论自洽及规则设置

在既存法制解释论下，土地经营权为债权并非物权，但是，债权形式的“土地经营权”是无法与作为物权的“集体土地所有权”和“土地承包经营权”对抗和并立的。因此，“三权分置”要实现，应对“土地经营权”予以物权塑造。

5.1 土地经营权物权塑造的理论自洽

对土地经营权进行物权塑造，存在一个理论自洽问题。从权源来看，在“集体成员权→集体所有权← →土地经营权”三权分置模式下，土地经营权直接来源于集体土地所有权，是在所有权之上设置用益物权，理论上并无障碍。而在“集体土地所有权← →土地承包经营权← →土地经营权”三权分置模式下，则有悖于“物权的排他效力”，无法实现制度理论上的自洽。具体来说，所谓物权的排他效力，是指在同一标的物上不允许有两种以上不相容的物权同时存在。一种具体的表现形式就是，同一标的物上，不得有两个以上同以占有为内容的定限物权存在[15]。设若将土地经营权进行物权塑造，则土地承包经营权和土地经营权均为以占有为内容的用益物权，有违于“物权的排他效力”。

就此悖论，笔者认为，从事实层面分析，对特定物的占有，可分为时间和空间两个维度。传统民法理论，囿于认识和技术，对物的切割仅限于空间维度，而忽略了时间维度。近代民法发展，则突破这一限制，对物的占有实现了空间维度和时间维度的综合性切割。《欧盟分时度假合同法》和德国《住宅所有权法》中的分时段居住权制度，即实现了对特定房屋的分时段所有或者使用。换言之，不同权利主体在不同的时间段分别享有对某一特定房屋的所有权或使用权，而该使用权可以是物权形态的权利[16]。上述权利，权利人在特定的时间段均能实现对客体的排他性占有，并不与“物权的排他效力”相悖。事实上，经营权设定后，其效果等同于土地承包经营权在时间维度上被分割，并予以部分转让[7]。其在特定物的占有属性上，与上述分时段居住权别无二致，即不同权利主体对特定物的分时段享有，其并不有违“物权的排他效力”。

进一步论，从立法技术看，物权与债权的区分，并不是绝对的。物权的本质，就是把一个原来属于甲和乙之间的关系（相对关系），通过了登记和公示，然后就被绝对化了[17]。土地经营权人与土地承包经营权人关于特定土地特定时间段的“占有使用协议”，完全可以通过登记和公示的方法被绝对化，成为绝对权。这首先需要《物权法》或者其他法律确定该权利为物权，其次是确定该权利的登记和公示方法，以使该法律关系绝对化[1]。

基于上述研究，土地经营权物权塑造并不有悖于“物权的排他效力”，而且在立法技术上亦不存在障碍，土地经营权物权塑造能够实现理论自洽。

5.2 土地经营权物权塑造的规则设置

土地经营权的权利来源具有二元性，不同权源的土地经营权在具体制度设置上必然会有一定区别，但这并不意味着应当对两种不同权源的土地经营权进行分别立法。现有立法技术下，可以在同一制度架构下实现两类土地经营权细微差别的调和。

首先，土地经营权的定义。土地经营权应被塑造为用益物权，这种用益物权是以“农民集体所有的耕地”为对象①参见《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》和《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款的试点意见》。，并以从事种植业为其权利行使要求，故土地经营权应界定为“土地经营权人依法对农民集体所有的耕地享有的占有、使用和收益的权利，有权从事种植业等农业生产。”

其次，土地经营权的权源。需揭橥土地经营权权源的二元性。“土地经营权可由农民（农户）在其承包经营的耕地上设立。也可由农民集体在其所有的耕地上设立。”

再次，土地经营权的设立方式。主要涉及土地经营权物权的形式要件要求，以区别农村土地债权型的流转方式，包括期限和登记两个要素。就期限要素论，有必要设立一个最短期限，以区别于短期的债权形式的土地流转。物权型权利具有一定的稳定性要求，只有农地流转达到一定的期限，方有必要以物权型权利予以保障。笔者认为以5年为最短期限。理由在于，农业投资回报期限一般较长，5年基本可认为是最短的投资回报周期。详言之，流转土地达5年以上者，应当认为其有一定的固定资产投入到土地之上，其所享有的权利，应为效力较高的物权。也有必要设立一个最长期限，析言之，在土地承包经营权上创设的土地经营权自不应超过其剩余的承包期限，而直接在集体土地所有权之上创设的土地经营权，其权利期限似能更长，不无疑问？笔者认为，未来农村土地制度领域仍充斥着变量，以较长期限设定土地经营权，并不意味着就能稳定农地产权结构，甚至反倒成为未来制度变革的绊脚石。故土地经营权的最长期限不易过长，统一以第二轮土地承包经营权剩余的承包期限为基础，确定上限为15年为宜。就登记要素论，现行物权法解释论下，不动产物权以登记为其生效要件，作为新创之物权种类，自应遵从。并且，以登记为生效要件，一方面能够起到权利公示作用，另一方面也可与一般的债权型的土地流转区别开来。故关于土地经营权的设立方式，应表述为“土地经营权由农民集体或土地承包经营权人流转土地达5年以上15年以下，并经登记成立。”

第四，土地经营权的权利主体。土地经营权的权利主体，首先应具有农业经营能力，这是前置性要件。其次，主体已经不限于本集体经济组织成员，而可以是非本集体经济组织成员的自然人和公司，但应该赋予本集体经济组织成员在同等条件下对土地经营权的优先获得权，故土地经营权权利主体的立法表达应为“土地经营权的权利主体应为具有农业经营能力的自然人或法人，同等条件下，本集体经济组织成员有优先获得土地经营权的权利。”

第五，土地经营权的权利内容。作为用益物权，占有、使用、收益等基本权能无需赘述，这里所涉的是其处分权能的构建。土地经营权在权利存续期限内，可继承、可转让、可抵押，并可将标的物出租。上述处分权能的具体表现形式，不应受土地承包经营权和集体土地所有权限制。故其权利内容应表述为“土地经营权在权利存续期间，可以继承、转让、抵押，并能将耕地出租。”

第六，权利制衡方面。土地经营权的物权塑造，目的就是为了平衡集体土地所有权和土地承包经营权对债权性质的土地流转权利的优越地位，以实现三类主体权利的并立与对抗。故具体化土地经营权与农民集体土地所有权和土地承包经营权的关系性规则，是土地经营权物权塑造的立法旨趣使然。具体应表述为，“土地经营权存续期间，农民集体或土地承包经营权人不得妨害和干涉土地经营权的正当行使。因农民集体或土地承包经营权的不当行为造成土地经营权人利益受损的，土地经营权人有权要求农民集体和土地承包经营权人赔偿；土地经营权人不得滥用耕地，因滥用造成照成耕地受损的，农民集体或土地承包经营权人有权要求赔偿。滥用行为严重而可能造成耕地性质变更的，农民集体和土地承包经营权人有权终止土地经营权。”

第七，土地经营权人的优先权。在土地经营权期限届满后，如果农民集体或土地承包经营权人愿意继续流转土地经营权的，原土地经营权人在同等条件下有优先获得土地经营权的权利。理由在于，土地经营权人的固定资产投入和长时间的经营行为，必然使耕地获得价值增值，他是除原权利人外最有资格享有这部分利益的人。另一方面，从物尽其用的角度考虑，土地经营权人对耕地的各物理属性最为熟悉，我们有理由相信耕地在其手中能够实现效用最大化。故相关条款应设定为，“在土地承包经营权届满后，农民集体或土地承包经营权人愿意继续出让土地经营权的，在同等条件下，原土地经营权人有优先获取权。”

第八，权利的消灭。“土地经营权因期限届满、农民集体或土地承包经营权人因法定原因提前终止合同、客体灭失而消灭。”

6 结论与讨论

“三权分置”的实质，是三类主体权利的并立和对抗。在三类主体权利中，农民（农户）享有的权利是变量。它可以是身份权，也可是财产权。“三权分置”的制度实现，应以农民（农户）权利的二元区分为基础。“两权并立”在未来仍是中国农地产权的主流结构且“三权分置”脱胎于“两权并立”，故“三权分置”制度实现的路径依赖，应是立足于既存法律体系进行制度调适并适度创新，而适度创新的内容，则是集体成员权的细致化表达和土地经营权的物权塑造。从立法论的角度看，本文虽然对集体成员权的细致化提出了立法方向上的构想，但就具体的制度设置上，还需进一步探讨。而就土地经营权的物权塑造，虽然提供了具体的立法方案，但仅将视野限制于土地经营权本身，而欠缺对相关制度的关联性考察，就此问题，还需做细致研究。

（References）:

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（本文责编：戴晴）

Discussion on the Essence of Tripartite Rural Land Entitlement System of Farmland Property Rights: Seeking the Appropriate Expression of Policy on Law

TAO Zhong-tailang1, YANG Huan2
（1. Law Department of Politics Faculty, Chengdu University, Chengdu 610106, China; 2. Cultural Business School, Sichuan Vocational College of Cultural Industries, Chengdu 610213, China）

The purpose of this paper is to seek and enact the appropriate law to regulate the tripartite rural land entitlement system of farmland property rights. Methods used include empirical analysis, normative analysis, analogical reasoning and systematic analysis. The results indicate that the essence of tripartite rural land entitlement system is not the coexistence and contradiction of three kinds of specific rights, but the coexistence and contradiction of three subjects’rights. The three subjects are farmers, farmers’ collective and the third party that transfer in the land. The farmers’collective has rural land ownership. The farmers have the collective member right or the land contractual right and the land management right. The third party has the management rights of land. The paper concludes the regulations for thecollective member rights can rely on the existing law system; the land management right should be modeled as the real right otherwise the tripartite rural land entitlement system of farmland property rights cannot be realized.

land law; tripartite rural land entitlement system; subject’s rights; collective member rights; land management right; real right enacting

D922.3

A

1001-8158（2017）01-0064-09

10.11994/zgtdkx.20170112.093314

2016-09-26；

2016-12-24

国家社科基金重点项目“农村房地产权城乡间流转与遗产继承研究”（13AJY013）；四川省社科规划项目“民法典编纂与集体土地权利建构研究”（SC16B004）；成都市哲学社会科学规划研究项目“新型城镇化与农村土地制度改革研究”（2016Z43）；成都大学引进人才启动项目“空间利用视域下的宅基地使用权设置”。

陶钟太朗（1981-），男，四川简阳人，博士，副研究员。主要研究方向为农村土地制度改革、物权法。E-mail： taozhongtailang@sina.cn