提高律师对死刑案件的辩护质量探讨

朱 琳

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

·刑事诉讼法研究专题·

提高律师对死刑案件的辩护质量探讨

朱 琳

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

律师辩护权能否有效行使直接关系到被告人诉讼权利的保障，尤其在死刑案件中，可以说律师辩护质量的高低直接影响被告人的生死。近些年来，国家在立法层面对律师权利的保障逐步重视，与此同时更应该关注辩护质量的高低。有效辩护起源于美国，发展至今已然比较完善。有效辩护的实质是在当事人主义的诉讼结构下，给予被告人更多的权利以此来对抗庞大的国家权力。此种权利的赋予主要通过律师的辩护来实现，进而为辩护律师规定了一系列的辩护标准和要求。通过分析美国有效辩护的先进经验，旨在为我国律师辩护实现有效辩护提供借鉴。具体而言分为两个方面：一是借鉴有效辩护的内容完善律师辩护权，可通过设立严格的律师资格准入制度；完善律师的权利配置；成立专门机构对死刑复核程序律师进行培训和监管；制定统一的辩护质量标准。二是借鉴无效辩护之诉，建立对被告的救济制度。可以以司法解释的形式，对无效辩护的含义、标准、救济途径等进行明确的规定。

有效辩护；无效辩护；辩护质量标准

最高人民法院院长周强在谈及法院如何坚守防止冤假错案底线时，表示法院要尊重和保障律师的权利，认真听取律师的辩护和代理意见，充分发挥律师在依法认定事实、正确适用法律、准确定罪量刑等方面的重要作用。辩护权是律师所有权利的重中之重，辩护权的行使直接影响到案件事实真相的发现和司法公正的实现[1]。尤其是在死刑复核程序中，辩护权行使的效果直接关系到被告人的生死。但现阶段律师在死刑复核程序中的基本“不作为”表现，与死刑复核程序设立的初衷及2012年《刑事诉讼法》对律师辩护权的扩张本意是相冲突的，这不仅增加了最高人民法院复核案件的难度，对人权保护也有极大损害，因此有必要引起关注并加以修改完善。在这一方面，美国的有效辩护发展已近成熟，值得我们吸收借鉴。故本文对美国有效辩护方面进行梳理和分析，以期对我国死刑复核程序中律师进行有效辩护有所借鉴，对我国法制现代化建设有所助益。

一、死刑复核程序中律师辩护权行使现状

死刑复核程序中辩护权能否有效行使直接关系到被告人的生死，然而由于死刑复核程序的自身性质更倾向于内部的行政审批程序，无法形成控辩对抗的诉讼构造，这从根本上严重削弱了辩护权的地位和作用。近些年来，随着国家和公众对辩护权的重视，关于辩护权的保障有所突破。立法上从增加“讯问被告人”“听取辩护律师意见”“确立法律援助制度”三个方面，对死刑复核程序中进行偏向于诉讼化的改造，这对辩护权的行使奠定了基础。其次，在实务界也制定了规范律师辩护行为质量的标准。国家在立法层面上的肯定与支持，加上律师协会在辩护质量标准制定上的探索，这使得死刑复核程序中的律师辩护权在不断加强。

但是，对辩护权的关注度的提升并不能代表着辩护质量的提高。纵观死刑复核程序中律师辩护权的行使，辩护质量较低，主要存在以下问题：首先，律师资质不能。一方面体现在当前律师的辩护资格门槛偏低，刑事辩护业务对取得司法考试人员没有任何准入制度，刑事辩护成了初出茅庐的律师的实习业务。另一方面在具体的辩护技巧上，缺乏对辩护律师业务的指导。律师一般就只围绕着被告认罪态度好、初犯、偶犯、真诚悔悟等单一的技巧辩护。其次，律师权利行使不能。律师在死刑复核阶段是否享有会见、阅卷、调查取证的权利并没有法律的明确规定。第三，律师监管不能。一是缺少专门机构的监管。二是缺少规范律师行为的统一辩护质量标准，虽然律师协会有制定关于死刑案件辩护行为指导意见，但是它们并无法律效力，约束性不高。三是缺少被告人的监督，即被告人无救济手段。

二、美国有效辩护概述

有效辩护一词起源于美国，但并没有明确的界定。有效辩护是被告人所享有的宪法性权利，是由美国宪法修正案第6条衍生而来。可以说，第6条规定的“被告人有获得律师协助的权利”已经直接等同于“被告人有获得律师有效辩护的权利”。有效辩护的实质是，在当事人主义的诉讼结构下，给予弱势的被告人更多的权利以此来对抗庞大的国家权力。而此种权利的赋予主要通过律师的辩护来实现，进而有效辩护则为辩护律师规定了一系列的辩护标准和要求[2]。当然，有效辩护不仅在实际案件中体现为一种具象的律师执业要求，比如辩护律师要有足够的资质，在庭审开始前要做好充分的准备，所做行为要忠实于被告人，等等。其更是刑事辩护制度追求的目标，它一直影响着辩护制度的改革。法律法规的多次修订，对会见、调查取证权的完善，多少也体现了对有效辩护的支持与追求。有效辩护也如“正义”“公平”等其他理念一样，虽有具象的含义，但却无明确的判别标准。随着时代的发展，有效辩护的标准也在与时俱进不断完善。但其保障被告人权利的核心理念仍旧存在[3]。

此种权利的赋予主要通过律师的辩护来实现，进而为辩护律师规定了一系列的辩护标准和要求。

(一)有效辩护的判断标准

有效辩护作为从宪法性条文中提炼出来的理念，若想得到实质性贯彻，保证当事人主义的实质意义得到落实，则需要一个明确的标准来判断律师的辩护行为是否有效。因而，美国通过确立无效辩护之诉，从反面论证有效辩护，而无效辩护的证明标准也是随着众多判例慢慢确立并统一起来。经历了从1945年的“荒诞标准”到1970年的“合理胜任”或“类别化或逐项检查”标准再到1984年确立的宪法性标准——“双重标准”。“双重标准”具体包括两个要件：一是行为瑕疵要件，二是结果瑕疵要件。

1.行为瑕疵要件。指辩护人的辩护有瑕疵，瑕疵已严重导致辩护人不能履行相应职能。判断此要件要具体化，依审判当时的一般律师规范为准，来判断辩护人的行为是否合理，即具体的衡量尺度是“律师辩护是否符合合理性的客观标准”。在证明此要件时，被告既要指明律师具体的瑕疵行为，同时要证明律师做出此行为时并非其“策略性选择”[4]。

2.结果瑕疵要件。要求律师的瑕疵行为导致被告防御上的不利的结果，亦即瑕疵行为已经严重到影响审判的公正，审判结果也因此不可信。就此要件，被告要举证有合理的可能性，若无辩护人的瑕疵行为，审判结果将会不一样。

(二)统一的辩护质量标准

当被告人提出无效辩护之诉时，法院判断辩护人的具体行为时的依据是什么，如何判别律师行为是否有瑕疵，这时就需要有明确的辩护质量标准。在无效辩护之诉的不断发展中，辩护质量行为标准却越来越明确。1989年，美国律师协会针对死刑案件制定了《美国死刑案件有效辩护指导纲要》(以下简称《纲要》)，并于2013年对《纲要》进行了修订。《纲要》实际上是在全国范围内确立了一个死刑案件辩护的标准，来保证被告人能够获得高质量的律师辩护[5]。纲要的范围不仅涵盖纲要制定的范围和目的，还对各个方面做出具体的要求：

1.法律代理计划。纲要规定每个司法辖区都需要采用并执行一项法律代理计划，此计划作用在于将纲要的内容通过法律代理计划的形式因地制宜的被各个州所使用，成为统一的死刑案件辩护处理办法。同时计划中也应阐明政府与纲要的关系，即政府将如何遵守《纲要》，并保证律师不受政府方面的政治影响。

2.专门机构的设立。《纲要》规定要成立一个专门独立于司法部门的，由民意选举或非司法的官员组成的负责机构。该机构的主要职责为选聘并认证为死刑案件辩护的律师，确定辩护律师的具体职责。具体言之，起草并定期发布通过认证律师的花名册，起草并定期发布律师认证与分配至一定案件的标准和程序；指派律师给被告作代理；监控所有为死刑诉讼作代理的律师的职责表现；定期审核合格律师的花名册并对未能提供高质量代理的律师撤销认证；引导、资助针对代理死刑被告律师的培训项目等。

3.辩护团队。《纲要》指出死刑案件的辩护应由一个辩护团队来完成。辩护团队的核心成员应包含至少5人：两名专业的死刑辩护律师、事实调查员、减刑专家和一名特殊资格人员。事实调查员的主要工作是会见证人，调查取证，根据案情来推测可以作为解释的原因。减刑专家是在详尽的事实调查的基础上，根据专业知识寻找可以提出减刑的理由。特殊资格人员需具有能够检查被告人是否患有精神的或创伤的或心理紊乱疾病的资格[6]。

4.律师在各个阶段具体的职责。在审前阶段，要求辩护律师要仔细阅卷，及时会见被告人，充分的调查取证，为被告人利益提出合法合理的主张。在审理期间，辩护律师应为被告人的利益做出专业的判断。在审结定罪之后，辩护律师应立即寻找方式保证被告延期执行。

5.配套保障措施。主要包括资金支持、时间支持、培训支持和提供咨询支持。资金支持是保障每一位辩护团队的成员都能够得到与其辛苦的付出成比例的收入,该比例还要能反映死刑代理所固有的特殊责任。对于合理的额外开支，应得到完全的报销；对时间较长的案子，应提供额外的补偿。时间支持是指减少辩护律师的工作量。由专门机构来保证律师工作量稳定在一定水平，不能同时兼任几个案子，以此保证律师提供高质量的法律代理。培训支持要求死刑辩护律师至少每两年要定期参加培训，具体的培训计划要在“法律代理计划”中有所详细的规定。提供咨询支持特指美国从2004年开始设置的减刑官，减刑官的职责就是为死刑案件的辩护提供咨询，寻找减刑的理由，从而限制死刑的数量。

三、有效辩护对我国的借鉴

随着有效辩护的发展与进步，我国出现了不少介绍有效辩护的论著，不少学者纷纷研究学习并倡导引入有效辩护。从正面讲，有效辩护在美国被奉为宪法上的权利，由宪法第六修正案明确规定，美国将无效辩护和程序错误并列为上级发回重审的依据，与中国的法律制度不同，这在中国不具有实现的可能性。从反面来看，有效辩护并不是完美的，它也有自身的缺陷[7]。无效辩护之诉虽然在一定程度上体现了对被告人的保护，但是举证责任在被告人，需要由被告证明双重标准。两个标准的证明具有很大的难度。即使被告人已经证明辩护人的行为具有瑕疵并且对其审判结果有影响，但是最终的裁判权在法院，由法院来统一判断是否为无效辩护。查阅美国的相关判例，在被告人提出的无效辩护之诉中，法院绝大多数都没有支持其请求。在某种意义上来说，无效辩护之诉的使用范围只能局限于小部分[8]。

因此，笔者认为单纯地强调在中国引入有效辩护或无效辩护基本无法实现。但是，其先进的理念倒是可以结合我国的具体国情，为我国所吸收借鉴。我国的刑事辩护制度从立法上的支持和律师辩护标准的制定上也体现着有效辩护的内核，这为进一步借鉴吸收有效辩护制度奠定基础。

(一)借鉴有效辩护的理念，明晰完善辩护权的理论价值

完善死刑复核程序中的辩护权，有利于加强人权的保障，符合国际人权保护的时代潮流。人权保障被誉为当今刑事诉讼法的灵魂，是各国刑事诉讼制度的调整与变革的核心思想。我国在2012年的《刑事诉讼法》中明确规定了“尊重和保障人权”，其中辩护权恰恰是保护被告人被追诉的程序性人权中最重要的一项。美国将辩护权奉为宪法权利，而我国对辩护权的逐步完善，体现了对律师辩护权的重视，进而实现对被告人人权的最大保障。

同时，完善死刑复核程序中的辩护权有利于实现程序正义。正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式来实现。刑事诉讼的目的价值在于程序正义。在诉讼过程中，程序正义弥补了处于被动方的被告的不利，以此保证其享有公正的待遇。在死刑复核程序中，完善律师辩护权，体现了对弱势方被告权利的保障，增强了其与国家公权力的对抗能力。同时，这也是对程序正义理念的追求，通过对于任何剥夺或滥用辩护权的行为予以严厉的惩罚来体现。这种正义是在保障了辩护权的基础上实现的，这不仅仅是能够“看得见”的，更是能够使大家“心服口服”的。

(二)借鉴有效辩护内容，完善死刑复核程序中的辩护权

1.制定统一的辩护质量标准。可借鉴美国的做法，由司法行政部门会同律师协会来共同制定，通过诉讼阶段的区分来确立不同的标准。在美国的《纲要》中，对各个阶段辩护律师的行为都做了不同要求，概括而言为“勤勉尽职义务”[9]。在审前阶段，要求辩护律师要仔细阅卷，及时会见被告人并进行充分的调查取证，为被告人利益提出合法合理的主张。在审理期间，辩护律师应为被告人的利益做出专业的判断。在审结定罪之后，辩护律师应立即寻找方式保证被告人能够延期执行。鉴于我国现状，明确辩护律师在死刑复核阶段的行为标准非常有必要。关于辩护质量标准的制定主体，笔者认为，借鉴美国的做法较大的来发挥律师协会的作用，可由司法行政部门会同律师协会来共同制定。一旦律师没有达到辩护行为标准，则属于辩护行为有瑕疵，进而要承担接下来的程序性制裁。

2.完善律师的权利配置。第一，会见权和阅卷权。法律应明确规定，在死刑复核程序中，律师会见被告人无具体次数的限制，保证律师能有充分的机会听取被告人的意见，并及时提交给复核法庭。同时，应规定复核的法院自受理死刑复核的申请之日起，被告人的辩护律师有权阅卷，对全部案卷资料可以查阅、复制和摘抄。第二，调查取证权。调查取证权作为死刑复核阶段辩护律师的基本权利之一，立法上应给予其足够的重视。律师的调查取证权涉及被告人的切身权益，如若在死刑复核期间发现有利于被告人的证据，则对被告人是否被核准死刑有重大影响。因此，法律应按照审判程序，赋予辩护律师调查取证权，并且在律师无法自行取证的情况，可以申请复核法院调查取证，以此来最大限度地保护被告人的利益。再次，组织听证权[10]。死刑复核程序是一个行政化程序，其典型特征是具有封闭性。而死刑复核程序切实关乎被告人的生命，因此对其进行公开实为重要。现实生活中，若要实行开庭审理，则最高人民法院在组织、人员的设置，物质资源的储备上还无法实现。因此，我们可以借鉴美国申请人身保护令程序中的听证程序。听证程序比较符合我们国家的现实状况，更具有现实操作性，同时也能够对死刑复核程序进行监督。听证程序可以给各方提供一个公开合法的方式，对自己的利益进行有效维护。至于司法资源问题，在至高无上的生命面前，用人力物力财力来换取司法公正是值得的。

3.成立专门机构对死刑复核程序律师进行培训和监管。可以在律师协会内部设立一个死刑辩护专门委员会，对律师进行定期专门的关于死刑案件的培训。将从但不限于法律规定、辩护技巧、权利保护等方面进行培训。死刑辩护专门委员会更为重要的职责则是对律师进行跟踪监督和评价[11]。在死刑复核阶段，凡是被告人没有辩护律师的，可以由最高人民法院负责通知死刑辩护专业委员会，由其指派律师进行辩护。死刑辩护专门委员会要对其自己指派的律师进行跟踪评价。当然，也可以开通群众反映意见的途径，听取当事人、社会各界人士的意见。对没有履行职责的辩护律师，死刑辩护专门委员应对其进行纪律惩戒等惩罚。

(三)借鉴无效辩护之诉，建立对被告的救济制度

可以以司法解释的形式，对无效辩护的含义、标准、救济途径等进行明确的规定。借鉴美国，设立双重标准：一是行为标准。律师的行为构成无效辩护，也就是律师没有履行相应的辩护职责。二是结果标准。律师的无效辩护行为已经给被告人带来了严重后果，当然，双重标准的举证责任仍在被告一方[12]。对于无效辩护的程序性后果，笔者认为可以将律师对辩护权的滥用划分为 “剥夺或限制当事人法定权利”，直接适用第227条，进而引起程序性制裁。当然，也要防止出现被告人和辩护律师相互勾结的情况。对于相互勾结的情况，一经发现则对被告人和律师双方严惩不贷。针对被告人，这将会把勾结情况作为对其不利的核准死刑的考虑因素。对于辩护律师而言，将要撤销其代理死刑复核案件的资格，同时要通知其所在律师协会，并责令其返还国家支付的相应报酬。

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[4] 韦志明.论律师有效辩护[J].哈尔滨学院学报,2006,(5):10.

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[10] 陆洋.论律师辩护权的实现[D].辽宁大学，2013:11.

[11] 闫俊瑛，陈运红.新《刑事诉讼法》背景下强化律师刑事辩护权研究[J].法学,2013,(5):8.

[12] 孙晓琦.论有效辩护制度——以中美死刑案件比较为视角[D].中国政法大学，2008:6.

〔责任编辑：张 毫〕

2016-12-14

西南政法大学科研创新项目的研究成果，法学院2015级研究生科研创新项目重点课题(FXYZD2015007)

朱琳(1993-)，女，吉林白山人，硕士研究生，从事刑事诉讼法理论研究。

D90

A

1000-8284(2017)03-0058-04

依法治国研究 朱琳.提高律师对死刑案件的辩护质量探讨[J].知与行,2017,(3):58-61.