对我国律师职业保密制度现状的若干思考

庄永生（首都经贸大学法学院）

王伟韬 赵 力（河北省邢台市中级人民法院）

对我国律师职业保密制度现状的若干思考

庄永生（首都经贸大学法学院）

王伟韬 赵 力（河北省邢台市中级人民法院）

律师职业保密制度，指律师因执业活动获取职业相关秘密而对当事人负有的保密义务和对国家机关享有的作证特免权两个方面的内容，是在一项制度中对内义务和对外权利的统一。其核心价值在于维护委托人的权益——律师保密特权旨在保护律师和委托人之间的信托关系,鼓励当事人毫无保留地把所有事实都告诉律师,以便于律师恰当履行代理职责,如果当事人不能完全信任地向律师陈述,则对抗制诉讼程序将无法良性运作①［美］理查德·A·波斯纳：《证据法的经济分析》，《斯坦福法律评论》， 1999年版第51卷。。所谓的职业相关秘密指的是“律师因其职务活动所知悉的与委托人有关且为委托人不愿意透露的事项。②程滔：《辩护律师的诉讼权利研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第 253页。”律师保密制度是一项世界法治发达国家普遍存在的制度，其常以律师行业的职业伦理和国家法律（或判例法）相交织的形式存在于一国司法制度中，这从侧面也凸显其同时兼具维护委托人个人权益和律师行业职业伦理的司法制度价值。

在我国，律师职业仅仅恢复了三十多年，即使律师行业为实现法治社会所贡献的价值已有目共睹，但在大众眼中仍然难以逃脱褒贬不一的行业评价。很自然，律师行业自身的职业伦理相应也只是初创，远远谈不上臻于完善的程度。近年来许多争议激烈的案子都引发了对律师职业伦理的争议，例如北京市海淀区人民法院审理的引发全国关注的某名人后代涉嫌轮奸的“李某某案”中，某些律师采用违背职业伦理的行为来达成自己目的曾导致媒体一片哗然。值此以审判为中心的司法改革逐步推进之际，笔者认为，很有必要对包括律师保密制度等直接关系到我国诉讼法体制的核心制度进行新的梳理，为完善司法体制改革提供理论资源。本文将沿着问题的由来、问题的价值、制度的现状和制度的辨析这一基本脉络作出思考。

一、问题的由来

2012年我国《刑事诉讼法》进行了一次较大范围的修订，其中新增的第46条对于辩护律师的保密权利进行规定：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关”。在此之前，《律师法》第38条已经有相关的规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”不同于《律师法》延续一贯的将律师保密行为定性为义务的做法，《刑事诉讼法》将辩护律师为当事人保密的行为定性为辩护律师的一项权利，由此引起了一些关于此项定性是否合适的争议。其中，许多争议的焦点集中于此问题上：将辩护律师为委托人或其他人保密的行为定性为权利的做法可能导致不利于对当事人的保护——权利是可以放弃的。

笔者认为，首先，从立法的目的而言，《刑事诉讼法》将辩护律师为委托人和其他人保密的行为定性为一项权利，其目的是赋予辩护律师一定程度的作证豁免权，其主要针对的对象是国家机关，这实际是在我国诉讼法中特免权制度总体缺失的情况下对律师作证特免权的一种制度尝试。其次，从对当事人保护的角度而言，在明确前述立法目的的情况下，《律师法》的规定已经更广泛地对律师的一切执业活动（不限于辩护活动）课以了为当事人保密的义务，使律师的保密义务既是法律义务，又是一项职业上自我约束的职业伦理。

但是，正是从这两项立法条文的表面对立中，恰恰暴露了更为深层次的问题，其一，我们对律师保密制度的整体制度内涵、制度目的和制度价值有待认真整理与思考；其二，在稳步推进以审判为中心的司法改革的当下，仅在相关法律、法规和律师协会行业规范中散落有许多关于律师保密制度的规定，而这些规定的位阶不同，也存在冲突矛盾，且规定的背后严重缺乏作为一项重要司法制度、司法职业伦理的共同原则，更遑论形成逻辑完整的律师保密制度体系。

二、对律师保密制度进行反思的必要性辨析

（一）司法职业保障体系的完备需要完善的律师职业伦理

在推进以审判为中心的司法体制改革的当下，应积极探讨完善律师保密制度等职业伦理制度。党的十八届四中全会公报提出：……推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化，完善法律职业准入制度，建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度，健全从政法专业毕业生中招录人才的规范便捷机制，完善职业保障体系。笔者认为，完善职业保障体系，包括了依法保障司法人员的职业收入，保护司法人员的人身安全及其他合法利益，也包括增强司法人员职业的尊荣、建立健全司法人员的职业伦理，以最终实现维护国家法律尊严和司法权威的目的。建立健全律师职业伦理，也是法律职业共同体伦理制度的重要组成部分。随着党的十八届四中全会对司法改革的宏观布局与落实，律师职业需要跟上法治进步的节奏，发展符合我国司法文化、司法制度的职业伦理体系。

（二）司法证据制度的发展需要探究相关的作证特免制度

在当前我国司法改革的进程当中，随着传统的以发现客观真实为理念的职权探索主义诉讼模式逐步向一定程度的当事人主义诉讼模式的转化，最高人民法院和各地法院一直在努力探索建立符合我国国情的现代证据制度（这从各地高院纷纷出台证据规范的规定即可看出）。在此过程中，从法治发达国家（尤其是英美）所移植的成体系的证据制度与我国强大的传统司法文化以及以发现客观真实为核心出发点的本土司法实践之间的磨合、对抗一直在进行中。例如最高人民法院从2002年实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》到2015年实施的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中，对诸如举证时限等规定就是面对根深蒂固的证据随时提出主义的适度妥协。

但是，随着司法改革的进一步展开，可预见诉讼证据制度也将一步步在磨合中走向完善，无论是证据开示制度、证人作证问题或特免权制度等，均需要在符合我国司法实践和司法文化的前提下确立其相应的位置。在我国由职权主义向当事人主义过渡的当下，法官对客观事实的探求仍然是审判的核心，由此带来证据的可靠性始终是证据问题的核心，而非证据法学意义上的以可采性为核心。但是过度强调对客观真实的探究导致职权探知主义的极端倾斜，实际上损害了诉讼制度的多元价值。而律师的作证特免权恰恰是对证据可靠性的背离，是在完善的证据披露制度前提下的例外设计，其在理念上奉行维护诉讼制度其他的多元价值，以实现更大的社会利益。因此，我国证据制度的发展、对统一证据规则的探索均需要认真对律师保密制度进行研究。

（三）律师保密制度的建构对律师职业的发展具有重大意义

完善我国律师保密制度对我国律师职业的发展具有重大意义。律师与当事人之间互相信任的程度很大程度地影响律师对当事人诉讼权利的维护和实施，统一律师保密制度不但是刑事诉讼的重要理论问题，现实中也是律师行业的基石之一。法治的发展离不开律师行业的兴起，这已经成为一种共识。构建完善的律师保密制度，对律师行业的发展将有莫大的促进作用。

三、对我国当前律师保密制度现状的思考

（一）缺乏统一有体系的律师保密制度立法或行业规范

如上所述，《刑事诉讼法》和《律师法》对律师保密制度的两个方面作出了原则性的规定，而对两部法律的规定所引发的争议说明我国司法界对此重大司法制度和司法伦理问题的不明确。反映在立法实践中，涉及律师保密制度的相关规定分散无序。例如法律规定之间衔接的不明确，《律师法》第38条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”而《民事诉讼法》第67条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”又例如法律与规章之间的不统一，在既有《律师法》第38条规定的情况下，司法部颁布的《律师业务档案管理办法》第14条规定：“凡涉及国家机密或个人隐私的律师业务档案，以及当事人要求保密的档案，一般不得借阅和查阅。特殊情况必须查阅的，需报同级司法行政机关批准”。

由上述规定可见，我国关于律师保密制度的规定并没有一个完整的体系，散落的规定之间既缺乏统一的认识（虽然笔者也并不赞同直接将英美等法治发达国家的相关制度作为律师保密制度构建的绝对认识），又存在规定间的衔接不明确的问题。而诉讼法、司法部规章等在律师执业的实践中起着实际的效力，事实上导致了《律师法》的规定实际上并未能起到保障委托人利益、维护律师行业职业伦理的作用。

（二）缺乏律师作证特免权的统一规定和具体保障

首先，尽管《刑事诉讼法》第46条初步规定了律师作证的特免权制度，是对法治发达国家律师保密制度的进一步移植，但对律师这项特权的具体内涵外延没有详细的规定。与《刑事诉讼法》修订时间接近的《民事诉讼法》则维持了一贯坚持的“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”的立场，两者之间的对比非常明显。是否需要在全部诉讼中赋予律师作证特免权，应进一步结合我国司法现状予以考虑。

其次，《刑事诉讼法》目前对律师作证特免权的初步规定还需要细致的程序性规定来保障权利的落实，且也还没有明确的侵害救济途径来保障律师作证特免权不受侵犯。笔者相信古老的法谚“无救济则无权利”仍揭示其现实意义。刑事律师作证特免权如果能够进一步完善为一整套完备的制度体系，对我国司法系统历年来一直试图推进的统一证据规则的建设将有着积极的作用。并且，在现行公检法线性作业的刑事诉讼结构没有发生根本性改变，当事人的诉权和辩护律师的辩护权的相关配套制度的完善均需付出较大努力的前提下，类似律师作证特免这样的被动型权利的构建阻力相对较小。因此，理应继续在《刑事诉讼法》第46条的基础上，继续完善律师作证特免权的详细程序和救济途径。

最后，《刑事诉讼法》中律师作证特免权与刑事诉讼法某些条文的冲突有待立法完善。例如许多文章中都提到的，《刑事诉讼法》第46条只规定律师对委托人或其他人准备或正在实施的某些严重犯罪有报告义务，而第108条规定“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报”，这里的“任何单位和个人”当然包括律师。因此，第108条的举报范围已超越第46条规定的告知范围，二者存在一定冲突。法律上对如何解决辩护律师可能面临的两难境地尚待明确③熊理思：《论我国刑辩律师保密特权制度的完善——以新〈刑事诉讼法〉第四十六条为视角》，《人民法院报》，2013年10月16日。。

（三）律师保密制度缺陷的深层次原因——未确立委托人特权主体地位

在英美等法治发达国家，律师保密制度的最终保护对象是律师的委托人。法治发达国家虽直接赋予的是律师面对国家机关时有拒绝作证的权利，然而这项律师名义上的“权利”却不同于一般的权利。“权利是规定或隐含在法律规范中、实现于案例关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段”④张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社第4版，第94页。。但律师的这项“权利”或“职业特权”的享有者却非律师，律师需要根据委托人的意愿来行使，并且权利行使所获得的权益也归属于委托人，仅在委托人愿意放弃这份权利时，律师方可相应地放弃，律师自身并不具有选择权。这大大不同于一般意义上的权利本身，与其说是律师的权利，毋宁看做是以律师名义享有的当事人权利更为合适。

而我国律师保密制度恰恰最欠缺的是对此问题的真正认识——律师保密特权的实际享有者、实际受益者都应当是当事人，当事人才是此项制度的出发点和目的。且不提《刑事诉讼法》中刚刚初步确立律师的特免权，从司法部的相关规定中，即可发现此项制度在诉讼外的应用也完全不符合制度本身的真正目的。在《律师业务档案管理办法》的第三章“档案的借调与查阅”中，律师执业形成的档案的借阅程序、审批、主体等，基本没有委托人存在的迹象，是否允许有关部门和人员借阅的审批权主要掌握在律师事务所手中。哪怕是“当事人要求保密的档案，一般不得借阅和查阅”，却仍可以“特殊情况必须查阅的，需报同级司法行政机关批准”。我们完全没有发现当事人有任何制度主体地位的迹象，更遑论当事人的任何主体权益了。

英美等发达国家的律师保密制度与《律师业务档案管理办法》之间的制度差异，在某种程度上也可以视作国外司法制度移植进入我国后被异化的标本之一。甚至某种程度上也浓缩了法治社会所应秉持的公民权利本位理想与我国法治现状中处处透出的国家工具主义之间的对比。笔者认为，如果从这个角度来进行理解，则移植建立一套完整的律师保密制度，确实有利于从权利优先的角度对我国立法和司法中弥漫的国家工具主义作出强有力的矫正，进而增加法律的可信度、增强公民对法律的公平与正义的信念。

综上，只有在理解律师保密制度的真正制度目标的基础上，我们才能将律师保密制度与一般服务行业为客户保密的义务作出区分。为何律师保密制度能够成为一项国家司法制度和行业职业伦理相交织的法律制度，而一般服务行业为客户保密的义务仅仅是基于民事合同的诚实信用原则的要求，尽管律师与委托人之间的基础也是一份委托代理合同。也只有确立委托人作为律师保密制度的真正主体地位，律师保密制度才可能得其所、在其位。

四、理想与瑕疵：律师保密制度的价值基础和负面效果

法治的理想总是离不开对人权的尊重，刑事诉讼作为国家司法权的重要组成部分从来都负担着多元的价值。一项司法制度的落地生根除了符合制度的价值这一内在环境，还需要与司法制度运行的外在环境——国家的经济、文化、政治等方面相协调。从律师保密制度的价值来看，律师的保密行为同时具有维护当事人权利、维护职业道德和防止国家机器对个人的侵害三重属性。以法律和职业伦理交融确立的特免权确保律师的职业安全，明示宣告对国家权力干预律师职责的排除，确保律师全心全意维护委托人的权益。然而一个制度所具有的制度理想并不能掩藏制度的瑕疵。确立一项制度收获制度价值的同时，也需正视随之而来的负面效应，并且也只有正视制度的负面效应，才算是一种对制度的理性抉择。律师的保密制度尽管符合刑事诉讼保护人权的价值取向，也不可避免因之而来的负面效应，而我国司法机关和普通民众在多大层面上接受了制度的负面效应则仍有待观察。

（一）律师保密制度在一定程度上阻碍案件客观事实的发现

律师为委托人保密，在涉及诉讼案件调查时，无疑会减少国家机关获取客观事实真相的途径。我国诉讼法的原则之一“以事实为根据”曾引起国内法学界长时间地论证所谓事实是指“客观事实”还是指“法律事实”。但毋庸置疑的是，我国的司法文化和司法传统中彻头彻尾贯彻着对客观真实的追求，这种对于客观真实的绝对追求体现于诉讼制度、证据制度。例如“发现真实”“确有错误”等用词多处可见。诚然，法追求真实,这是实现正义的必然要求,也是法本身所需要实现的目标。法律是人类理性的精华,只有建立在事实基础上的法律裁判才是真实的,才能获得普遍的承认,实现客观真实⑤何勤华：《事实的乌托邦——法律真实的本源及运行机制的现实考察》，《法学论坛》，2005年第6期。。

司法实务中，证人的证言不但是证据本身，常常还是其他证据的来源。律师拒绝作证特免权的存在，使得某些缺乏证据的案件背后的客观真相被隐瞒或误导、甚或彻底掩盖了认知的可能。在司法人员眼中，一项制度在一定程度上阻碍了对真实的发现，难免属于“妨碍办案”“不能实现正义”或“不符合我国司法文化”之举，由此也不难想象对律师保密制度的负面评价。

（二）律师保密制度在一定程度上增加司法成本

一国的司法资源总是有限的，受限于该国的经济发展水平，作为司法的结果——正义产品也需要积极追求其实现成本尽可能地低廉。作为发展中国家，我国的司法资源更是有限度的。美国因“米兰达规则”的确立导致司法成本大大增加世界有目共睹，特免权制度将造成一国直接司法成本的增加也是毫无疑问。司法机关要获取可靠的证据必然因之而需要付出更多的成本，这也是全方位特免权规则始终被侦查机关所反对、迟迟不能得到全方位确立的重要原因。

（三）律师保密制度不可避免会增加民众对律师职业的负面评价

“现代律师制度所产生的法律文化，立足的是自由平等，它强调个人利益和权利的正当性并通过民主规则和法治原则去实现社会整合。与此不同，中国的法律文化传统立足于宗法等级，它强调的是家国的利益和要求。⑥张志铭：《当代中国的律师业——以民权为基本尺度》，《比较法研究》，1995年第9卷第1期。”律师作证特免权保护了委托人和律师之间的交流秘密，也打开了委托人利用律师规避法律的大门。为保护律师与当事人之间的互信，也相应牺牲了国家机关通过律师获取相关证言或利用证言获取相关证物的可能。在普通民众眼中，律师本来已经是“为坏人说话”的群体，现在更进一步——律师知道委托人的犯罪事实却有权缄默不语，无疑将会加重这种职业消极形象，一定程度增加了律师职业的负面评价。

结语

本文力图做到对律师保密制度进行结合现状的反思和剖析，并且尽量避免将英美等法治发达国家律师保密制度作为对我国改革的具有普适意义的准则。笔者更愿意地是通过本文分析制度的现状和对制度的优缺点进行比较去探析制度的真意。如文中所揭示，律师保密制度在我国的建立也是在法治、司法制度的逐步推进的大背景下伴随律师制度一步步完善而实现的。笔者相信，司法制度的落地生根都是法治理想和司法现状相互妥协的结果，评判是否进步应该看妥协的落脚点在何处。但笔者同时认为，对制度结果作一个准确的预判并没有太大意义，反而恰恰是一种对待问题简单化的做法，这也是笔者努力回避的。因此，在我国强大的传统司法文化和当前司法现状之下，刑事诉讼中已先行一步的律师作证特免权会不会发生如同民事诉讼司法实务中举证期限与证据随时提出主义的反复，还有待时间的验证。但制度的确立背后蕴含对特定职业信用关系进行的特定保护，已然彰显立法者在制度建构中的对法治理想和人权的尊重，这才是最根本的意义所在。

（责任编辑 张文静）