质疑“行政处罚决定不能成立”*——以我国《行政处罚法》第41条为分析对象

柳砚涛

(山东大学法学院,山东济南 250100)

质疑“行政处罚决定不能成立”*
——以我国《行政处罚法》第41条为分析对象

柳砚涛

(山东大学法学院,山东济南 250100)

我国《行政处罚法》第41条关于“行政处罚决定不能成立”的规定，混淆了行政行为成立要件与合法要件、不成立与无效之间的区别，会导致相对人丧失诉权、信赖利益难以实现、行政成本“零回报”等负面效果，且在司法实践中已经造成许多案件对不成立、违法、无效等法律定性，以及驳回起诉、确认违法或者无效等裁判方式选择上判断错误、标准不一。建议将“行政处罚决定不能成立”修改为“行政处罚决定无效”，而且鉴于我国《行政处罚法》第3条已经对行政处罚无效作了规定，应将该法第41条并入该法第3条，作为无效一般标准之“重大且明显违法”项下的具体情形。同时，对我国相关行政诉讼制度设计也应作相应调整。

行政处罚；行政行为；不成立；无效；成立要件；合法要件；行政程序；行政诉讼

一、问题的提出

我国《行政处罚法》第41条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前不依法“告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”。该规定使得已经“作出”或者“成立”的处罚决定事后被定性为“不能成立”。按基本的法理，已经作出、送达、生效甚至执行了的行政处罚决定，从法理上说必定已经成立，法律为何要将其设定为“不能成立”？是意在设定一种法律推定，还是误将“无效”说成“不成立”？具体说来，该规定在以下几方面值得质疑。

第一，该规定会使利害关系人丧失针对行政处罚决定的起诉权。因为根据最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称：《若干解释》)第1条第6项的规定，“对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为”不属于法院行政诉讼受案范围，对此，最高人民法院行政审判庭解释为包括“还没有成立的行政行为以及还在行政机关内部运作的行政行为”。*参见最高人民法院行政审判庭编：《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释释义》，中国城市出版社2000年版，第9页。其中，“还没有成立的行政行为”从法理上说应为不可诉，因为“不成立”意即“尚未作出”，与我国台湾地区行政法学理论中的“未完成之处分”(Noch-Nicht-Verwaltungsakt)相同，系“指尚在行政机关草拟中具有处分性质之公文书，或虽已经过判行手续但仍未对外发文者而言”。不成立或者未完成的行政行为不可诉的原因在于，其并未产生法律上的效果，未在事实或者法律上对相对人权利义务产生实际影响，即“无论对行政机关或任何人均不生拘束效果”。*吴庚：《行政法之理论与实用》(增订八版)，中国人民大学出版社2005年版，第251页。

然而，按我国当下个别法律之设计，不成立的行政行为并非绝对不可诉，如《若干解释》第57条规定，“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，法院应当作出确认“违法或者无效的判决”，这实质上从判决类型和理由上肯定了“依法不成立”的行政行为的可诉性。从法理上说，不成立的行政行为本质上就是“没有行政行为”，因而进不了“受案”的“门槛”，不可能引发行政诉讼，法院又怎能“越权”、“越位”认定其是否合法有效呢？

可见，关于不成立的行政行为是否可诉，我国当下实际上存在着相互矛盾的两种规定，出现这种情况的重要原因就在于理论和立法层面根本没有厘清行政行为不成立的内涵，进而导致已经成立、生效甚至执行了的行政行为事后被发现“不能成立”的错误认识和规定。

第二，该规定会使行政行为不成立与无效之间的界限模糊不清。对照我国《行政处罚法》第4条第2款关于“不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定，我国《行政处罚法》第41条所说的“不能成立”实为“无效”，因为未履行告知程序或者拒绝听取陈述、申辩在本质上属于“违反法定程序”中的“重大且明显违法”，恰好符合行政行为的无效标准。果如此，难道立法错了，还是人们的理解错了？未告知或者拒绝听取陈述、申辩究竟应该导致行政处罚不成立还是无效？遵守法定程序究竟是行政行为的“成立要件”还是“合法要件”？我国《行政处罚法》第41条的规定确实使本来就不十分清楚的“不成立”与“无效”之间的界限更加模糊。

第三，该规定会影响信赖利益保护。正如我国《行政许可法》第8条所述，“行政机关不得改变已经生效的行政许可”，且“依法给予补偿”的前提是行政机关“变更或者撤回已经生效的行政许可”。可见，按此法律规定以及由此产生的一般法理或者法律原则，信赖利益保护的前提是行政行为“已经生效”，“成立”则是“生效”的前位概念，因而“已经生效”必定“已经成立”。换言之，我国当下理论和制度仅将信赖利益保护系于“已经成立生效”的行政行为之上，对于行政行为“过程”和程序行政行为的信赖保护尚未顾及，*与行政检查、调查、听证等阶段性行为或者程序性行为一般不引起信赖利益保护不同，当下我国的制度设计已经对行政过程中的相对人行为所引起的信赖利益保护给予了关注。例如，根据我国《行政处罚法》第32条的规定，当事人在陈述、申辩中“提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”。这可以看作是法律对相对人通过自己合理陈述、申辩、举证争取有利结果这种正当信赖的肯定、支持和保护。所以一旦行政行为“不能成立”(即没有行政行为“作出”)，实证法意义上的信赖保护便无从谈起，利害关系人系于行政行为“过程”而非“结果”之上的信赖利益便得不到法律保护。

第四，该规定会导致行政成本“零回报”。既然行政行为“不能成立”，也就不生效果，已经进行的行为过程尤其是其中的阶段性行为就成为无谓的成本支出，而这将有悖于行政经济的原则和精神。

第五，该规定会影响行政问责。当下我国各地方、各部门的行政执法责任制条例大都将规制对象和问责前提设定为“违法执法行为”，既然行政行为“不能成立”，就谈不上行政复议、行政诉讼等“救济法”意义上的违法或者无效，便不能就“最终行为”或者“结果行为”追责，更不能以其“违法”为由问责，充其量只能针对行政行为过程中的违法情形追责。

第六，该规定不利于将来对相对人违法犯罪的情节认定。按当下我国不少地方和部门行政裁量基准的规定，两次以上或多次受行政处罚，或者曾被依法处理或处罚过的，或者被处罚后继续实施同一违法行为的，可以从重处罚。如果先前的行政处罚被定性为“不能成立”，则意味着行政处罚不存在，也就没法认定相对人曾经违法并受处罚的事实和从重情节，从而使违法行为人逃脱了应有处罚，不符合“过罚相当”原则。

二、该规定的理论误区

(一)混淆了成立要件与合法要件

根据当下我国的理论和制度设计，行政行为成立是其合法性判断和“居外监督”的前提条件，否则就会陷入“不适时地干预行政权”，类似于美国司法审查中的“成熟原则”、“穷尽原则”等原则制度均为此而设。*参见柳砚涛：《美国的行政诉讼制度》，《国外法学》1988年第3期。因此，行政行为的合法性判断和合法要件只能位于成立要件之后。尽管道理如此简单明了，但混淆行政行为成立与合法要件的观点早已有之，我国《行政处罚法》第41条的规定可以看作是这些错误认识的延续和蔓延，如有观点认为：“行政处理只能由有权限的行政机关，采取符合法律规定的程序和形式作出才能成立”；“没有一个合法的行政程序，行政决定不能成立。”*王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第149页、第152页。事实上，作出行政行为的机关是否有权作出行为，以及其作出的行政行为是否符合法定程序和形式，均不属于“成立要件”，而是行政行为成立之后进行合法性判断的“合法要件”。尽管不成立的行政行为也有合法与违法的问题，但因为其尚不具备成为行政复议与行政诉讼标的的“资格”，所以不是行政复议与行政诉讼程序能够“触及”的，而是“事中监督”程序需要解决的问题。

混淆成立要件与合法要件主要源于对成立要件是否法定、是否合法这一要素的功能误判。如有的研究者认为：“行政处罚不能成立与无效的原因，都是违反了法律规定。”*参见田凯、哈兴基：《行政处罚不成立与无效的区别》，http://www.360doc.com/content/13/0307/22/9851038_270073241.shtml，2016年10月26日访问。事实上，成立要件并非必须由法律规定，行政行为不成立也并不必然违反法律规定，如法定期间尚未届满，除依法推定不作为之外，行政机关未“提前”作出行政行为(即行政行为不成立)，并不违法。而且，即使需要由法律限定的成立要件，其与合法要件也并不在同一顺位或层面。除行政过程的合法性、行政程序的合法性以及阶段性行为的合法性判断以外，行政行为的成立要件总是先于合法要件出现，因为从当下理论和法律制度设计看，合法要件基本上系于“最终行为”或者“结果行为”已经“作成”的基础之上。*例外的情况是，行政行为过程中的阶段性行为(尤其是事实行为)违法侵权时，会引起合法性判断的赔偿程序。除此以外，阶段性行为基本上不会引起合法性判断的法律程序，只会在相对人、公务员或者旁观者乃至社会公众心目或言语中引起合法性的思考、质疑、讨论等。这也昭示出，为了对行政行为过程实施全方位、全程监控，法律理应设置更多针对阶段性行为合法性的“适时”评价和监督机制。

从法理上说，行政行为不成立意味着不具备或未满足行政行为的成立要件，不合法或者违法则是不具备合法要件，正所谓：“法律行为之成立要件，谓为法律行为成立所须之事实。如无其事实，不得认为有法律行为之存在。”*郑玉波：《民法总则》，三民书局(台北)1987年版，第31页。举一个形象的例子来说，行政行为成立与合法就如同“超生”，孩子娩出，就完成了“生产”和产生了“人”，至于是否违法超生、是否预先办理了“准孕”、“准生”手续或者证明，并不影响“生产”行为的成立和“人”的产生。由此看来，某种被欠缺的要素究竟是成立要件还是合法要件就显得尤其重要，这也恰恰是学界讨论行政行为成立究竟应采“三要件说”还是“四要件说”的重要原因。如果不具备成立要件，哪怕是“欠缺其中任何一个要件，行政行为都不能成立”。*胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第96-97页。成立要件具有时间和地域上的差异性，这也导致间接发生法律效果的行为、观念表示行为、私法行为、行政协议、已经对权利义务产生实际影响的内部行为等，被不少学者纳入了已成立的行政行为的行列。有学者甚至认为“行政权是行政行为成立的唯一一般要件”，*参见周伟：《论行政权是行政行为成立的唯一一般要件》，《政治与法律》2016年第7期。从而缩减了传统理论中行政行为的成立要件，降低了行政行为成立的“门槛”，同时也为不少本应为成立要件的元素转入合法要件提供了机会。

有学者直接将行政行为成立要件称为“行政行为形式合法性”。*参见周伟：《对我国现行行政行为成立理论的检讨》，《湖北行政学院学报》2009年第6期。笔者认为，与其说是“形式合法性”，不如称之为“成立要件具备性”，因为这里的“形式”极易使人们产生其为行政行为“载体”的误解，而是否成立与“载体”是否合法之间并非同位概念，且即使从“实质”相对应的角度来说，行政行为成立也只能算作“形式具备性”，即从外观上已能看到行政行为的“模样”。

从概念上看，混淆行政行为成立与合法要件的根本原因在于“行政行为的成立”的双重内涵：它包括“事实上的成立”和“法律上的成立”，后者实质上就是行政行为的“生效”。如许宗力认为：“行政处分的‘诞生’，用法律上的术语讲，就是行政处分的生效(Wirksamkeit)，或者说，在法律上的成立(rechtliche Existenz)。”*翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第677页。

那么，程序要件应当属于成立要件还是合法要件呢？从各国的理论通说和制度设计看，主要将其作为合法要件来设定，也就是说，遗漏某种程序要件的行政行为属于违法行为，而非行政行为不成立。然而，也有例外存在，比如对于某些必须借助“书面”载体的行政行为而言，没有书面形式或程序，也就不能成其为行政行为，因为在这里，书面形式是行政行为成立的必要形式或者载体，失却了书面这一载体，也就不能展现意思表示或行为内容。结论是，影响行政行为展示、显现和确定性的程序要素可以被法律设定为成立要件，因为没有这些人们便看不到行政行为的客观存在。除此以外，那些对行政行为完整展示、显现和确定性没有影响的因素，如未表明身份、未履行告知权利程序、未允许当事人陈述申辩、未集体讨论决定等，只能成为行政行为是否合法(而非是否成立)的判断要素。据此，我国《行政处罚法》第41条对于未履行告知程序或者拒绝听取当事人陈述、申辩的行政处罚，只能定性为不具备合法要件而非成立要件。

总的来看，过程性视角下的行政行为依次经过下述阶段或脉络：行政程序启动→行政行为过程循序渐进(其中诸如行政监督检查等阶段性行为已经对相对人权利义务产生实际影响，此类行政行为已经成立并可诉)→行政行为成立(只要具备成立要件，亦可称为“事实上的成立”)→行政行为生效(遵循告知、受领等生效规则，亦可称为“法律上的成立”)并达到可诉“节点”→法院等监督机关对行政行为的合法性(是否具备合法要件)和有效性(是否无效、未生效、效力灭失等)作出评价→行政行为执行(亦可在生效后立即执行)、失效等其他法定情形。可见，行政行为成立与合法有效性判断分别遵循不同要件，并出现在行政过程的不同阶段，将已经生效的行政处罚界定为“不能成立”是一种顺序颠倒的非逻辑推断。

(二)混淆了行政行为的成立与无效

“行政行为不成立”是指行政行为尚未“作成”，尚未满足成立要件或者成立要件尚未齐备，如缺少权能存在、权能实际运用、意思表示、法律效果中的一个或者几个因素，因而无论从事实上还是法律上均不能称其为或成其为行政行为，通俗地说，就是行政行为尚不存在。即使有人认为行政行为存在，也只能是停留于其错误意识或理解层面的“假象行政行为”或称“非行政行为”。按有的学者所言，假象行政行为系指“不具备行政行为的成立要件”的行为，主要包括以下四种情形：不具备行政权能的行政行为，如假冒行政机关作出的行为；没有运用行政权的行政行为，如行政机关因建办公楼所作的征地行为；不存在行政法律效果的行为，如行政机关运用行政权作出的二次行为；不存在表示行为的主观意志行为，如尚未告知相对人的行政行为。*参见叶必丰：《假行政行为》，《判例与研究》1998年第4期。其实，假象行政行为远没有穷尽行政行为不成立的所有情形，只是社会个体基于知识缺乏、理解错误、急于救济等原因，而对生活中较为常见的几种行政行为不成立所产生的错误理解样态。

行政行为无效与行政行为不成立不同，它建立在行政行为已经成立的基础之上，只是因为存在主体资格欠缺、没有法律依据等“重大且明显违法”情形，行政行为才失去效力，甚至“自始无效”。因为“自始无效”与“不成立”行政行为的“不生效力”有法律效果上的相同性或相似性，所以人们时常错误地将“无效”与“不成立”相混淆。

即使是无效行政行为，也应该是已经成立的行为，因为不成立的行为根本就未生效，尚未取得获得合法与否、有效与否等法律评价的资格。在特殊情况下，无效行政行为可以导致另一个行政行为成立，这在不少国家行政程序法中被称为“瑕疵行政行为的转换”，如西班牙1958年《行政程序法》第51条规定：“纵然为无效之行为，但若具备他种行为之构成要件时，关于该行为之效力，仍应发生。”这也是“成立”后于“无效”的唯一例外情形，且仅限于“无效”的“本行为”“成立”了一个“他行为”。

从各国行政法学理论和行政程序立法现状看，未依法履行告知程序或者拒绝听取当事人陈述、申辩的行政处罚一般被认定为“无效”而非“不能成立”。如在日本，“违反了重要的程序(为了保护相对方权利的程序等)，被认为会对行政行为的实体性结果带来明显的影响时，违反该程序的行为无效。未经听证程序而作出的行政行为，因为我们不能说即使赋予了听证机会也不存在得出不同结论的可能性，所以该行政行为应当理解为无效”。*[日]南博方：《行政法》(第六版)，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第58-59页。在德国，根据1997年《德国行政程序法》第44条的规定，当行政行为“未表明该行为由谁作出”或者“仅可以交付一定的文书方式作出，而未交付文书”时无效。西班牙1992年《公共行政机关及共同的行政程序法》第62条规定，当行政行为“完全偏离依法建立的程序”时完全无效。我国《行政处罚法》第41条设定了“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前”必须具备的条件，即将行政处罚决定已经存在作为前提，这就说明行政处罚决定成立了，只是因为其没有依法履行告知程序，或者拒绝听取陈述、申辩，只能构成“违法或者无效”。至于究竟是“违法”还是“无效”，尚取决于没有遵守履行告知程序和拒绝听取陈述、申辩是否属于“重大且明显违法”，但无论属于何种情形和性质，行政处罚决定已经成立是毋庸置疑的，我国《行政处罚法》第41条将其定性为“不能成立”有悖于行政法理。

如要肯定此处“不能成立”表述和界定的正确性，就只能从“法律上的成立”来诠释“不能成立”，因为“法律上的成立”实则“生效”，所以不成立的行政行为理应“不生效力”，但“成立”意义上的“不生效力”只能缘于生效规则不具备，如未告知、未受领等，与我国《行政处罚法》第41条所述程序疏漏所致“不生效力”内涵不同，后者实则“无效”而非“不成立”。

三、该规定在司法实践中引发的误用

笔者以“行政案件”、“行政处罚不能成立”为关键词在中国裁判文书网上搜索，总共出现89个案例，其中绝大多数系属原告的诉讼主张或者上诉理由“不能成立”，以及原告主张“行政处罚不成立”但判决书未予回应的情形，符合本文主题意旨的有七个案例，且这七个案件均存在混淆行政处罚不成立与违法、无效等问题。试列举如下。

案例一，“叶烩与筠连县国土局行政处罚纠纷案”。在该案中，法院认定：“虽然在程序方面有一些瑕疵(如听证笔录不规范、集体讨论记录没有在法定期间内提交等)，但这些瑕疵既不属于《行政处罚法》第四十一条规定的行政处罚不能成立的情形，也不属于应当撤销的范围。”*参见四川省宜宾市中级人民法院(2014)宜行终字第18号行政判决书。该判决不仅将程序瑕疵作为行政处罚不成立的条件，而且把已经被“受案范围”拒之门外的“不成立”与“应当撤销”视为“非此即彼”的“同位”概念，混淆了成立要件与合法要件、成立与违法并撤销之间的应有区别。

案例二，“张益武等与中国证券监督管理委员会行政处罚”案。在该案中，法院对于行政机关事先告知的违法事实与处罚决定书认定的违法事实、理由及依据不一致的情形，作出如下认定：“在此情况下，应当认定被告在作出本案被诉处罚决定之前，未告知原告张益武作出行政处罚决定的事实、理由及依据，同时也剥夺了张益武进行陈述和申辩的权利，违反了前述《行政处罚法》第三十一条和第三十二条第一款的规定。”从而，法院认定“作出的行政处罚不能成立，依法应予确认无效”。*参见北京市第一中级人民法院(2015)一中行初字第236号行政判决书。根据该认定，凡是违反我国《行政处罚法》第31条、第32条所载程序要求的行政处罚均“不能成立”，且应“确认无效”，不仅将可能是“违法”的行政处罚定性为“不能成立”，而且对“不能成立”的行政处罚“确认无效”，混淆了成立、合法、无效之间的应有界限。

案例三，“罗殿军诉静宁县曹务乡人民政府行政处罚案”。在该案中，一审法院认定：“被告在实施上述处罚行为时，既无法律法规的授权，又未收集和保存相应的证据以证实原告当时确有违法事实的存在，作出行政处罚决定时也没有向原告出具行政处罚决定书，故其行政处罚不能成立。”该认定不仅混淆了不成立与无效之间的区别，而且将诸多瑕疵情形归属于“不成立”这一单一法律定性之下。按我国《行政处罚法》第3条第2款的规定，“没有法定依据”即该案中的“无法律法规的授权”，应当属于“无效”理由。“未收集和保存相应的证据以证实原告当时确有违法事实的存在”属于认定事实不清或者主要证据不足，主要属于依法应予撤销的情形。“作出行政处罚决定时也没有向原告出具行政处罚决定书”可能有多重定性：按大陆法系国家行政程序法惯例，理应书面作出而未书面作出的行为无效；在我国司法实践中，尽管未采用书面形式，但行政机关已经通过适当方式告知行政处罚决定的，或者认定形式违法并予以撤销，或者认定程序瑕疵责令补正、更正或指正。该案的二审法院认定：“在行政处罚过程中，未经过法定的调查、取证、告知等程序，也未制作行政处罚决定书，该行政处罚行为依法不成立。”*参见甘肃省平凉市中级人民法院(2014)平中行终字第13号行政判决书。该判决中所述的程序瑕疵，或者在构成“程序违法”的情况下导致撤销的法律后果，或者在构成“重大且明显违法”的情况下引致处罚“无效”，无论如何也不应定性为“不成立”。将行政处罚不成立错误地涵盖了违法和无效两种情形，明显属于我国《行政处罚法》第41条在司法实践中的“翻版”。

案例四，“岳阳市湘沪房地产开发有限公司与岳阳市城市管理行政执法局行政处罚案”。在该案中，法院认定，行政机关没有证据证明依法履行了告知程序，“同时亦未保障上诉人依法行使陈述和申辩权，行政处罚程序违法，故此行政处罚决定依法不能成立”，进而判决撤销了涉案行政处罚决定。*参见湖南省岳阳市中级人民法院(2013)岳中行终字第33号行政判决书。该判决有两点值得质疑：一是对于“行政处罚决定不能成立”的理由，究竟是“未保障依法行使陈述权、申辩权”还是“拒绝听取当事人陈述、申辩”未加明晰；二是“程序违法”并非“不成立”而系“判决撤销”的理由，既然“不能成立”，则不能适用“撤销判决”，因为法院不能撤消一个依法“不能成立”的行政处罚。

案例五，“任贺裕与慈溪市公安局行政处罚案”。在该案中，法院同样采用了以“被诉行政处罚不能成立”为理由、以“应予以撤销”的表述，*参见浙江省慈溪市人民法院(2016)浙0282行初17号行政判决书。看来，这种程序瑕疵定性与判决裁定类型选择之间的“错位”现象在我国司法实践中为数不少。

案例六，“张红军与荆州市城乡规划局沙市分局行政确认案”。在该案中，一审法院认定，被告未告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，也未告知陈述权、申辩权和听证权，“违反法定程序，属《行政处罚法》第四十一条规定的情形，该行政处罚不能成立，行政行为应予撤销”。对此认定，该案的二审法院予以认同。*参见湖北省荆州市中级人民法院(2016)鄂10行终66号行政判决书。该判决存在的问题是，违反法定程序并属于我国《行政处罚法》第41条规定的两种程序瑕疵情形，并非必然导致行政处罚不能成立，而且，既然不能成立，依法应“裁定驳回起诉”，而不能“判决撤销”，因为对一个尚未成立、依法不属于行政诉讼受案范围的行政行为，不能适用撤销判决。

案例七，“梁光荣不服绥德县公安局治安行政处罚案”。在该案中，法院认定：“行政处罚决定在前，行政处罚及权利告知在后，被告在作出行政处罚决定之前，未告知原告作出行政处罚的事实、理由及依据，未听取原告的陈述、申辩，故该行政处罚不能成立。被告的行政处罚明显违反法定程序，依法应当予以撤销。”*参见陕西省绥德县人民法院(2015)绥行初字第00001号行政判决书。上述认定的前半部分肯定了“行政处罚不能成立”，本应依照《若干解释》第44条第1项的规定，以“请求事项不属于行政审判权限范围”为由裁定“驳回起诉”；但是，上述认定的后半部分突然“话锋一转”，在确认“行政处罚明显违反法定程序”的基础上作出“撤销判决”。这一认定存在两个明显错误：一则前后两部分定性明显不一致，理应得出“驳回起诉”和“判决撤销”两个不同的裁判结果，却把前半部分当成了后半部分的“说理”要素；二则后半部分的认定显然指向“确认无效判决”，却错误地得出了“撤销判决”，因为已经认定了“明显”违反法定程序，而未告知和未听取陈述、申辩足以构成“重大”程序违法，二者共同构成“重大且明显程序违法”的无效标准。

总的看来，我国司法实践中与本文主题相关的案例主要存在下述问题。

第一，混淆了行政处罚不成立、违法、无效之间的区别，将“不成立”视为“违法”的理由，混淆了“不成立”和“重大且明显违法”导致“无效”之间的界限，在“不成立”理应作为“违法”、“无效”的“前位”概念(即如果“不成立”就根本谈不上“违法”或者“无效”)的情况下，错误地将“不成立”、“违法”、“无效”放在同一层面考察。

第二，说理、定性及裁判三者脱节，既然有关裁判文书在“说理”部分就未告知或者拒绝听取陈述、申辩做了论证和认定，并进一步适用了我国《行政处罚法》第41条关于“行政处罚决定不能成立”的规定，就应当进一步认定行政处罚“不成立”，并适用《若干解释》第44条第1项，裁定驳回起诉，而不应在“定性”部分表述为“违反法定程序”，进而做出撤销判决。

第三，存在“裁判理由”与“裁判结果”错位的现象。如属“行政处罚决定不能成立”，则只能做出“驳回起诉裁定”；如属“违反法定程序”，则只能做出“撤销判决”；如属“重大且明显程序违法”，则只能做出“确认无效判决”。不应在上述六个要素之间任意排列组合。

第四，缺乏说理。如果认定行政处罚不成立，就必须说明其为何不成立，是意思表示未“外显”还是欠缺其他成立要素；如果认定违反法定程序，则必须说明违反何种程序，为何尚未达到“重大且明显程序违法”程度；如果认定无效，则必须说明为何认定涉案程序违反达到了“重大且明显违法”的程度；尤其是必须说明，同样是未告知处罚的事实理由和依据或者拒绝听取陈述、申辩，具体何时构成“不成立”，何时构成“违反法定程序”，何时构成“重大且明显违法”引致“无效”。

总之，上述问题出现的根本原因，就在于我国《行政处罚法》错误地将未告知或者拒绝听取陈述、申辩的行政处罚设定为“不能成立”而不是“无效”，以至于破坏了行政行为成立、生效、合法抑或违法定性的基本次序，将不成立的行政行为与成立后的行政行为违法、无效判断混为一谈，将“成立与否”与“合法与否”、“有效与否”置于同一层面来评价。

四、该规定的修改建议

(一)方案一

修改我国《行政处罚法》第41条的方案一，是将“行政处罚决定不能成立”修改为“视为行政处罚不成立”。其理由有以下两点：一是“不能”并非准确的立法用语，且已经成立的行政行为不会事后“不能成立”；二是行政行为成立与否是一个“事实判断”，“不能成立”实则属于“法律判断”或“价值判断”，且“成立与否”本质上属于“能力与资格判断”，不能用“能与不能”来指称。所以，可以用“视为”替代“不能”，以此设定一个法律上的拟制，意思是尽管按照基本法理，行政行为应该是成立了，但由于重要的成立要素欠缺，完全可以在法律上“视为不成立”。总之，因为已经成立的行政处罚事后不能成立是个伪命题，并非行政处罚自身没有成立，而是人为因素使其不能成立，所以，与其说是不能成立，倒不如直接表述为“视为不成立”。

既然行政处罚已经事实上成立了，怎能事后“视为不成立”？这主要取决于“成立”概念的新解读，事实上，“不成立”在一定意义上与“不存在”同义，也就是日常生活用语中的“没有行政处罚存在”或者“行政处罚不存在”，这种理解在域外也有理论和制度实践。法国行政法中存在一种行政行为无效的情形，即“行政行为的不存在”，前提条件是无效“程度极端严重”，比绝对无效的违法程度更重，故行政法院在判决中称这种“严重而明显的违法行为为‘无效和不存在’(nul et non avenu)”，而且，“不存在的行政行为在外形上也不存在”，*参见前注⑤，王名扬书，第166页。与行政行为成立一样，是一种“事实判断”。我国不存在这种“连外形也不存在的行政行为”，所以采用了与“不存在”含义更加接近的“不成立”的表述，这也印证了我国《行政处罚法》第41条真实含义应该是“行政处罚无效”，只是这里的无效仅限于事实上的无效或者不存在。

如果修改为“视为行政处罚不成立”，则易致相对人丧失诉权，因为“不成立的行政行为不可诉”已成为通说，并被《若干解释》第1条第6项所确认，这就会给当事人“维权”减少了一项重要的救济途径，所以不应视为一种可行方案。如何化解这一困惑或者窘境？笔者建议引入我国台湾地区行政法学理论中的行政行为成立“二分法”，将其分为“事实上的成立”和“法律上的成立”，前者堪称传统理论中“有”、“存在”、“作”或者“作成”意义上的“成立”，是一种事实上的存在，并不属于行政行为可诉的“节点”，而只有在“法律上的成立”(即“生效”)的背景之下，行政行为才是可诉的。如果我国《行政处罚法》第41条关于“行政处罚决定不能成立”中的“不成立”系“法律上的不成立”，则会同时赋予“不生效力”或者“自始不生效力”的内涵，而这也就等同于“无效”的法律效果，相对人无需对之提起诉讼，该条款也就无需修改了。

“事实上成立”的行政行为不可诉，因为其尚未生效，自然不会影响权利义务；只有“法律上成立”的行政行为才具可诉性，因为此时相对人的权利义务已经受到行政行为的实际影响。因此，“不成立的行政行为不可诉”并不必然寓意“成立的行政行为当然可诉”，即使依法属于受案范围内的行政行为，具体是否可诉，尚取决于行政行为的成立究竟是“事实上”的还是“法律上”的。据此，《若干解释》第1条第6项所蕴含的“不成立或者尚未成立的行政行为不可诉”的精神，应该准确表述为“不生效或者尚未生效的行政行为不可诉”或者“尚未作出的行政行为不可诉”，后者更符合法律条文中关于“作出行政行为”的表述，其中的“作”实为“制作行政行为的结果文书”或者“完成行政行为过程”，也可以称作“事实上的成立”；而“出”是“通过送达、告知、公告等各种途径生效”或者“法律上的成立”；易言之，处于“作”阶段的行政行为不可诉，而只有已完成“出”程序的行政行为才可诉。

不过，法律上设定“视为”或者“推定”是有条件的。法律上的“视为”是一个多义词，但与本文契合的当属“将不同的法律事实在法律上予以同一性的评价”之意，*参见丁礼枝：《“视为”的法律分析》，《商》2016年第15期。是一种法律拟制，旨在“将性质不同的两个法律事实予以相同的法律评价，使其产生相同的法律效果”。*张海燕：《“推定”和“视为”之语词解读？——以我国现行民事法律规范为样本》，《法制与社会发展》2012年第3期。既然要将原本不同质的两个事物视作“同一”，那么本质上必然至少改变了其中一种事物的“本来面目”，仅从“求真”的角度而言，必须从法律上加以控制。根据当下“视为”设定规则的一般共识，设定“视为”时必须遵循下面两个原则。一是创制必要性，即只有当法律对于某种实施的规范出现空白或缺陷时，才允许设定“视为”机制。我国当下已有行政处罚无效和行政行为成立的法律制度设计和完善的法学理论，人为地将“无效”视为“不成立”缺乏事实根据和法律理由。二是遵循“事物本质”或“事物本性”，即只有当两个事实的构成要件相类似时，才允许将二者以“视为”链接。仅就这一点而言，将“无效”的行政处罚“视为”“不成立”有一定的事实基础，因为无论是“不成立”还是“无效”的行政处罚都“不生效力”，尤其对于“无效”结果之“自始无效”而言，二者更有共性或相似性。不过，从理论的严谨性和法律的严肃性来说，既然当下已有行政处罚“无效”的法律制度设计和行政行为“不成立”的成熟理论，就没有必要在法律上将“无效”视为“不成立”。

(二)方案二

修改我国《行政处罚法》第41条的方案二，是将“行政处罚决定不能成立”修改为“行政处罚无效”。如前所述，一般意义上说，程序要素系行政行为的合法要件而非成立要件，因此，欠缺告知、陈述、申辩程序的行政处罚应当定性为未满足合法要件，即应定性为违法行政处罚。至于能否构成行政处罚无效，则要看该条中的程序违反是否符合“无效”之“重大且明显违法”标准。

就我国现状而言，将该规定中的“不能成立”修改为“无效”，有一定的法律制度基础。第一，修改后的我国《行政诉讼法》第75条将“实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形”设定为确认无效判决的条件，其中的“等”字应该理解为“等外”的意思，具体包括哪些具体情形尚不能确定，但理应包括“重大且明显程序违法”。第二，应松年教授和姜明安教授主持起草的我国《行政程序法》(试拟稿)尽管没有将“重大且明显程序违法”列为无效情形，但其可以被作为“兜底规定”的“行政决定具有其他重大明显瑕疵的情形的”和“法律规定行政处理无效的其他情形”所涵盖。第三，《山东省行政程序规定》和《湖南省行政程序规定》也未将“重大且明显程序违法”列为无效情形，而是分别以前者第132条“应当确认无效的其他情形”和后者第161条“法律、法规、规章规定的其它无效情形”保留其成为无效情形的可能性。总之，将未履行告知程序和拒绝听取陈述、申辩纳入“重大且明显违法”标准体系进而导致行政处罚“无效”有一定的制度依据。

然而，目前将该规定中的“行政处罚决定不能成立”修改为“行政处罚无效”，存在实践、理论及域外惯常做法等三方面掣肘因素。

首先，在我国司法实务领域，尚未形成“重大且明显程序违法构成无效”的实践环境。尤其是，近年来又出现“轻程序”倾向，因程序违法而导致无效的情况极其少见，很多严重的程序违法均被认定为程序瑕疵，如未说明理由、告知不全面、未履行合议程序、未依法制作法律文书、顺序颠倒等。其中的“未依法制作法律文书”在要式行为场合完全可以构成无效理由；“未说明理由”则直接剥夺了相对人的知情权、抹煞了行政行为的说理性、违反了公开行政原则和正当法律程序，不构成无效已经属于“轻判”，岂能以“瑕疵”为由搪塞。将程序违法甚至无效“降格”为程序瑕疵的根本原因在于“程序工具主义”思想作祟，所以才有了不影响实体处理正确性、不足以导致撤销、不影响原告权利、避免“同义反复”等程序瑕疵认定理由和标准。*参见柳砚涛：《认真对待行政程序瑕疵——基于当下行政判决的实证考察》，《理论学刊》2015年第8期。由此可见，将未依法履行告知程序和拒绝听取当事人陈述、申辩理解为行政处罚无效，缺少必要的司法实践基础和“程序独立”价值理念基础。

其次，将“行政处罚决定不能成立”修改为“行政处罚无效”，目前尚缺乏足够的理论准备。在理论层面，一般认为“严重违反法定程序的，属于重大而明显的瑕疵”，然而，对于其具体涵盖哪些情形，则少有研究，充其量提供个别“示例性列举”，如认为“未经有关主体同意而作出的具体行政行为，一般来说也是重大而明显的瑕疵”。*姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第五版)，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第205页。章志远教授认为，应尽量缩小程序违法导致无效的范围，因为“程序固然有其自身存在的独立价值，但保障实体的公正却是人类青睐程序的首要原因”，他还将程序违法导致无效限定于两种情况下：一是依法应当适用听证程序而未听证的；二是“未告知行政相对人事实、理由和依据的负担性行政行为”。*参见章志远：《行政行为效力论》，中国人事出版社2003年版，第117页。这种对于无效瑕疵的限缩性理解固然值得推崇，但是，仅从“程序工具主义”单一角度界定和列举“重大且明显程序违法”及其具体情形，明显有失偏颇，因为任何一个国家在任何一个时期，都不可能只秉承一种程序价值理念，因此，在界定和列举无效标准和具体情形时，绝对不可以彻底抛开“程序工具价值”和“程序独立价值”二者中的任何一个。据此，我国法至少还需要列举出基于“程序独立价值”视角的“重大且明显程序违法”情形。以表明身份程序为例，一般而言，它并不具有实体正确性的助成功能，属于“程序独立价值”层面的程序制度，按当下通说和实践做法，其不是一个重要的程序制度，即使违反了也不构成“重大且明显程序违法”，不过，一则它旨在实现公众尤其是行政相对人的知情权，而权利无小事；二则按当下相关制度设计，*例如，《山东省行政执法证件管理办法》第6条规定：“对在执行公务时不出示有效执法证件的，公民、法人或者其他组织有权拒绝和检举。”其实，我国各地、各部门制定的行政程序规定和行政处罚程序规则大都对执法人员不出示执法证件和执法依据情况下行政相对人的拒绝、正当不服从、不予配合、不予执行等项权利作了规定。对于不主动出示执法证件的执法行为，相对人有权拒绝，一旦出现相对人拒绝执法的情形，行政执法过程将难以为继，执法结果和目的的达成更是无从谈起。那么，从这两个角度看，不表明身份实为一个极其重要的程序制度，对其违反完全可以构成“重大且明显程序违法”。结论是，处于“程序独立价值”层面的程序制度同样可以对行政行为产生实体或实质影响，并可以独立或借助实体或实质影响成为无效理由和情形。

总之，我国学界大都对程序瑕疵导致无效持谨慎态度，换言之，并非遗漏某个程序就会导致行政行为无效。具体遗漏何种程序才会导致无效，又受制于人们对于程序价值的认识、国家法治状况、公民素质等各种因素。因此，无论是从“违反重要程序原则和制度”还是“严重违反程序规定”的角度界定无效标准，都需要更深入和更全面的思考和论证。

再其次，从域外情况看，并非疏忽某个程序就必然构成无效，有些程序疏漏甚至连程序违法都不构成，只能算作程序瑕疵，予以补正即可。例如，按绝大多数国家行政程序法设计，作出行政行为没有说明理由的，只需事后补充说明理由即可。程序瑕疵导致无效的一般标准以及具体疏漏哪些程序方能构成无效理由，各国做法不一。例如，在日本，只有未履行为保护有利害关系者的权利和利益而设置的程序才导致行政处分无效，*参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第398页。具体情形主要有缺少相对人申请的要式行为、未告知的行为、未提供公开听证和辨明机会的、缺少受领的应受领行为等。*参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第105页。在法国，只有行政行为严重地违反法定程序时才会导致无效。总之，具体疏漏哪个程序才会导致行政行为无效，域外通行做法有两个基本特点。一是大都采取审慎态度，尽量少地设定因程序瑕疵导致行为无效的情形，对于未说明理由、未听证、未合议、未参与等程序瑕疵，大都允许通过事后补充说明理由、补办听证、事后合议、事后参与等“瑕疵治愈”手段尽可能地避免无效后果，只有对那些无权限、无法律依据、行为内容不可能、构成犯罪等实体违法情形，才会“不留情面”地设定无效后果。二是各国基本上采用“具体法定”策略，在确立程序瑕疵导致无效的一般标准的基础上，尽量以法律条文细化或者列举一些无效的具体情形。例如，在西班牙，只有“完全偏离依法建立的程序”的行为才会陷入无效，在此一般标准之下，西班牙1958年《行政程序法》第47条规定的行政行为“当然无效”的三种情形中，前两项均为实体瑕疵，包括“明白的由无权限之机关所为者”和“行为内容不可能或构成犯罪者”，对于第三项程序瑕疵导致无效，该法条则设定了极其苛刻的条件，即对于“法律要求之程序”出现“完全且绝对的未予重视之情形”。

将“行政处罚决定不能成立”修改为“行政处罚决定无效”，可以与我国《行政处罚法》第3条第2款关于“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定保持一致，只是“不遵守法定程序”必然导致“行政处罚无效”的结论也欠妥当。其理由在于：第一，“不遵守法定程序”并不包括“毫无程序依据”，而后者更应认定为“无效”，且目前我国各地方各部门大都以“行政处罚程序规则”之名制定了很多处罚程序规定，这些规定很难用“法定程序”来命名，只能在“合法有效”的前提下称作“合法程序”，因此我国《行政处罚法》第3条第2款，理应修改为“违反合法程序”。第二，并非所有“违反法定程序”都构成“无效”，只有符合“重大且明显违反法定程序”标准时才构成“无效”。据此，我国《行政处罚法》第3条第2款应当修改为：“没有法定依据或者违反合法程序且达到重大且明显程度的，行政处罚无效。”

进而言之，既然我国《行政处罚法》第41条上的“行政处罚决定不能成立”要修改为“行政处罚决定无效”，那么，为防止该法中出现两个界定处罚无效的条款，建议将该法第41条内容并入该法第3条，作为该法第3条第2款“违反合法程序且达到重大且明显程度”这一“一般标准”之下的“示例性列举”或者“穷尽性列举”中的一项，进而将该法第3条修改为：“没有法定依据或者违反合法程序且具备下述重大且明显情形的：(一)未依法告知当事人行政处罚决定的事实、理由及依据的；(二)拒绝听取当事人陈述、申辩的；……。”

值得注意的是，我国当下制度设计关于无效普遍采用的“示例性列举﹢兜底规定”的立法体例值得商榷，因为它对于无效行政行为和重大且明显瑕疵认定采取了开放性姿态，极易造成违法与无效行政行为界限不清，危及法的安定性、政府公信力和社会秩序。此种立法体例尽管可以防止“挂一漏万”，但“兜底规定”所具有的开放性和不确定性，在解释主体多元化、“理念法”传统和观念淡薄、立法及其解释中的行政便利关照、利益主体影响立法及其解释等因素存在的环境中，很容易被无限制地扩大解释，因此，以1997年《德国行政程序法》第44条为代表的许多国家的行政程序立法在列举无效情形时，均采用了“穷尽性列举”的限缩姿态，例如，该条在无效情形和无效原因列举时就均未设置“兜底规定”。因此，笔者在前述条款修改中没有列出“(三)其他违反合法程序且符合重大且明显违法标准的”一项。

(三)方案三

修改我国《行政处罚法》第41条的方案三，是将该条删除，因为将该条所含“处罚无效”内容并入我国《行政处罚法》第3条后，剩余的“处罚瑕疵”情形均无需在我国《行政处罚法》中规定。按瑕疵程度，未依法履行告知程序和拒绝听取当事人陈述、申辩的行政处罚存在四种可能的“瑕疵”定性：一是符合“重大且明显违法”标准时构成无效，如前所述，理应并入我国《行政处罚法》第3条；二是符合一般程序违法标准时构成违法，而违法行为不需要在诸如我国《行政处罚法》等“行政行为法”的条文中特别明示规定，只能作为复议、诉讼法中撤销、确认违法等决定和判决理由；三是符合理论上的“程序瑕疵”和修改后我国《行政诉讼法》第74条第1款第2项规定的“程序轻微违法”标准时，应当构成我国《行政程序法》中“补正行政行为”和行政诉讼确认违法判决的理由；四是符合误写、误算等“显然错误”标准时构成“错误行政行为”，按域外行政程序法惯例做法以及《湖南省行政程序规定》第164条和《山东省行政程序规定》第129条的规定，属于“补正或更正”行政行为的情形。综上，无论哪种情形下，我国《行政处罚法》第41条均无用武之地，故建议删除该条。

如此处理还有一个重要理由：既然未告知或者拒绝听取当事人陈述、申辩并不必然构成无效理由，而是可能属于程序违法、程序瑕疵、程序错误等多种情形，那么，就没有理由将所有未告知或者拒绝听取当事人陈述、申辩的行政处罚一概设定为“无效”，因为这在一定程度上否定了一般程序违法导致撤销、程序瑕疵或轻微违法仅需补正、程序错误仅需更正等三种救济方式。

总之，方案一不仅不利于相对人权利救济，而且不符合法律设定“推定”的原则和条件，不应视为理想方案。方案二不仅厘清了“不成立”与“无效”之间的界限，而且更加符合立法技术和体例要求。然而，将我国《行政处罚法》第41条中的“处罚无效”内容并入该法第3条后，仍然留有因未告知或者拒绝听取当事人陈述、申辩而可能导致的违法、瑕疵、错误等“瑕疵”情形，这就需要方案三对方案二加以补充，因为抽掉“处罚无效”之外的其他“处罚瑕疵”无需再留在我国《行政处罚法》的条款内，而应交由行政程序、行政诉讼等方面的立法来解决，所以我国《行政处罚法》第41条理应删除。

五、关联法条的修改建议

(一)废止《若干解释》第57条

《若干解释》第57条规定，“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，法院应当作出确认违法或者无效的判决。很明显，对“不成立的行政行为”判决“确认违法或者无效”是错误的，因为“不成立的行政行为”本来就不具有可诉性，法院在行政诉讼中对于不可诉的行为，除了作与“不可诉”有关的评价外，不能作其他评价，尤其是合法与否、有效与否的评价。

修改后的我国《行政诉讼法》第74条至第76条规定的确认违法或者无效判决理由中没有涵盖《若干解释》第57条规定的前述情形，但鉴于长久以来形成的《若干解释》“补遗”我国《行政诉讼法》的司法传统，必定给人们带来疑惑：行政诉讼中一旦遇到被诉行政行为不成立，是否仍应“确认违法或者无效”？如果不是，应该如何裁判？按基本法理和关于受案范围的我国当下制度设计，不成立的行政行为不可诉、不予受理，已经受理的予以驳回起诉，然而，除了《若干解释》第1条和第57条之外，我国当下制度设计并无其他关于不成立行政行为的针对性规定，尤其是《若干解释》第1条以“权利义务实际影响”标准将不成立的行政行为排除在受案范围之外，可是，如果案件已经受理了，又应该如何对待呢？

(二)将“不成立的行政行为”纳入《若干解释》第44条“不予受理”或“驳回起诉”的范围

既为“行政行为不成立”，就未对相对人的权利义务产生实际影响，没有达到行政行为的“可诉节点”，理应定性为“请求事项不属于行政审判权限范围”，按照《若干解释》第44条第1项的规定，“应当裁定不予受理”，“已经受理的，驳回起诉”。

然而，这里的“请求事项不属于行政审判权限范围”过于笼统和不确定，其可以涵盖不属于“可诉权益”、“超过起诉期间”、所诉事项属于“合理性问题”、重复起诉、行政行为不成立等多种具体情形，为便于理解、操作和充分保障诉权或者防止滥用诉权，也为与《若干解释》第1条规定以及理论与实务中确实大量存在“行政行为不成立”的现状相呼应，建议在《若干解释》第44条中加入一项“被诉行政行为不成立的”，作为“不予受理”或者“驳回起诉”的一种具体情形。

其实，《若干解释》第44条第1项与《若干解释》第57条之间本来就存在矛盾。按照前者，“请求事项不属于行政审判权限范围”应当包括“尚未成立的行政行为”，其处理结果是“裁定不予受理”或者“驳回起诉”；而按照后者，行政行为“依法不成立”的，判决“确认违法或者无效”。同样是针对“不成立的行政行为”，却出现了两种截然不同的处理结果，而且，针对“尚未成立的行政行为”与“无效行政行为”设定了相同或者相近的判决方式，当属不应出现的失误。那么，当初为何要作此规定呢？笔者认为，主要源于“不成立”和“无效”的行政行为都“不生效力”，二者具有结果状态的相同性或相似性，这种对于二者均属“效力不存”的理解并无错误，只是对“不生效力”的原因不加区分，统一采用“宣示无效”的方式欠缺理性。理论上看，我国行政行为成立和无效理论的成熟仅仅是本世纪初的事情，专门研究行政行为效力和行政行为构成的论著不仅问世较晚，而且数量也较为有限，尚不能满足法制系统工程所需。从立法层面来说，我国《行政处罚法》制定之时，我国行政程序立法研究尚未完全开始，程序法制化程度相对不足，在没有很强的程序价值理念和大量的程序法规范与制度支撑的情况下拟定行政处罚程序，对一些基本概念把握不准也在所难免。

(三)将“驳回起诉”裁定纳入我国《行政诉讼法》的调整范围

裁定驳回起诉与其他行政判决、裁定相比，重要性程度更甚，对相对人权利义务影响更大，所以，在“中止执行裁定”、“先于执行裁定”已经规定于我国《行政诉讼法》第56条、第57条的情况下，建议将针对“被诉行政行为不成立”等情形的“驳回起诉”裁定，纳入我国《行政诉讼法》的调整范围。当下我国制度设计仅以2015年最高人民法院《关于适用〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第3条来规定“裁定驳回起诉”的做法值得质疑。一则相对于针对诉权的否定性评价的重要程度而言，司法解释的“规格”明显不够，尤其是在我国《民事诉讼法》已经以第154条对裁定作出专门规定的情况下。二则该条中唯一能涵盖“行政行为不成立”内涵的当属“行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的”一项，该项规定较之于《若干解释》第1条第6项关于“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响”的规定，增加了“明显”二字，难道行政诉讼“可诉节点”的“权利义务实际影响”标准要修正为“权利义务明显实际影响”标准？“明显”与“不明显”之间的判断标准如何？应当说，如果此处的“明显”旨在强调判断某种法现象的“显著性”或“一般人之认知能力”是有道理的，如果意在以“明显”来修正“权利义务实际影响”标准，则会使“可诉节点”陷入无谓的“明显”与“不明显”之争。

六、余论：开启不成立行政行为诉讼救济的话题

尽管按照笔者于本文中所论，应将我国《行政处罚法》第41条规定的“行政处罚决定不能成立”修改为“行政处罚决定无效”，并将其并入该法第3条第2款关于“行政处罚无效”的规定中，从而将涉案处罚纳入行政复议、行政诉讼等救济管道，但是，这同时也留给人们一个必须深入思考的问题：对于不成立的行政行为应该如何救济？目前的法定途径主要有行为过程中事实行为的国家赔偿、主要来自于行政机关系统内部的“事中监督”等，那么，能否建立一种针对不成立行政行为的诉讼救济制度？有学者认为，为保护相对人的权利，“适应假象行政行为形式上的特性，可以考虑建立一种具有行政诉讼外观的司法审查类型，以解决由假象行政行为引起的争议”。*闫尔宝：《假象行政行为与拟制行政诉讼》，《人民司法》2001年第7期。仅从扩大人民法院争议解决承载能力和消除纷争、促进社会和谐的角度来说，只要有争议的事实，国家和法律就应提供充分而完善的争议解决机制，由此，探索针对不成立行政行为或者行政过程的诉讼救济并非“妄想”，而是具有较高的理论意义和制度价值。

同时，开启不成立行政行为的诉讼救济的话题有理论上的可行性。已有观点将“过程”作为行政行为的“形式”，如应松年教授认为行政行为“还可以表现为检查监督的过程”。*应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版，第2页。笔者也曾撰文指出，“过程”自身成就行政行为主要指程序行政行为，仅就“权利义务实际影响”的“可诉节点”而言，理应具有可诉性，因为其确实给相对人带来了程序权利义务，如行政监督检查带来配合检查的程序义务、听证赋予程序权利等。*参见柳砚涛：《论行政行为的形式》，《行政法学研究》2006年第4期。尽管“过程也是行为”以及程序行政行为对我国传统上“静态行政行为形式论”形成了冲击，为以过程性、动态化视角重构行政行为形式理论带来了新思路，并已获学界广泛认同，但目前理论和制度设计对于行为过程及程序行政行为的可诉性、程序当事人的诉权等并未予肯定。笔者认为，为践行“有权利就有救济”原则，本着“有权利义务实际影响就应有可诉节点”的精神，理论上认同“过程也是行政行为”、“程序影响也是权利义务实际影响”，进而开启我国程序行政行为、行政过程、不成立行政行为的可诉性理论研究和制度设计，已是正当其时。

(责任编辑：姚 魏)

柳砚涛，山东大学法学院教授、博士研究生导师，法学博士。

*本文系山东省社科规划重点研究项目“具体行政行为跨程序拘束规则研究”(项目编号：13BFXJ02)的阶段性成果。

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