论我国标准必要专利禁令救济反垄断的法律规制

丁亚琦

(湖南大学法学院，湖南长沙 410081)

论我国标准必要专利禁令救济反垄断的法律规制

丁亚琦

(湖南大学法学院，湖南长沙 410081)

标准必要专利禁令救济的滥用问题,已成为全球反垄断执法机构与学者们关注的重点与热点。标准必要专利禁令救济的滥用具有反竞争效果，国际标准组织要求标准必要专利权人向第三方作出的基于公平、合理、无歧视(FRAND)的许可承诺难以有效规制标准必要专利禁令救济的滥用。我国标准必要专利禁令救济反垄断法律规制存在缺陷,应当完善标准必要专利禁令救济滥用的反垄断法律规制，其具体路径是：理论上厘清契约自由与国家干预的关系，遵循社会公共利益原则，并从标准必要专利禁令救济反垄断法律规制路径选择、反垄断法律规制分析方法、如何界定滥用市场支配地位行为、如何认定标准必要专利权人的故意以及标准实施者善意标准等方面完善法律规制措施、制定法律规制指南。

标准必要专利；禁令救济；市场支配地位；反垄断法律规制

标准必要专利(Standard Essential Patents)禁令救济的滥用问题，已成为全球反垄断执法机构与学者们关注的重点与热点。在我国，标准必要专利禁令救济是否需要独立适用我国《反垄断法》的审查和规制尚有不同认识，同时，如果适用我国《反垄断法》规制标准必要专利禁令救济所必须具备的规则与制度是否充分也要梳理研究。本文拟就这些问题进行探讨，促进我国技术市场的健康、有序发展。

一、我国标准必要专利禁令救济反垄断法律规制的缘由

当今知识经济竞争，在一定程度上已演变成为技术标准的竞争，标准必要专利权人为了维护其正当权益往往尽力寻求禁令救济。全球和我国越来越多的反垄断案件涉及标准必要专利禁令救济的滥用问题，比如，美国的苹果诉三星案、*Apple, Inc v. Samsung Electronics Co., Ltd., 678 F.3d 1314 (Fed.Cir.2014).苹果诉摩托罗拉案，*Apple, Inc v. Motorola, Inc, 757 F.3d 1286 (Fed.Cir.2014).欧盟的三星案、*Case At.39939 - Samsung - Enforcement Of UMTS Standard Essential Patents, http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=1_39939，2016年2月5日访问。.摩托罗拉案，*Case At.39985 - Motorola - Enforcement of GPRS standard essential patents, http://ec.europa. eu/competiton/antitrust/cases/dec_docs/39985/39985_928_16.pdf，2016年2月5日访问。以及我国两大通信公司华为与中兴在欧盟就标准必要专利侵权问题进行的拉锯战，*Huawei v. ZTE, CJEU, Case C-170/13.我国的华为诉IDC滥用市场支配地位案，*参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民三终字第306号民事判决书和(2013)粤高法民三终字第305号民事判决书。等等。这些案件反映出一个需要从理论与实践予以回应的问题：我国是否有必要对标准必要专利禁令救济独立进行反垄断的法律规制？

(一)标准必要专利禁令救济可能具有反竞争效果

标准必要专利作为技术标准化的产物，是实施技术标准或者为生产符合技术标准的产品而必须使用的专利技术。一方面，标准必要专利具有一般专利的特点，比如客体的无形性和易复制性，因此，其权利同样容易受到侵害，并使标准必要专利权人处于不利的地位。当标准必要专利面临被侵权的风险或者已经被侵权时，标准必要专利权人可以像一般专利权人一样寻求禁令保护，即向法院提出禁令申请，要求当事人为或不为某一特定行为。*Bean David, Injunctions(9th edition), Sweet & Maxwell, 2007, 3.另一方面，标准必要专利又具有其特殊性，即作为行业无法绕开的技术，它的独一无二性和不可替代性将使其比非标准专利更具垄断性。也就是说，标准必要专利权人完全有能力、有动机通过寻求禁令或者以寻求禁令威胁的方式达到其攫取垄断利润的目的，因此，标准必要专利禁令救济的不当行使较一般专利而言更有可能危害市场竞争机制、增加技术标准的使用成本、延缓后续创新和损害消费者福利。2011年，日本知识产权高等法院在审查苹果公司诉三星公司案时，认为除非存在特殊情况，否则对已经作出公平、合理、无歧视(Fair, Reasonable, and Nondiscriminatory, 简称FRAND——笔者注)许可他人使用标准必要专利承诺的专利寻求禁令是滥用权利的行为；*Takanori Abe, Japan: IP High Court Rules in Apple v. Samsung FRAND Case, MANAGING INTELLECTUAL PROPERTY (Sept. 1, 2014), http://www.managingip.com/Article/3375734/Latest-News-Magazine/Japan-IP-High-Court-rulesin-Apple-v-Samsung-FRAND-case.html,2016年3月10日访问。又如，2012年，欧盟委员会对摩托罗拉公司展开反垄断调查后认定，摩托罗拉公司针对苹果公司寻求禁令的行为是反竞争的；*Case C-52/09 TeliaSonera [2011] ECR I-527.再如，2015年，美国反托拉斯局针对三星公司使用禁令劫持标准实施者的行为是否违反美国《谢尔曼法》第2条*《谢尔曼法》第2条规定，任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过100万美元以下罚款；如果参与人是个人，将处以不超过10万美元以下的罚款，或三年以下监禁；也可由法院酌情并用两种处罚。进行了审查。*F. Gregory Sidak, The Meaning of FRAND, Part II: Injunctions, Journal of Competition Law and Economics, 11(1), 1-69.由此可见，国际上多个反垄断执法机构对标准必要专利权人寻求禁令的行为开展调查的结果显示，标准必要专利权人寻求禁令救济的行为可能具有反竞争的效果。

究其原因，标准必要专利权人在强大的竞争压力和高额的垄断利润驱使下寻求禁令的行为，不仅仅是出于权利救济的目的，而且有可能是假借禁令救济之名行损害竞争之实。

一方面，标准必要专利权人比较容易获得市场支配地位。技术标准化赋予或者强化了标准必要专利权人的市场力量，从而使得权利人在许可协商的过程中拥有较强的议价能力，这意味着专利权人将被赋予价格调控的杠杆，因此其有可能会利用谈判中所处的优势地位，收取明显高于专利自身价值的许可费，或者通过寻求禁令的方式强迫善意的标准必要专利实施者答应歧视性的许可条件，甚至成为故意通过法律诉讼的方式，榨取高额许可费的“专利流氓”。*孙远钊：《专利诉讼“蟑螂”为患?——美国应对“专利蟑螂”的研究分析与动向》，《法治研究》2014年第1期。这一现象在无线通信、计算机和电子等行业尤为普遍，因为这些领域中一项产品可能包含的技术不仅种类繁多且异常复杂，同时对技术的质量有着极高的要求，因此不同的生产企业为了实现产品的兼容与互联互通，就需要制定和执行统一的技术标准。尽管禁令是标准必要专利权人的合法救济手段，但若是以不正当目的加以运用就是反竞争的，可能构成滥用市场支配地位。比如，2012年欧盟委员会对摩托罗拉公司展开反垄断调查，在2014年的决定中，欧盟委员会认为摩托罗拉公司的行为是反竞争的。因为在诉讼过程中苹果公司已经向摩托罗拉公司作出了许可要约邀请，但是摩托罗拉不仅没有接受，且继续对苹果提起禁令诉讼。*European Commission, Commission Decision, Case 39985 123-45 (Apr. 29, 2014).虽然摩托罗拉的行为事实上并没有将苹果公司排除出手机市场，但是其寻求禁令的行为构成滥用市场支配地位，从而具有反竞争的效果是毋庸置疑的。为了追求私人利益的最大化，禁令救济有可能会异化成标准必要专利权人实施专利劫持的工具，*专利劫持，最早由马克·莱姆利(Mark A. Lemely)和卡尔·夏皮罗(Carl Shapiro)提出，即专利权人的机会主义行为，也就是说，标准必要专利权人通过寻求禁令或以禁令相威胁，阻碍标准实施者使用该专利，而生产者为销售产品，被迫支付明显高于竞争水平的许可费。而这些正是源于标准必要专利权人拥有的强大市场力量，从而比较容易获得市场支配地位。

另一方面，标准必要专利具有“锁定效应”和“封锁效应”。标准必要专利作为行业无法绕开的技术，它的独一无二和不可替代性，使其锁定效应(Lock-in effect)非常明显。*J. S. Miller, Standard Setting, Patents, and Access Lock-in: RAND Licensing and the Theory of the Firm, Indiana Law Review, 2007, p.351.市场经营者如果想参与该领域的竞争，需要获得专利权人的授权许可，通常无法使用其他替代技术，否则将被排除在市场竞争之外，并且当标准实施者使用了该标准必要专利后，再进行更换需要花费大量的转换成本，*Nicolas Petit,Injunctions for FRAND-Pledged SEPS: The Quest For An Appropriate Test of Abuse Under Article 102 TFEU,10.因此，标准实施者将被稳固锁定在该项技术上。标准必要专利也可能产生封锁效应，因为寻求禁令的行为可以被理解为标准必要专利权人对潜在被许可人的一种默示的拒绝许可(implied refusal to supply)或者推定的拒绝许可(constructive rufusal to supply)，*Communication from the Commission, Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, OJ C 45 of 24 February 2009, pp.7-20.由此上游原材料市场被封锁，进而导致下游产品市场的正常竞争机制被损害。我国商务部在审查涉及标准必要专利的经营者集中案件时，特别关注经营者集中后可能对第三方产生的封锁效应就是证明。比如，在诺基亚收购阿尔卡特朗讯股权案的审查决定中，商务部明确提出“要求诺基亚在对等的前提下，不应通过执行基于标准必要专利的禁令来阻止附有公平、合理、无歧视(FRAND)许可承诺的标准的实施，除非专利权人已经提供了符合FRAND原则的许可条件，而潜在被许可人却没有善意签订FRAND许可并遵守这些许可条款”。*商务部公告2015年第44号，——《关于附加限制性条件批准诺基亚收购阿尔卡特朗讯股权案经营者集中反垄断审查决定的公告》。这是因为商务部考虑到诺基亚持有通信标准必要专利，当这项专利对当前和潜在的市场经营主体构成进入障碍时，标准必要专利权人有可能通过寻求禁令来排除、限制竞争，损害相关产品和服务市场的有效竞争。且因标准必要专利而产生的封锁效应明显要比取得一般财产权而产生的封锁效应大得多，这是因为基于技术的可复制性，取得一般财产权而产生的封锁效应也许仅仅会影响某一个当事人，但是取得知识产权特别是标准必要专利而产生的封锁效应，则可能会影响一大批潜在的被许可人。

(二)FRAND许可承诺不能有效规制标准必要专利禁令救济的滥用

为了能公平、有效地使用专利，防止专利劫持的发生，标准制定组织一般都会要求专利权人在参与标准制定的过程中向第三方(任何的标准必要专利使用方)作出基于公平、合理、无歧视(FRAND)的许可承诺。FRAND许可承诺的基本目的之一是确保标准实施者能有公平的机会使用标准必要专利，比如国际电信联盟(International Telecommunication Union，简称：ITU)制定的知识产权政策，明确地表示标准实施者有机会使用标准必要专利是“行业准则的唯一目标”(sole objective of the code of practice)。*F. Gregory Sidak, The Meaning of FRAND, Part II: Injunctions, Journal of Competition Law and Economics, 11(1), 1-69,9.同时，标准必要专利权人向标准制定组织作出的FRAND承诺，在一定程度上能有效阻止专利权人拒绝标准实施者分享其纳入标准的技术。比如，欧洲电信标准协会(European Telecommunications Standards Institute，简称：ETSI)的知识产权政策，出于保证产品的兼容性和互通性的目的，要求每一位成员尽可能地以合理的方式向ETSI披露其关键的专利信息，或者当其专利可能被采纳为标准时，则要求专利权人作出不可撤销的且以FRAND原则授权许可的承诺，以减少标准必要专利不能使用所带来的前期投资转化为沉没成本的风险。*European Telecommunication Standards Institute [ETSI], ETSI Intellectual Property Rights Policy, Annex 6, § 4.1-4.3 (Nov. 19, 2014), http://www.etsi.org/about/how-we-work/intellectual-property-rights-ipr， 2016年3月16日访问。

学术界对承诺以FRAND原则进行许可的标准必要专利权人，是否可以向标准实施者寻求和实施禁令救济存在不同的观点。美国学者马克·莱姆利(Mark Lemley)和卡尔·夏皮罗(Carl Shapiro)认为，标准必要专利权人承诺以FRAND条款许可标准必要专利后，则应该不被允许寻求或者实施禁令。*Mark A. Lemley & Carl Shapiro, Patent Holdup and Royalty Stacking,85TEX.L.REV. 1991, 1991-92 (2007), Carl Shapiro, Injunctions, Hold-Up, and Patent Royalties,12AM.L.&ECON.REV. 280, 280-82(2010),2016年3月9日访问。换句话说，标准必要专利权人在作出FRAND承诺时，就已经放弃寻求禁令的法定权利。*Joseph S.Miller, Standard-Setting, Patents, and Access Lock-in: RAND Licensing and the Theory of the Firm,40IND.L.REV. 351, 358 (2007).甚至有些学者认为，在标准必要专利权人做出FRAND承诺后，再寻求禁令的行为是反竞争的，标准实施者可以依据反垄断法提起诉讼。*Complaint, Motorola Mobility, L.L.C., No. 121-0120 (F.T.C. Jan. 3, 2013); Press Release, European Commission, Antitrust:Commission Opens Proceedings Against Samsung (Jan. 31, 2012), http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-89_en.htm，2016年3月9日访问。也有学者认为，即使作出FRAND承诺，也应当允许标准必要专利权人寻求和实施禁令。虽然学术界对是否可以向标准实施者寻求和实施禁令救济存在不同的看法，但均认为，尽管作出FRAND承诺，但标准必要专利权人通常在相关市场拥有支配力量，其行为产生排除、限制竞争的消极影响的可能性很大，仍然需要进行反垄断的法律规制。

同时，学术界对于FRAND承诺的内涵和作用也一直有不同的看法。首先，标准化组织的知识产权政策对FRAND的具体内涵规定太笼统、解释较为模糊，缺乏可操作性，无法强制实施，并且事实上并非每一位标准必要专利权人都自愿作出FRAND承诺,因此双方当事人在专利许可谈判时，往往因立场的不同很难迅速就许可条件是否符合FRAND原则达成合意。其次，从合同法的角度来看，尽管FRAND承诺是标准化组织知识产权政策的重要内容，可以将其视为一种为第三人利益的合同，如果法院对案件审查时，可将FRAND作为要约或者要约邀请，但合同法上的责任对标准必要专利权人的约束作用却是非常有限的。最后，FRAND承诺仅能约束标准制定组织的法定标准，不能约束事实标准，因为事实标准与FRAND承诺不存在有法律效果的约束关系。因此，尽管标准必要专利权人作出了FRAND承诺，但仍然不能有效规制标准必要专利权人利用禁令救济，也难以防止标准必要专利权人的权利滥用问题。

综上所述，标准必要专利是标准使用人无法绕开的技术，这种获独占权的技术标准将增强专利权的固有垄断性，权利人将获得更强大的市场力量，而对标准必要专利予以寻求和实施。禁令救济具有反竞争的效果；同时，FRAND承诺不足以规制标准必要专利权人利用禁令救济的滥用，因此，标准必要专利禁令救济需要进行反垄断法律规制。

二、我国标准必要专利禁令救济反垄断法律规制的缺陷

关于禁令救济，虽然学者多有论述，但在我国当前的正式法律文本中并没有出现“禁令”一词。当然，我国法律中规定的诉前和诉中责令停止侵权的规定，其含义或者说效果也类似于英美法系的禁令制度。*但是也有学者认为，我国的停止侵害的责任形式与英美法系的禁令制度都能对侵权人将来的行为作出为或不为的限制，因此停止侵害其实就等同于英美法上的永久禁令。在我国，标准必要专利禁令救济，尽管具有特殊性，但其仍属于专利侵权禁令救济制度的组成部分，因此，对于标准必要专利禁令救济法律制度的评析，应当结合我国专利侵权禁令救济制度来分析。

我国《专利法》第66条的规定涉及到专利侵权禁令救济问题。*我国《专利法》第66条第一款规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。”根据该条规定，专利权人或者利害关系人有证据证明其合法权益将因他人的侵权行为遭受难以弥补的损失时，可以在起诉前，向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。该条规定为标准必要专利权人申请禁令救济提供了法律依据，但该规定并没有涉及到标准必要专利禁令救济滥用的法律规制。最高人民法院发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第24条对标准必要专利的禁令救济进行了规定，*最高人民法院发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第24条规定：“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，被诉侵权人以实施该标准无需专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的，人民法院一般不予支持。推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。本条第二款所称实施许可条件，应当由专利权人、被诉侵权人协商确定。经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院在确定上述实施许可条件时，应当根据公平、合理、无歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素。法律、行政法规对实施标准中的专利另有规定的，从其规定。”即将专利许可条件与禁令颁发联系起来，且基于标准必要专利的法律性质，根据标准必要专利权人、被诉侵权人在专利许可谈判过程中所处的不同地位，对标准必要专利权人和被诉侵权人的过错程度予以区分，前者的“故意违反”、“导致无法达成合同”和后者的“无明显过错”，使得注意义务与法律责任基本上相对称，且与权利性质相匹配。*陶凯元主编：《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》，中国法制出版社2016年版，第41页。但该条款同样也没有进一步释明禁令滥用问题，仅仅是说明当标准必要专利权人恶意协商时，其寻求禁令的行为得不到法院的支持。并且，该条是在专利信息披露的情况下先分析当事人的主观过错，再评估是否有必要停止标准实施行为以及认定民事责任的承担。这依然是从专利法和侵权责任法的角度对该问题进行规范，并没有直接涉及反垄断法律规制问题。

我国《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”该条的内容涉及反垄断与知识产权的保护，这表明知识产权法与反垄断法地位平等，包括标准必要专利在内的知识产权将赋予权利人合法的垄断权，知识产权权利人在知识产权的范围内，正当行使权利能得到反垄断法的豁免。这就是说，知识产权包括标准必要专利的正常行使并不会违背反垄断法，这也说明反垄断法并没有限制禁令的一般使用。即使是对于标准必要专利，也并不排除禁令救济的使用。但是，当知识产权权利人的行为对竞争产生排除、限制影响时，则必须受到反垄断法的规制。虽然如此，我国《反垄断法》第55条也仅原则性地规定了知识产权滥用的规制问题，可操作性不强。我国《反垄断法》第17条规定了禁止占据市场支配地位的经营者，从事滥用市场支配地位的行为的典型种类，*我国《反垄断法》第17条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；(二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(四)没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；(五)没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；(六)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”其中并没有明确将滥用禁令救济纳入滥用市场支配地位的行为之中。然而，在实践中通常出现标准必要专利权人通过寻求禁令或者以寻求禁令威胁的方式，强迫标准实施者接受其过高的许可费、不质疑条款或者终止条款等不合理的限制条件；寻求或实施禁令可以被理解为标准必要专利权人拒绝许可的情形。在此情况下滥用禁令救济的行为，是可以被理解为我国《反垄断法》第17条第1款列举的不公平高价销售、附加不合理的交易条件、搭售或者拒绝交易等行为，它还可以被理解为一种新型的、特殊的、单独的滥用市场支配地位的行为。*Nicolas Petit, Injunctions For FRAND-PLEDGE SEPs: The Quest For An Appropriate Test of Abuse Under Article 102 TFEU.当然这还需要立法机关我国《反垄断法》实施机关从规范上进一步明确与完善。因此，我国《反垄断法》对标准必要专利禁令救济滥用的法律规制并不完善。

国家工商总局发布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第13条规定了与标准相关的反垄断问题,*《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》(国家工商总局2015年第74号)第13条规定：“经营者不得在行使知识产权的过程中，利用标准(含国家技术规范的强制性要求，下同)的制定和实施从事排除、限制竞争的行为。具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在标准的制定和实施过程中实施下列排除、限制竞争行为：(一)在参与标准制定的过程中，故意不向标准制定组织披露其权利信息，或者明确放弃其权利，但是在某项标准涉及该专利后却对该标准的实施者主张其专利权。(二)在其专利成为标准必要专利后，违背公平、合理和无歧视原则，实施拒绝许可、搭售商品或者在交易时附加其他的不合理交易条件等排除、限制竞争的行为。本规定所称标准必要专利，是指实施该项标准所必不可少的专利。”但没有对标准必要专利禁令救济问题作出明确规定。比如其没有提及在专利被纳入技术标准后，已经作出FRAND承诺的标准必要专利权人，针对善意的标准实施者寻求或者实施禁令的行为，是否也应当予以规制的问题。

综上所述，针对标准必要专利禁令救济的滥用，迄今为止，我国在立法层面上虽有所涉及但并不完善，至今还没有出台明确的法律法规、司法解释。

三、我国标准必要专利禁令救济反垄断法律规制的完善

立法滞后影响司法实践的开展，司法实践推动立法的完善。在我国，除了首例与标准必要专利有关联的华为诉IDC案外，近年来，我国反垄断执法机构还处理了其他涉及标准必要专利的反垄断案件，比如，商务部附加限制性条件批准的微软收购诺基亚设备和服务业案、*《关于附加限制性条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案经营者集中反垄断审查决定的公告》(商务部公告2014年第24号)在审查决定部分明确提到：“对于在智能手机中实施的，为行业标准所必要的，同时微软已向标准制定组织作出过承诺会以公平、合理和无歧视条件提供许可的微软专利，自本集中交割之日起，不寻求针对中国境内智能手机制造企业所制造的智能手机的禁令或排除令。”诺基亚收购阿尔卡特朗讯案；*《关于附加限制性条件批准诺基亚收购阿尔卡特朗讯股权案经营者集中反垄断审查决定的公告》中要求诺基亚确认支持特定的原则，即“在对等的前提下，不应通过执行基于标准必要专利的禁令来阻止附有公平、合理、无歧视承诺的标准的实施，除非专利权人已经提供了符合FRAND原则的许可条件，而潜在被许可人却没有善意签订FRAND许可并遵守这些许可条款”。在域外，还有德国橙皮书案、华为诉中兴案等。国内外司法实践的开展，为研究和完善我国标准必要专利禁令救济反垄断的法律规制，提供了丰富的素材和样本。针对我国的相关立法与司法现状，有必加强与完善我国的标准必要专利禁令救济反垄断法律审查与规制制度。

(一)厘清规制理论：协调契约自由与国家干预的关系

契约自由，可以从两个角度理解：一是当事人意思自治的结果；二是强调当事人的意思自治不受诸如政府等外来力量的干预。契约自由是商品经济的产物，其实质是自由竞争；契约自由是市场经济的本质特征。*梁慧星：《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》，《中外法学》1997年第2期。市场经济的健康发展需要健全契约法律制度，而契约法律制度的推行则必须坚持契约自由，且契约自由的精神也呼唤私人间利益冲突的自由解决。因此，标准必要专利权人与潜在被许可人之间是否愿意达成FRAND许可协议、许可协议的具体内容如何约定、权利受到侵害时怎么救济等等，诸如此类之意思自治事项，应当不受来自法院或者反垄断执法机构等外来力量的干预。然而，契约自由归属于私法自治的范畴，加之其自身不可避免地带有局限性，比如追求利益的盲目性等，因此，契约自由的滥用可能会带来垄断，造成竞争秩序的破坏。比如，当标准必要专利成为行业无法绕开的技术时，它的不可替代性实质上就是赋予专利权人在技术层面上的普遍垄断地位，如果此时标准必要专利权人不受FRAND原则的约束，或者是当潜在被许可人不满足其苛刻的许可条件而请求法院禁止被诉侵权人使用这种专利，毫无疑问，这些行为都会破坏正常的市场竞争秩序。因此，契约自由不是绝对自由，它要受到各种必要的限制，*张文显：《市场经济与现代法的精神略论》，《中国法学》1994年第6期。国家干预并不意味着对契约自由根本否定，而是为了克服无约束的契约自由所产生的弊端。比如，标准制定组织通常希望标准必要专利权人作出FRAND许可承诺，其基本目的在于确保潜在被许可人能以公平、合理、无歧视的许可条件使用标准必要专利。因此，当市场能够自行解决问题时，国家应当让当事人自由达成协议，不需要进行干预，否则，任意决定许可条件、强行干涉会侵蚀当事人的契约自由；只有在当事人充分协商后仍没能达成协议的情况下，国家才可以进行适度干预。总而言之，标准必要专利禁令救济滥用的法律规制，应当协调契约自由与国家干预的关系，坚持国家适度且正当干预下的契约自由。

(二)明确规制原则：符合社会公共利益

专利为专利权人所独有，且未经专利权人许可，他人不得随意使用，因此专利明显具有私人财产的属性。标准必要专利虽然是由专利技术构成的，但其本质上属于社会公共资源，具有公共产品的属性。除此之外，技术标准具有维护社会公共安全、增强社会整体效益的作用，由此被纳入技术标准的专利也随之拥有了公益性的特点。特别是在专利技术特别集中的无线通讯领域，标准必要专利往往涉及到一个行业共通的标准化技术，一旦被设置禁令，对该行业现存的和潜在的竞争打击将特别沉重。反垄断法应当承担社会责任，维护社会公共利益。这关系到社会大众的切身利益，也符合反垄断法的终极价值追求，即促进竞争和维护消费者福利。因此，标准必要专利禁令救济的反垄断法律规制，必须维护社会公共利益。各国反垄断执法机构的执法过程也印证了这一点。比如，2013年美国司法部和专利商标局联合发布的《基于FRAND承诺救济标准必要专利的政策声明》中指出：“美国国际贸易委员会(International Trade Commission，简称：ITC)对作出FRAND承诺的标准必要专利权人的排他性救济可能引发专利劫持，产生竞争损害，这样的救济与社会公共利益不相符。”*UNITED STATES DEPARTMENT OF JUSTICE AND UNITED STATES PATENT & TRADEMARK OFFICE, POLICY STATEMENT ON REMEDIES FOR STANDARDS-ESSENTIAL PATENTS SUBJECT TO VOLUNTARY F/RAND COMMITMENTS,January 8, 2013再比如，在eBay案中，美国最高法院表明禁令于专利侵权案件而言并非是必然的，对专利侵权人采取禁令制裁时需要满足四个条件，其中就包括标准必要专利权人必须证明公共利益不会因为永久禁令而受到损害。*eBay Inc. v.MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388, 391 (2006).又比如，在三星诉苹果337调查案中，奥巴马政府最终否决ITC的决定，是因为他认为ITC颁发的禁令将损害市场竞争和消费者的利益。*Letter from Michael B.G. Froman, Exec. Office of the President, to the Honorable Irving A.Williamson, Chairman, U.S. Int’l Trade Comm’n (Aug. 3, 2013).由此可知，一方面，对公共利益的审查有着特别重要的意义，不论是否涉及都应当成为一项必备的审查条件；另一方面，颁布禁令并非一劳永逸的解决办法，相反应当在综合考量的基础上，思考怎样的救济措施才能在负面损害最小化的前提下最大程度地保护各方利益。因此，标准必要专利禁令救济反垄断法律规制必须符合公共利益原则。

(三)完善规制措施：制定反垄断法律规制指南

如前文所述，鉴于我国标准必要专利禁令救济反垄断法律规制并不完善，为了便于操作，可以制定《标准必要专利禁令救济反垄断法律规制指南》(以下简称：《指南》)。那样不仅可以涵盖生硬的法律规则，而且可以在实践经验的基础上对法律、法规及司法解释中相关规定不完善的内容进一步释明，或者对法律中不宜纳入的内容以指南这种形式予以规制，充分体现其前瞻性与可操作性。笔者认为，标准必要专利禁令救济反垄断法律规制指南必须包括以下几方面主要内容。

第一，在《指南》中确立标准必要专利禁令救济有必要适用反垄断法律规制的基调。对涉及标准必要专利禁令救济的滥用行为进行反垄断法规制不同于采用知识产权法或侵权责任法的规制，它侧重于以效益和合理竞争宗旨和原则来分析必要专利禁令救济是否正当合理，实际上与知识产权法和侵权责任法有不同的分工。对此，德国橙皮书案值得借鉴。该案即原告飞利浦与被告LG和OLG涉及标准必要专利案。因为相关标准为事实标准且记载于橙皮书，所以称之为橙皮书标准。*BGH, GRUR 2009, 694 Rn 27-Orange-Book-Standard.原告飞利浦拥有生产CD-R光盘所必须的标准必要专利，任何生产符合橙皮书标准的CD-R光盘的企业都需要获得飞利浦的授权许可，毫无疑问飞利浦将在相关市场占据支配地位。原告飞利浦与被告LG和OLG在许可协商的过程中，后者希望其以CD-R销售价格的3%作为许可费，但前者认为报价过低从而拒绝许可，并因为被告未经其同意使用其标准必要专利并销售相关产品向法院提起禁令之诉，而被告则认为原告在滥用市场支配地位进而提出强制许可的抗辩。*BGH, GRUR 2009, 694 Rn 27-Orange-Book-Standard.法院审理后认为，对标准必要专利权人提出的禁令请求，标准实施者可以提出反垄断抗辩，但需要满足以下两个条件：一是标准必要专利权人占据市场支配地位；二是专利权人拒绝许可的理由缺乏合理性和公正性。该案被告并不满足这两个条件，因此德国联邦最高法院给予原告以禁令救济。*BGH, GRUR 2009, 694 Rn 27-Orange-Book-Standard.该案判决蕴含着以下启示，涉及标准必要专利禁令纠纷可以引入反垄断抗辩制度，即标准使用人对标准必要专利权人寻求禁令的行为向法院提出抗辩，认为原告拒绝许可有可能符合《欧盟运行条例》(TFEU)第102条所指出的滥用市场地位的行为，要求对相关专利进行强制许可，可以成为阻却颁发禁令的合理抗辩事由。虽然橙皮书案仅关乎事实标准而并不涉及FRAND承诺，但是对分析涉及标准必要专利权人对已经作出FRAND承诺、存在被侵权威胁的标准必要专利寻求禁令的行为是否构成滥用仍然具有指导意义。这也就意味着，标准必要专利实施者可以依反垄断法进行抗辩，即以主张标准必要专利权人寻求禁令的行为是滥用市场支配地位为由，要求强制许可实施该标准必要专利。德国联邦最高法院判决的橙皮书案确立了反垄断法可以适用于标准必要专利禁令救济的先例，为我国确立标准必要专利禁令救济反垄断法律规制提供了蓝本。

我国首例因标准必要专利引发的华为诉IDC(InterDigital Technology Corporation, 交互数字技术公司)诉讼案成功处理的实践证明，*参见广东省深圳市中级人民法院(2011)深中法知民初字第858号民事裁定书。应当确立标准必要专利禁令救济反垄断法律规制路径。IDC的主要业务是许可移动通信标准的专利，其中包括标准必要专利和非标准必要专利。华为是通讯设备的主要生产商，但同样拥有移动通信标准的专利。华为起诉IDC称IDC对自己专利设置了不合理的高额许可费、收取了不合理的歧视性许可费并要求免费交叉许可华为的专利、将标准必要专利和非标准必要专利进行捆绑销售，以及以向美国相关当局申请禁令的方式拒绝许可专利。深圳市中级人民法院在评估IDC是否有滥用市场支配地位的行为时，对不合理的高价许可费问题进行了调查，主要是比较IDC给其他公司的许可费，比如苹果、三星、RIM和HTC。法院发现IDC对华为的许可费要高于许可其他公司的七倍。然后，IDC对于其拟收取华为如此高的许可费并没有提供任何合理的证据。因此，依据反垄断法，法院裁定高额的许可费构成不合理的高价，特别是IDC是通过向美国法院提起禁令诉讼的方式逼迫华为接受不合理的高价，因此交互数字公司的行为属于滥用市场支配地位的行为。*参见(2013)粤高法民三终字第306号民事判决书和(2013)粤高法民三终字第305号民事判决书。毫无疑问，对于善意的标准实施者，标准必要专利权人不应当径直拒绝许可或者通过抬高许可费、寻求禁令的方式变相拒绝许可，否则标准实施者将被直接排除在市场竞争之外，特别是必要专利权人作出的FRAND许可承诺将使人产生一种“合理期待”(legitimate expectation)，即相信权利人会基于公平、合理和无歧视原则(FRAND)进行授权许可，标准实施者基于此信赖利益作出各种投资最后就会变为沉没成本，因此权利人名义上是维权的禁令请求，实则是拒绝许可的滥用市场支配地位的举措，应当受到反垄断法的规制。事实上，法院在华为诉IDC案中的立场很明确，即为防止滥用禁令救济权，应当为使用标准必要专利禁令救济设置限定条件。*广东省深圳市中级人民法院(2011)深中法知民初字第858号民事裁定书。因此，国内外司法实践证明，标准必要专利禁令救济应当确立反垄断法律规制的路径。

第二，确立标准必要专利禁令救济反垄断法律规制的分析方法。我国可以借鉴欧盟委员会针对标准必要专利权人寻求禁令救济行为所采用的分析方法。该方法是首先界定相关市场，然后判定是否占据市场支配地位，最后对涉嫌滥用行为进行分析，得出是否构成滥用的结论。这种分析方法在欧盟的华为诉中兴案中得到体现。华为和中兴都是电信行业的跨国公司，争议的专利是华为拥有的“在通讯系统内建立同步信号的方法和装置”技术，2009年，欧洲电信标准协会(ETSI)认定华为拥有的该项技术为“长期演进技术”(Long Term Evolution,简称：LTE专利技术)标准中一项必不可少的专利，同时作为欧洲电信标准协会(European Telecommunications Standards Institute，简称：ETSI)成员的华为表示愿意基于FRAND承诺向任何第三方许可该项专利。2011年4月，华为认为中兴侵犯其专利，向德国杜塞尔多夫法院提起诉讼，要求中兴停止侵权、提供销售数据、召回侵权产品并给予损害赔偿。这是因为在华为提起诉讼前，双方曾就专利的使用和许可问题进行过磋商，华为要求中兴向其支付一笔合理的专利使用费，而中兴却试图与华为缔结交叉许可协议，但双方并未就许可达成一致意见。在双方未达成协议的前提下，中兴不仅没有向华为支付使用费，而且还将使用了该标准必要专利的产品向市场销售。针对华为提起的诉讼，杜塞尔多夫法院审理认为，案件争议的焦点在于判断华为提起禁令之诉的行为是否构成《欧盟运行条约》(TFEU)第102条所禁止的滥用市场支配地位的行为。该案在德国法院审理时中兴公司抗辩中对华为公司的标准必要专利相关问题提出异议，德国法院裁定此案中止审理，相关问题提交欧盟法院判决。

尽管欧盟法院在处理华为诉中兴案时并没有界定华为的市场支配地位，但欧盟法院在处理该案时的分析思路，即界定相关市场、认定市场支配地位、分析是否构成滥用，这是反垄断法框架下的基本分析步骤。最重要的是在华为诉中兴案中，欧盟法院重点分析了标准必要专利权人提起禁令之诉和被诉侵权人进行抗辩的前提条件。具体说来，欧盟法院认为标准必要专利权人只有在满足以下条件的情况下，其寻求禁令或者要求召回产品的行为才不会构成《欧盟运行条约》第102条的滥用市场支配地位，而且只有被诉侵权人履行了应尽的谈判许可义务才能以反垄断法为依据和理由抗辩成功：第一，标准必要专利权人应当向标准实施者发出警告，告知被侵犯的专利和侵权方式；第二，被诉的标准实施者明示其愿意基于FRAND原则进行许可协商，标准必要专利权人应当提供具体且明确的符合FRAND的书面许可要约，其中应当载明许可数额和计算方式；第三，标准实施者应当遵守交易惯例和善意原则对许可要约进行回复，如果不同意，应当立即提出反要约；第四，标准必要专利权人拒绝标准实施者提出的反要约，此时标准实施者若想继续使用该专利需要为应支付的许可费提供担保；第五，在无法就FRAND许可条件达成一致意见时，可以提交给双方共同选择的仲裁机构来决定。*Huawei v. ZTE, CJEU, Case C-170/13.由此可见，在华为诉中兴一案中，欧盟法院更强调在标准必要专利权人和被诉侵权人之间寻求一个平衡，且欧盟法院并非认为，存在专利侵权就应当给予禁令救济，也并非标准必要专利持有人一提出禁令请求就自动引发反垄断审查。法院必须进行合理分析，如果被侵权人出于维护其合法权益的正当目的，就应当鼓励标准必要专利权人行使禁令救济权，如果被侵权人权利的行使具有反竞争的效果，则应当予以反垄断规制；如果被诉侵权人处于善意的状态，就应当允许其进行反垄断抗辩。

第三，确立如何界定标准必要专利权人滥用市场支配地位的行为。在《指南》中，针对标准必要专利权人寻求禁令救济在何种情况下，构成滥用市场支配地位的判断规则可以考虑以下因素:(1)相关标准的市场价值与应用程度；(2)是否存在替代性标准；(3)行业对相关标准的依赖程度及使用替代性标准的转换成本；(4)不同代际相关标准的演进情况与兼容性；(5)标准必要专利许可双方的相互制衡能力等。*参见国家发改委：《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》。同时，《指南》中规定认定是否占有市场支配地位时必须强调个案的分析与先例的借鉴。事实上，并非每一个标准都理所当然地赋予必要专利权人市场支配地位，如果标准没能进入市场，或者使用者屈指可数，那么毫无疑问这种标准并不能带来支配地位，因此，反垄断执法机构应当针对每一个案件的具体情况，分别界定相关市场以及评估当事人的支配地位。这一观点已经被欧盟竞争执法机构所认可。比如欧盟委员会2011年发布的《关于横向合作协议适用〈欧盟运行条约〉第101条的指南》第269条规定：“即使标准的建立能够赋予或者强化专利权人的市场力量，也不能得出结论认为持有标准专利就等同于占有市场支配地位，市场支配地位的问题必须进行个案评估分析。”基于此，尽管标准必要专利能赋予专利权人强大的市场力量，但市场支配地位的认定也必须进行个案的具体分析。

第四，确立如何认定标准必要专利权人故意和标准实施者善意的标准。考量标准必要专利禁令救济是否需要进行反垄断法律规制的因素之一，是标准必要专利权人是否故意违反其在专利权行使中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务而向标准实施者寻求禁令。鉴于“故意”的评判带有主观的色彩，很难全面或者清晰地分析当事人双方的内心善意或者非善意的状态,《指南》中应确立通过标准必要专利权人的外在行为进行推断标准必要专利权人是否存在主观故意的原则。

在制定标准必要专利禁令救济反垄断规制指南时除考虑标准必要专利权人的“故意”条件外，还应当注意标准实施者的“善意”这一考量因素。因为除了标准必要专利权人的专利劫持行为外，也有可能产生与之相对的反向劫持的风险，即在标准必要专利许可过程中，潜在被许可人旨在通过低于正常FRAND基准的许可费率获得专利许可。比如潜在被许可人恶意拖延与专利权人的许可谈判，它最后支付的许可费会明显低于正常的FRAND水平，而这个价格甚至不足以补偿其技术对标准贡献的价值；*Damien Geradin, Reverse Hold-ups: The (Often Ignored) Risks Faced by Innovators in Standardized Areas. Paper prepared for the Swedish Competition Authority on the Pros and Cons of Standard-Setting, Stockholm, 12 November 2010, P1.或者它拒绝标准必要专利权人提出的FRAND许可条件，却同时继续使用专利权人的专利。毫无疑问，在分析标准必要专利权人寻求禁令的行为是否构成滥用市场支配地位时需要考察潜在的被许可人，在许可的过程中是否表现出足够的善意，这是一个关键的考量因素。对华为诉中兴案，杜塞尔多夫地区法院向欧盟法院提出五个综合性问题。这五个问题其实相当于评估标准实施者是否为善意被许可人的分析框架。*Huawei v. ZTE, CJEU, Case C-170/13.我国最高人民法院发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第24条第2款中提到要求被诉侵权人在协商中无明显过错，其实也包括了要求标准必要专利实施者在许可协商的过程中表现出足够的善意。当然，善意的具体内涵仍然需要通过案件的事实细节进行认定和完善，同时，对于非善意的行为认定也需要进行严格的限定。尽管善意的评判标准是一个非常主观的因素，但仍然可以通过潜在被许可人的外部行为进行判断。这种原则性方法也应该在《指南》中予以体现。笔者认为，在标准必要专利权人作出FRAND承诺的前提下，当标准实施者作出了具有约束力且不可撤销的符合FRAND的许可要约后，并且标准使实施者又是在FRAND承诺的范围内使用该专利情形下，标准必要专利权人向善意使用人寻求禁令的行为可以被认定为滥用禁令救济权。相反，如果标准必要专利权人做出FRAND承诺，并且在许可的过程中提出了符合FRAND的许可费率，但是标准使用人不愿意支付符合FRAND条件的许可费而继续使用该标准必要专利，或者故意拖延谈判进程，那么标准必要专利权人向非善意被许可人提起禁令之诉则是合法的。

四、结 语

标准必要专利权人寻求禁令本身是正当的，但是通过禁令救济索要高价许可费等行为可能会扭曲市场的有效竞争，因此，近些年涉及标准必要专利禁令救济的问题一直处于反垄断的聚光灯下，引起了法院和反垄断执法机构的密切关注。虽然反垄断法并非规制标准必要专利禁令救济滥用行为的唯一手段，*张永忠、王绎凌：《标准必要专利诉讼的国际比较：诉讼类型与裁判经验》，《知识产权》2015年第3期。比如还可以通过合同法、侵权法的路径来提出主张，但是反垄断法的介入能有效地解决涉及禁令滥用行为有关的排除、限制竞争的问题。在分析是否需要受到反垄断法律规制时，除了通过界定相关市场、认定市场支配地位和分析滥用行为的传统反垄断分析思路外，还应当考虑标准必要专利权人的故意和标准实施者的善意，这就好比不允许潜在被许可人蓄意使用反垄断抗辩作为豁免的盾牌逃避支付符合FRAND基准的许可费一样，也不允许标准必要专利权人使用禁令救济权作为进攻的“弓箭”榨取不公平的高价许可费。我国应当通过制定反垄断法律规制的具体制度与规则，有效指导司法实践在标准必要专利权人和标准实施者之间寻求一个适当的平衡。

(责任编辑：徐澜波)

丁亚琦，湖南大学法学院博士研究生。

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