论行政裁量权的交往控制

苏海雨

(西南政法大学，重庆 401120)

论行政裁量权的交往控制

苏海雨

(西南政法大学，重庆 401120)

通过裁量基准规范行政裁量权，是我国推进行政法治的重要举措。行政主体与行政相对人都是行政法律关系上的主体，两者的交往行为形成了行政交往。赋予行政裁量权基准具有行政主体与行政相对人之间形成的行政交往属性，将行政裁量过程公开化、规则化，可以避免基准的单一细化路径，实现真正的裁量正义。应将行政裁量过程纳入到双方主体性的交往行为范式中，围绕公众参与裁量基准的制定，规制违法裁量的提前转移，对行政裁量过程实现全面控制。

行政裁量权；裁量基准；交往行为；行政交往

党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度”。*行政裁量基准根据不同的行政裁量种类，可以分为行政许可裁量基准、行政确认裁量基准、行政处罚裁量基准、行政强制裁量基准、行政检查裁量基准、行政征收裁量基准、行政给付裁量基准、行政奖励裁量基准等。也有学者根据功能意义将其划分为创设性行政裁量基准、指导性行政裁量基准和解释性行政裁量基准等三种类型。参见郑雅方：《行政裁量基准法律属性研究——一个类型化视角的分析》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2012年第2期。健全裁量权基准制度是行政部门推动行政法治细节改进的表现，也是积累行政运作经验与治理执法程序的反映。目前来看，经过行政法学界长达二十年的论证与呼吁，我国行政裁量权基准的设置已经形成了燎原之势，全国各地各级行政主体都主动制定了相应的裁量基准规则。*目前，很多省、自治区、直辖市出台了裁量基准的规定办法，如《湖南省规范行政裁量权办法》、《宁夏回族自治区规范行政裁量权办法》、《海南省规范行政处罚自由裁量权办法》、《北京关于规范行政处罚自由裁量权的若干规定》、《山东省关于开展规范行政处罚栽量权工作的意见》等等。尽管其效力等级不一，但各地都形成了行政裁量权需要加以规范的共识。这是一项具有行政自制和规则主义两种属性的新型控权技术。*参见周佑勇、熊樟林：《裁量基准制定权限的划分》，《法学杂志》2012 年第11 期。那么，我们是否可以认定当前的裁量权基准就已经实现了对行政权有效控制的目的了呢？行政裁量权基准健全是否就意味着经受了执法实践的严格考验，并取得了良好效果呢？它是否就能更多地体现出法治化的执法管理方式与人性化的公共交往习惯呢？实际情况也许并不那么乐观。我国现代行政法制实践的关键环节之一是行政裁量权的依法合理适用，行政裁量权的具体实施实际上体现了行政权的核心运作过程，它既包括执法程序的流程，也包括实体规范的适用。实际上，出现在自由裁量权的具体适用之前的裁量判断事实的过程也是一个主观判断的过程，但这个隐蔽的环节是一个很容易被忽略的前置性裁量，因此，现实情况中存在着大量的事前规避裁量处理的案件，这也就意味着单纯依靠裁量基准的规范并不能完全达到裁量权的法治化控制。一个全面的行政裁量权控制必须依循过程性的连续控制路径。我们既要认识到当前裁量基准控制的进步性意义，但也要看到进入裁量范围的具体个案处理之外存在一个前置性裁量空间，即关于是否适用裁量的空间显然出现了非常巨大的漏洞。因而应将行政行为放在一个更为开阔的平台上来理解行政裁量的规范，解决行政权的高效率与合法性之间的矛盾，通过制度与技术安排赋予政府与公民更多的合法性商谈空间，实现国家与社会之间的交往互动。此外，我们还必须对裁量基准规则更多地赋予一种公共交往规范的属性，认真对待法治中的人的因素，*参见苏力：《制度是如何形成的》(增订版)，北京大学出版社2007年版，第210-221页。将它嵌入到鲜活生动的法治运作中来，即不排斥特定条件下合理的“人治”，而是将人治中的不合理因素祛除，从而通过公开细化行政主体与行政相对人之间交往规制，达到最大程度的控制行政裁量权的目的。*参见苏海雨：《公共交往法治化——基于重庆公租房实践的思考》，《重庆三峡学院学报》2012年第5期。

一、通过交往行为的行政裁量过程

(一)行政行为的交往属性

行政行为是指行政主体运用行政职权所实施的对外具有法律意义、产生法律效果的行为。*参见张树义：《行政法学》(第二版)，北京大学出版社2012年版，第143页。这是行政法学界比较明确的通行定义，它突出了行政行为是行政主体依据单方法定职权产生的行为。然而，笔者认为应对行政行为与行政决定进行适当的区分，学界往往只将具有最终法律效果的决定行为界定为行政行为是不甚准确的。有学者也认为传统的“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求，*参见江利红：《论行政法学中“行政过程”概念的导入——从“行政行为”到“行政过程”》，《政治与法律》2012年第3期。从一个行政行为形成过程来看，行政主体在实施行政行为时，包含带有程序规制属性的发现事实真相和裁量判断行政结果这两种行为。与此同时，行政相对人在这个过程中也会进行类型化的参与行为，诸如申请与申辩等行为，一些法律法规也对此做了明确规定，例如《湖南省行政程序规定》、《山东省行政程序规定》、《浙江省行政程序办法》设置了“行政程序的主体”章节，即无论是行政相对人的申请、听证、委托等行为，还是行政主体的调查、讨论、裁量、决定等行为，都是在行政过程中由行政法律关系双方主体完成的具体行为。*例如，《湖南省行政程序规定》第28条规定，行政程序参与人在行政程序中，依法享有知情权、参与权、表达权、监督权。《山东省行政程序规定》第23条规定，公民、法人和其他组织在行政程序中，依法享有申请权、知情权、参与权、监督权、救济权；公民、法人和其他组织参与行政程序，应当履行服从行政管理、协助执行公务、维护公共利益、提供真实信息、遵守法定程序等义务。《浙江省行政程序办法》第6条规定，行政机关应当依法保障公民、法人和其他组织的知情权、参与权、表达权和监督权，为其提供必要的条件，并采纳其提出的合理意见和建议。依据一般理论，只有行政主体作出行政决定或颁布规范性文件(包括行政法规、规章)的行为——体现行政过程结果行为，才被视为行政行为。不过，依据起源于日本的“行政过程论”，*行政过程论的具体内容参见江利红：《行政过程论在中国行政法学中的导入及其课题》，《政治与法律》2014年第2期。行政行为不只是行政主体作出决定的最终行为，它还包含着作出(处理)过程中的全部行为内容。*参见陈越峰：《中国行政法(释义)学的本土生成——以“行政行为”概念为中心的考察》，《清华法学》2015年第1期。由此可以认为，在启动行政程序之后尚未产生具有法律效力的决定或结果之前，行政相对人参与其中或引发行政行为的行为应当属于广义上的行政行为，而不单单是行政主体作出单方行政决定的行为才是行政行为。照此推论，行政相对人合法参与到行政行为中去便构成其程序性权利。*参见王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，《中国法学》2001年第4期。如此一来，行政行为的扩张解释将颠覆整个行政法的理论基础，公民法人依据特定的法律法规可以获得相应的行政权利，为保障行政相对人的这种权利，需要能与行政主体的公权力形成对话和沟通的机制。

简而言之，行政相对人在行政过程中的权利和行政主体的法定权力同样都是宪法法律赋予的，具有同等的法律地位，享受同等的法治保障。由此，行政相对人做出的“行政行为”与行政主体做出的行政过程行为，也就构成双方的共同交往与协商，体现为一种行政交互的过程。可见，行政行为是一个过程性的概念，而不是一个静止的概念，行政主体和行政相对人都是行政法律关系的主体，*参见杨解君：《中国行政法的变革之道——契约理念的确立及其展开》，清华大学出版社2011年版，第138-140页。行政主体与行政相对人之间的交往行为成为行政权力(利)运行的标准模式，同时也构成行政法研究的新范式和新对象。对行政法中的行政行为的重新理解与界定，可以解释很多以往不能被接受的新型具体行政行为，大多数抽象行政行为的过程性特征也可以获得充分的展示。比如，行政立法过程包涵着立项、起草、审议、表决等环节，每个环节实际上都会具有一定的法律意义和法律效果，皆是可以独立评价的法治片段，若处理或协调不好，就可能出现行政法规规章草案被搁置或否决的情况。显而易见，行政立法的过程同样需要公民和法人的广泛参与，政府立法立规也反映了行政主体与行政相对人的双方交往作用。*参见刘莘主编：《行政立法原理与实务》，中国法制出版社2014年版，第136-138页。行政过程中仅由行政主体单方作出行政行为在今天看来已经是落后的理论，既不切合实践，亦是现代行政合法性危机与决策合理性匮乏的表现。法律是主要靠权力来维系实施，但最终还得靠人来执行，法治其实是“由人依法而治”，它并非没有人的因素。*费孝通：《乡土中国》，江苏文艺出版社2007年版，第52页。所以，行政主体与行政相对人之间的交往实际上就是代表不同利益的主体(公共利益和私人利益)之间的交往，其中一方即为国家行政机关，但是它也不能脱离个体化的享有行政权的公务人员。它们的交往平台是在主体间性交往论基础上形成的，据此它也成为行政权力与公民权利的博弈场域。为了提高行政相对人对行政决定的认同性，缓解双方的冲突状态和对立情绪，行政法学界应当力促形成交往行为规范化的路径，使得双方有利于形成都可接受的行政决定，从而减少行政纠纷的发生。当然，依据行政诉讼制度实现的司法审查机制，还是应当作为最后的监督机制和救济渠道被保留。

(二)行政交往过程中的裁量正义

行政裁量过程是一个交往的过程，是一个在公共平台和空间中进行的行政主体与行政相对人的公共交往行动。哈贝马斯认为：“所谓交往行为，是一些以语言为中介的互动，在这些互动过程中，所有的参与者通过他们的言语行为所追求的都是以言行事的目的，而且只有这一目的。”*[德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理性》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第281页。行政主体与行政相对人在行政活动中为实现各自目的所进行的互动交往过程，最终形成了一个公共交往的结果，它在另一个侧面也表现为某个行政行为的结果。也就是说，双方的主体性交往在既有的法律、法规的规范下，实现着公共福利增加的共同目的。俗话说：“人人心中都有一杆秤。”笔者认为，这句话同样适用于行政裁量领域——行政裁量不纯粹是行政主体的单方裁量，基于此法律词汇的完整内涵与外延，行政裁量不能局限于现有的行政主体的单方性裁量判断。在双方利益的交往过程中，行政相对人也需要进行必要的裁量，这个裁量也同样会影响到行政结果，实施得当可以使这个结果达到可预期或者可接受的情形。因此，行政裁量过程应该是双方都按照相关规则作出裁量并进行协商，最终使他们的意思达成一致的过程。当然，应当允许行政相对人对裁量规则本身进行质疑，即给予相对人提起行政诉讼的权利，由法院审查行政机关制定裁量规则的抽象行政行为。

例如，生活困难的公民申请城市低保户特殊待遇，就意味着行政相对人认为自己应当获取这项生存救助权益，行政相对人就必须做出一个申请性的行为，其后行政主体便会基于对申请人的不信任与信息的不对称，组织开展相互的了解与交往认知，这个过程也是裁量的过程，它实际上也是一个交往过程。从最初的书面申请，到深入的经济状况调查，提出申请的公民也要做出相应的配合，双方共同完成一个行政行为，这个过程表现为行政主体与行政相对人的判断与协商，就是使用基准规定与现实常识进行理性判断的过程。正如美国行政法学者斯图尔特所说：“行政自由裁量权的行使无法避免地被认为在本质上是一个立法过程：对受行政政策影响的各种私人利益之间相互冲突的主张进行调节的过程。”*[美]理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2011年版，第22页。易言之，与立法的民主性要求一样，公私两造只有在一个互相尊重与合作妥协的交往过程中才会结出一个正义的果实，这个结果就是民政部门能否核准相对人的低保户待遇申请。对行政主体而言，这个行政行为的引发者是申请低保的行政相对人，而行政相对人提出要求享受低保待遇的行为，是为了实现其应有的公民权利，这本质上是借助于国家权力行使保护个人权利的主动性过程。行政相对人如果获得行政机关的批准，则实现了申请行政行为与之交往互动的有利结果。因此，这个过程毫无疑义是行政过程，从法律授权的意义上说，行政相对人也是一种“行政主体”，只不过是要借助于行政机关进行的审核与服务，才能实现法律赋予的权利。因此笔者认为，行政裁量权的内涵是指依据法律法规的原则、目的与精神，并按照具体的条文规则，基于某种行政行为的具体客观情况，行政主体与行政相对人根据法律、法规赋予各自的的权力(利)而交往协商，最终做出具体行政行为，以其实现个案的正义。“事实上，自由裁量控制的核心问题是，寻求人与制度、规则的普遍性正义与裁量的个别化正义之间的平衡问题。”*王锡锌：《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，《法学研究》2008年第5期。然而，当前仅仅将裁量进行格式化的裁量划分，又借助于行政主体工作人员的道德自控或者个人品质的约束，是不能实现行政裁量的真实目标的的，相反，行政裁量权很有可能会演变为专横的、不可捉摸的权力，进而偏离设定行政裁量裁量基准的目的。所以，应尽可能地通过预设的制度性装置减少滥用行政裁量权后果的发生。*章剑生：《现代行政法基本理论》(第二版)，法律出版社2013年版，第73-74页。

二、行政裁量权的控制治理

(一)行政裁量权基准的有限控制

行政裁量权基准在德国法上被视作行政规则的一种。行政规则针对第三人原则上只具有反射的效果，不能直接确定第三人的权利义务，但是作为行政机关执行法律的统一操作规程，从法律适用的平等性要求来看，行政规则具有自我约束的意义。*[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》(第一卷)，高家伟译，商务印书馆2007年版，第249页。裁量权基准是对行政裁量的过程、步骤、方式、时限等方面加以明确和细化。对裁量权的约束属于行政权的自我控制，是一种有力的制度性规范，更是行政机关在实践中积累的对相关知识与经验的总结，是自上而下的自我管理型控制术，体现了行政管理的科学化和进步性。*参见章志远：《行政裁量基准的理论悖论及其消解》，《法制与社会发展》2011年第2期。从分析各地出台的裁量基准可知，它们主要是通过细化、量化的方式切割裁量权限，对行政处罚来说，就是对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相当原则并结合当地经济发展和社会治安实际情况，理性分割为若干裁量格次，确保处罚种类、量罚幅度与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相当。*参见余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，《清华法学》2008年第3期。

从行政技术上来说，行政权裁量基准可以减少行政权自由裁量的幅度与空间，起到有限度地控制行政权的目的。行政裁量权基准规则的全面推广是我国行政法治发展的里程碑，也是对行政权进行控制的有力突破口，是控权论的重要实践成果。然而裁量权基准治标不治本，问题就出在行政权即使在基准限定之下运行，也不能避免出现脱离行政权裁量基准控制的滥权行为，即单一的行政裁量权基准制度不能防止行政主体工作人员恣意行使职权。因此，完全指望通过行政裁量权基准的制定就实现控制行政权是不现实的。有外国学者曾言：“如果一个人支配着他人所需要的服务，并且他又不需要别人所支配的任何服务，那么他就能通过根据这些人的服从情况使他们的需要得到满足，从而获得对他们的权力。”*彼得·M.布劳：《社会生活中的交换与权力》，李国武译，商务印书馆2008年版，第59页。对权力的欲望是无法通过自律实现克制的，没有行政公开与监督制度很容易形成脱离法律控制的“内幕交易”。正是这种执法过程中的“内幕交易”，使得每一次的法治呼吁与制度创新都成为“空中楼阁”，大大降低了行政法治的实际效果和公众期待。虽然我国行政裁量基准已经大范围的推广和使用，可是到目前为止，我们仍然无法感受在裁量权基准细化和量化的情形下，行政权运作出现较大的改进效果，也未曾出现获得一致好评的满意结果。

(二)行政裁量的交往理性

在推进法治政府建设过程中，用裁量权基准限制和规范行政机关的核心权力，体现了行政权在自我规范上的进步。行政交往过程可以形象地说是行政行为自我论证推测的过程，而行政裁量应该是一个主客观相结合的逻辑推演过程。行政交往过程中的暂时性共识正是通过行政程序进行整合的，程序“作茧自缚”的效应可以确保每一个阶段的暂时性共识得到确定的、有效的保障，并通过交往过程的法治化机制实现最终的共识。*参见王学辉：《迈向和谐行政法》，中国政法大学出版社2012年版，第224页。

公民与行政主体工作人员根据法律规则与一般常识都能推测出行政行为的基本后果。行政权裁量判断应当是一种常识性判断属性，其中含有将专业化的技术判断转化成自身意识的判断，是行政法律授权裁量范围和行政主体工作人员个人判断结合起来的结果，不能超出合法合理的区间。因此，不超出常规的结果、不出意外的决定可以提升行政相对人对行政行为结果的可预测性与可接受性。行政相对人和行政主体工作人员常识判断和专业判断可以使双方在行政交往过程中得到全方位的沟通与理解，也从行政裁量程序上极大地提高行政效益与行政效率，减少后期可能产生的行政纠纷与争议。*参见王学辉：《超越程序控权：交往理性下的行政裁量程序》，《法商研究》2009年第6期。中央层面的立法具有原则性和统筹性，而地方基层行政机关基于地方治理与现实情况的需要进行执法就会遇到具体适用情况。如果行政权裁量空间过大就会滋生权钱交易，通过具有交往规则属性的裁量基准可以减少行政权自由裁量幅度与时限，降低权力寻租的空间。

三、行政裁量权的交往控制

(一)规制违法裁量的提前转移

我们在推进行政裁量权基准制度建立的同时，首先要判断对行政裁量权控制是对裁量权幅度的削减还是对不必要存在的“假裁量权”的削减。当前国家正在释放集中性的行政权力，推进行政审批的分类改革就是举措之一。*参见王克稳：《论行政审批的分类改革与替代性制度建设》，《中国法学》2015年第2期。但要注意的是，在释放行政权力同时不能增加行政裁量权的力度与空间。制定和适用规则化裁量基准必须以行政经验为基础，只有经历不断试错的过程才能找到并剔除不必要的裁量权。削减不必要裁量权的前提是约束行政行为的范围，保障原本就属于行政相对人的权利，应当对不需要行政主体进行裁量就能获取权利的权力进行削减。将行政相对人的法定权利通过个案处理加以实现是法律价值与目的实现的方式，其间并不需要行政主体进行所谓的“二次授权”，或者说是凭借裁量权作出“权利施舍”。因此，如果行政相对人的权利来自法律的明确授予，那么对它作出限制的行政裁量权本身就是不该存在的。如我国公共服务市场化过程中存在大量的行政申请与许可，抑制了公共福利的增加，这些裁量权本身就是不必要的，是“假裁量权”。法律规则所具有的对行政相对人权利的确权功能，是对行政主体权力的必要限制，若早认识到这一点，很多行政裁量权便不需要出场，某些因裁量权引发的纠纷与冲突也可以大大减少，从而减轻行政主体的个案压力与社会运行的行政成本，实现服务型政府的目标。

当然，行政裁量权基准的设立是为了解决在实际裁量过程中因不必要裁量权的行使而出现的偏差，引入这种技术性规范既简单又具有可操作性，能够在形式上解决如何将行政权关进笼子里的现实难题。以往行政裁量经验规范化的做法在行政主体内部也是一直是通行做法，只是没有将其提高到法制化的高度，仅仅作为一种自我管理经验的内部规范总结。*参见余凌云：《现代行政法上的指南、手册和裁量基准》，《中国法学》2012年第4期。裁量基准的适用需要特别注意两个问题：一是要特别警惕裁量基准的僵硬化与机械性操作，违反因地制宜的合理性原则，放弃裁量权的适用目的；二是要避免裁量基准设置存在的上下不一致、左右不相同的情形。行政主体根据各地的经验与实践制定的基准以及上级机关与下级机关制定的基准都存在适用差异，行政主体的自我控制与适用基准规则是基于自我便利的基础上制定的，其中必然充斥着地方政策、习惯、伦理、文化以及领导风格等因素，*参见[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第470页。由此基准规则也就带着一种浓厚的自我保护与便宜行事的色彩，这会造成针对同一行政行为采用不同裁量基准的不统一现象，阻碍裁量基准经验积累的总结与适用。

引发行政行为的前置性行为既有违法损益型的，也有合法授益型的，但在现实中引发行政行为但尚未完全进入行政立案或者行政裁量环节之前的短暂过程中，存在行政主体基于行政主导地位对裁量前置环节的事前裁量。这种事前裁量在不具有公开透明的前提下是必然存在的，是不受裁量基准与规范约束的事前矫正或消除行为。例如，在行政处罚中如不及时将行政处罚行为定性上报或者联网入库，行政主体工作人员可以在尚未定性处罚前，与行政相对人进行幕后交易或者胁迫其进行私下交易，以利益交换免除行政相对人的行政处罚，由此滋生了权力腐败，损害行政主体的公信力，更是对法治政府建设的极大破坏。在行政主体工作人员与行政相对人交往过程中，双方主体会出现权钱利益交换情况，导致了前置性行为将不再进入到行政行为裁量程序中，也就是会终结可能引发的行政行为。所以这是更为广泛的事前行政裁量行为。由于公共资源的有限性与行政行为适用情形的可能性存在的矛盾，也就意味着给予了行政主体一个更大的裁量权限，这是亟需控制的范围较大的裁量领域。

行政不作为的裁量选择是一种难以约束的权力，是容易忽视的控权盲区。这种裁量权任意性较大，很容易滋生权力寻租与内幕交易，会将一个良好的制度与规则搁置于一边而成为摆设。行政主体工作人员与行政相对人个体之间的私人交往将法律规则私人化或非法化，极大地侵犯了其他公民的合法权益与公共利益，无法实现规则适用的平等与个案的公平正义。行政主体工作人员与行政相对人在行政裁量适用前的私了行为将行政裁量权基准弃之不顾，导致很多行政违法行为被掩盖，严重地削弱了行政行为的权威性和公平性，加大了适用行政裁量权基准的机会成本。进入行政裁量过程后，行政主体与行政工作人员的可裁量幅度与可交易空间必然缩小，相对人回旋的余地也就变小，因此，行政机关与工作人员和行政相对人的交易行为在进入程序之前就会启动，否则行政主体工作人员就无法在裁量权基准非常明确的情况下作出一个明显违法的行为，因为这种违法行为成本与代价大于其本身的收益。事实上，健全裁量基准必须控制这种基于裁量权基准设置后的提前裁量的“违法”或者“合法”行为。行政裁量权基准的监督与公开制度相对滞后，使得裁量权基准成为“鸡肋”。“公开行政机关行使裁量权的判断过程是裁量标准的最基本的功能。”*王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，《浙江学刊》2006年第6期。在裁量基准规范下的行政行为一旦进入到具体的实质裁量过程中，行政主体与行政相对人应按照公开透明的规则和程序进行行政交往活动，从而实现裁量的正义。

(二)行政裁量过程中的全面控权

行政裁量过程根据行政事项发展过程细分为表象裁量、经验裁量、合理裁量，*参见苏海雨：《行政裁量的运作与治理》，《西南政法大学学报》2012年第2期。适用行政裁量不是仅仅根据基准进行机械性遵守，而是按照认识事情的过程而进行灵活适用，是一种常人常识的判断过程，体现一种人性化的裁量过程，更容易达到裁量目的。在基准规则设置之后，应对适用裁量进行细化与明确，尽可能地减少行政结果的差异性与不可预测性。对行政裁量过程中的表象裁量要重点分析关注，表象裁量是指在某一事项进入了行政行为的领域中，无论是行政相对人还是行政主体以及其工作人员对裁量结果进行的一个初步判断。当前社会转型过程中，存在着人与人之间不信任以及潜规则变通与寄生而产生的特殊腐化的情况，*参见高全喜：《政治宪法学纲要》，中央编译出版社2014年版，第154页。因此需要行政主体与行政相对人双方在更为公开透明的交往沟通范式下作出理性判断与决定。这个过程就是我们当前需要最多的裁量范围与数量，因为很多事项在这个阶段就已经终结了裁量判断，用不着进入下一个阶段的裁量。表象裁量阶段是最容易滋生腐败的环节，也是最难以进行控制的裁量阶段，有些违法行为由于进行了事前交易，根本无法进入正式的行政程序。

在裁量判断的过程中，裁量是一种灵活且主观性很强的程序，是“看不见的手”，而裁量基准程序是“看得见的手”，两只手共同掌握着行政权的运作。正是这些行政处罚程序、行政许可程序、行政裁量程序等交往规范，程序化了行政行为的实体属性，将行政相对人与行政主体之间的行政交往表达与现实产生的行政诉求以及现实需求的变化衔接起来。被赋予了行政法律主体地位的行政相对人能够参与促进行政裁量的结果正义，也可以成为促进法治政府建设的生力军，引导公共行政的发展更符合社会与人性的需求，将具有地方与局部治理经验的交往自治上升为一种更为良性的法治交往与互动，加快行政主体的职能转变，实现一种良性的公共善治。规制表象裁量的制度是行政登记与行政公开制度，*参见莫于川：《行政公开法制与服务型政府建设——略论政府信息公开条例确立的服务宗旨和便民原则》，《法学杂志》2009年第4期。将行政裁量的主观内容客观化，防止事前交易发生，同时将行政监督与行政责任公开化，及时促使行政主体进行透明化行政办公、行政执法和行政服务。实际上，裁量基准的建立是对法律法规具体执行的延伸，是附带着具有经验特征的规则细化，也是对法律法规更为专业化的铺展。行政裁量权基准制定主体的不同也会产生各自的特征，部分基准设置甚至存在违法的情形，即对上位法裁量空间的过度扩张导致的应当进行纠偏的基准行为；这种行为是否要接受司法审查，进行司法权对行政权的积极干预是需要重点考虑的受案范围问题。*参见江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第45页。行政相对人对行政主体的具体行政行为提出了质疑，通过司法机关对行政裁量权越权与不适当行为进行审查，同时也对相关裁量基准与依据的规章与规范性文件进行合理性审查，提出纠偏决定，形成对行政权的救济监督与司法干预。*参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第133页。为矫正裁量基准偏颇问题，相应的基准制定主体应当将裁量基准进行备案，由上级政府和机关建立基准审查制度，通过行政相对人提出的行政复议以及主动审查发现和纠正违法的裁量基准。

目前，我国仍处在需要将权力关进笼子的时期，也就是通常所说的控权阶段，将行政权置于公共服务职能框架中，减少行政权可能的恶性侵害特性。“私有化”的行政权力不受监督与控制，这就会使权力失去本来的功能，为满足权力行使者的私欲，导致腐败行为频现。因此，当前行政法律制度主要作用是控制权力，裁量基准制定就是在法治主义背景下的更为严格主义的权力限制。这样的一个控权是行政机关的自我规制，但也不能脱离公民监督与社会监督，来自公民权利支持的权力合法性来源是最原始最有利的直接监督。不能妄想仅通过裁量权基准制定和适用就能解决控制行政权的问题，而是必须通过全方位的法治制度环境建设，从整体制度上促进法治效果的实现，才能提升单个制度实现的效果。否则，单个制度的实现效果就会被降低，长此以往达不到预期的效果，法治进步就只能是纸上谈兵，建立新制度的信心也就大大地减弱，进而会否定相关理论的建构与认知。行政权无法形成有序的运行机制，社会运转就会出现问题，行政矛盾与纠纷就会大范围地堵塞社会运行机制，进而爆发一系列的群体性事件与激烈矛盾，危及社会的稳定与发展。在这种情形下，任何良好的制度都无法建立起来，难以实现制度经验的积累过程，也就无法实现社会的整体性进步。

(三)裁量基准的交往规范

裁量基准的制定应当基于行政主体自身的执法经验的积累，同时也要采纳与吸取社会各界尤其是对应特定人群的建议意见。更为公开民主的基准制定方式在一定程度上可以避免出现基准不合时宜与适用争议的情形，这既是对行政相对人的尊重，保障相对人的合法权益，也能够让社会公众参与到法治进程中来，提升公民的法治能力与意识。将行政相对人放在与行政主体平等交往的主体地位，构建一个行政相对人高度参与的行政裁量基准协商平台，是行政交往的应有之义。赋予利害关系人直接参与规则制定过程的机会，就意味着赋予他们一定程度的制定规则的“主人翁地位”，有助于培养行政相对人所必需的信赖与诚信。*[美]朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第37页。设置行政裁量基准的目的不是单纯为了细化和量化裁量，更是为了使裁量更趋合理性和科学性，这才是行政裁量的根本出发点。裁量基准主观性的人文关怀采用交往参与方式，可以传递出一个制度的温度，缓和行政相对人与行政主体之间的紧张管理模式。裁量基准规则制定仅仅是一个纠偏的手段，不是为了束缚裁量主观善治的实现。提升公民的良性公共交往习惯与注重行政执法人员的素质与技能的培养，这两者结合起来才有达到交往法治的双向性互动，两者不可偏废其一。在运用公众参与程序制定裁量基准的时候，还需要在平衡裁量基准的质量要求和可接受性要求的过程中，谨慎选取具体的参与模式。*周佑勇：《裁量基准公众参与模式之选取》，《法学研究》2014年第1期。

我们不能简单地将基准裁量当成一剂治疗行政痼疾的猛药，有学者就对行政自由裁量基准的理论和实践有所困惑有所梳理，并对行政自由裁量基准提出质疑。*参见关保英：《行政自由裁量基准质疑》，《法律科学(西北政法大学学报)》2013 年第3 期。裁量基准规则的细化与量化是对实体法内容的限制，在目前出台的裁量基准中，很多行政裁量基准也附带了一些行政裁量程序的内容，对于较为复杂棘手的事项需通过一定内部程序进行集体讨论或者商议并达成一致。行政主体在出台裁量基准的同时适当规范自身的程序，在当前尚没有统一行政程序法的背景下是一种良好的做法，有利于行政相对人的权益保护与行政程序的有益探索。这也说明当前行政主体越发重视行政程序的正当性，认识到行政程序在解决行政实体内容方面发挥着纠偏的重要引导作用，也能起到事前预防纠纷与错案的效果。行政裁量本身就是一个动态过程，行政裁量程序是行政主体与行政相对人之间的交往规则，行政主体通过基准规则这种方式加以规范是未来基准制定的方向，明确规范裁量的过程化与动态化，而不是拘泥于静态的裁量基准。通过程序对裁量进行的秩序限制，实现对裁量规则内容的刚性羁束，建立并完善对表象裁量、经验裁量与实质裁量的程序限制，能够在一定程度上减少不作为或者权力寻租行为的产生，同时，公开透明的程序与信息化的现代科技手段将行政裁量行为变成主体性的交往行政行为，实现行政裁量过程全面控制和裁量正义。

行政裁量基准制定是对行政主体的自我保护，其法治的意义是保护公民基本权利。在依法行政的建设浪潮中，裁量基准成为法治制度首选的良方，既能满足行政相对人对公平正义的个案需求，也能对具有法治理念的行政主体及其工作人员产生自我保护功能，在较强的人情社会现状下提高违法的成本，使得相关的利益者能够体谅行政执法并阻却其对行政主体的侵蚀与收买，形成一个良好的行政运行的法治环境。行政裁量基准制度使得人治传统慢慢退出行政交往，也使得潜规则无法生存，将法治推向公共舞台，成为公共生活与公共交往的思维与习惯。

四、结 语

传统行政法调整方法是以当事人法律地位不平等为前提的，行政主体以自己的意志强加于行政相对人，使相对人的意志服从于行政主体的意志。现代行政法治奉行有限政府理念，推崇一种理性、互动、合作的公共精神，要求法律寻求多元利益主体的法律地位平等，对各种利益诉求的表达保持开放并尊重正当的诉求，保证公共决策过程的广泛参与和公私合作，建构一种竞争合作的多方协作关系，实现程序正义与实体正义的统一。行政交往过程就像两个工程队合作挖隧道，必须依照共同的目标相向而行，否则就无法打通隧道。因此在行政过程中，如果行政主体与行政相对人的交往沟通机制不顺畅，必定会产生行政纠纷矛盾，从而加重行政部门的负担。行政相对人的哪些利益应予以承认，行政机关及工作人员如何在个案中权衡保障限度内的利益，作出判断是相当艰难的。*参见[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵、楼邦彦译，商务印书馆2016年版，第39-41页。要解决以上问题首先应在交往行为范式下重新健全行政裁量行为以及行政裁量权基准。行政裁量权是行政权的核心，将行政裁量权放在交往过程范式下更能够实现裁量正义，赋予行政相对人的主体性地位参与到行政行为，有利于体现行政相对人的行政程序权利与实体权利。行政裁量权基准不仅是细化、量化标准规则，而且是赋有交往属性的程序与实体复合型的规则，更能发挥控制行政权恣意行使的作用。因此，笔者提出的行政相对人与行政主体共同构成在行政法域内的行政交往行为的模式，对中国行政法学基础的研究提出了诸多的挑战，如何将交往行为在行政法中演绎并成为中国本土特色的行政运作模式是学界进一步研究的方向。

(责任编辑：姚 魏)

苏海雨，西南政法大学宪法学与行政法学专业博士研究生。

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