检察机关违反同步录音录像规定讯问所得供述之证据能力探究

●王宇靖/文

检察机关违反同步录音录像规定讯问所得供述之证据能力探究

●王宇靖*/文

检察机关进行职务犯罪侦查讯问，应当进行全程同步录音录像。关于违反同步录音录像规定讯问所得供述的证据能力，应根据具体情形予以区分界定：未进行录音录像或选择性录制的，推定无证据能力；进行了录音录像但存在轻微瑕疵的，推定为具有瑕疵证据能力。

同步录音录像 证据能力 职务犯罪 侦查讯问

自检察机关率先探索建立至今，讯问录音录像制度在我国司法实践中的应用已达十年之久。讯问录音录像制度的引入打破了“密室讯问”的封闭式二元对立格局，在防止刑讯逼供等违法侦查行为、保障犯罪嫌疑人人权方面起到了重要作用，同时还有助于固定和强化口供证据。然而司法实务中，讯问活动违反同步录音录像规定的情形时有出现，如“讯问突破后补充录音录像”、“选择性录音录像”、“应当录音录像的未录音录像”、“未全程连续录音录像”，以及“笔录与录像不一致”、“录音录像上没有侦查人员的签名”、“录音录像画面有质量问题”等等。［1］

一、关于违反同步录音录像责任后果的相关规定

关于讯问活动违反同步录音录像的责任后果，我国立法尚未有明确规定，仅散见于司法机关颁布的内部意见、禁令及工作规范之中。最高人民法院2013年出台的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，应当排除。最高人民检察院2015年出台的《职务犯罪侦查工作八项禁令》第6条规定，严禁在未全程同步录音录像情况下进行讯问。对于讯问活动没有执行全程同步录音录像的案件，不得移送审查起诉；已经移送审查起诉的，公诉部门有权拒绝受理或者退回侦查部门。北京市检察机关2015年出台的《北京市检察机关讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像实施细则》第33条和《北京市检察机关职务犯罪侦查工作规范》第263条均做出类似规定。

上述规范文件明确了未执行（全程）同步录音录像规定案件的责任后果，对于规范侦查讯问活动具有一定的积极意义，但由于同属非正式的法律规范或司法解释，普遍存在着发文主体单一，缺乏具体的程序性适用原则等局限，适用范围较窄，强制约束力较弱，实践效果不尽如人意。这种立法制裁性措施的缺位，使得讯问同步录音录像规定的威慑力大大降低，实施效果也必然受到不利影响，还可能导致法庭审判缺乏统一的裁判标准，易造成同案不同判的混乱现象。因此，有必要对职务犯罪讯问活动违反同步录音录像规定所得供述的证据能力及排除规则展开深入探讨。

二、违反同步录音录像规定所得供述的证据能力

（一）相关学说及评析

有学者提出，在世界范围内，对未全程录音录像笔录的可采性，主要有3种处理模式：第一，未全程录音录像且不符合法律规定的例外情形或正当理由，笔录不具可采性；第二，未全程录音录像且不符合法律规定的例外情形或正当理由，应可反驳地推定笔录不具有可采性；第三，未全程录音录像只是影响犯罪嫌疑人供述是否可采的因素之一，对于未全程录音录像取得的笔录的可采性，应综合案件的所有情况，经权衡后作出决定。［2］上述模式分别对应绝对排除说、不利推定说和权衡排除说三种不同学说。

绝对排除说认为，违反同步录音录像规定属于重大违法行为，讯问活动应当录音录像而未录音录像的，所得供述笔录不具证据能力，应采用强制性排除规则，一律排除。该说将违反同步录音录像规定的供述笔录等同于非法言词证据予以绝对排除，操作简单，充分保护了犯罪嫌疑人的利益，但未免过于武断和机械，缺乏灵活性。

权衡排除说认为，关于违反录音录像规定所得供述是否具有证据能力，应综合案件整体情况予以认定。法官应当根据侦查人员的主观意图、客观情节、侵害犯罪嫌疑人权益的程度、及如依法定程序有无发现该证据的必然性等情形，权衡各种因素，综合判断。该说主张具体情况具体分析，具有一定的灵活性。但是，权衡排除说将证据的审查判断全部依靠于法官的个人主观裁量，判断标准较为抽象，实践操作不好把握。

不利推定说认为，将违反同步录音录像规定所得供述推定为不具有证据能力，由控方承担举证责任，如能通过积极举证推翻推定事实，则恢复证据能力，否则无证据能力。一方面，该说通过设置不利于控方的推定规则，对违反录音录像规定的讯问活动加以惩罚，体现了程序性制裁的严厉性，有助于倒逼职务犯罪侦查人员规范执行同步录音录像制度。另一方面，允许控方进行积极举证从而推翻不利推定，则保障了实体裁判的准确性，有助于实体正义的实现。

另外，有学者结合我国刑事诉讼法中将证据分为合法证据、非法证据以及瑕疵证据的三分法，提出违反同步录音录像规定所得供述的证据能力应采“瑕疵说”的观点。［3］该说认为，此时的讯问笔录处于“有证据能力”和“无证据能力”的中间状态，即具备“瑕疵证据能力”。如果控方通过补正或合理解释的方式能够证明侦查讯问活动的合法性，供述具有自白任意性，则可认定该供述具有证据能力，否则无证据能力。

（二）“不利推定说”与“瑕疵说”之比较

笔者认为，为保障程序正义与实体正义的平衡，结合我国现有非法证据排除规则，对违反同步录音录像所得供述的证据能力采用“推定说”较为合适。不利推定说与瑕疵说均属于内在推定，认为违反录音录像规定并不必然导致所得供述丧失证据能力，实为应然之义。讯问同步录音录像对侦查讯问人员的行为予以实时监督，使得自白任意性能够得到看得见的保障。未进行同步录音录像的讯问，少了一双监督的“眼睛”，增加了非法讯问的风险，但并不代表被讯问人的自白任意性必然遭到了破坏，故而不宜直接排除。

不利推定说和瑕疵说的司法实践操作类似。不同的是，前者将该类供述首先推定为无证据能力，后者则推定其具备瑕疵证据能力。相比而言，不利推定说的程序制裁严厉性明显更高，适用于违法程度相对较高的情形，而瑕疵说则适用于违法程度较低的情形。然而，违反同步录音录像属于严重程序违法还是轻微程序违法？此时所得供述的证据能力应采用不利推定还是瑕疵推定？这里有必要根据具体违法情形明确加以区分。根据我国法律规定，职务犯罪侦查讯问活动属于“强制性录音录像”的范围，讯问应当进行全程同步录音录像。未进行录音录像或未完整录音录像（即选择性录音录像）违反了法律的强制性规定，属于严重程序违法行为，应采用不利推定说，首先推定其不具证据能力。对于进行了录音录像但存在瑕疵的违规情形，如“笔录与录像起止时间不一致”、“录音录像上没有侦查人员的签名”、“录音录像画面有质量问题”等具有轻微违法性的证据，则可采用瑕疵说来判断所得供述的证据能力。

三、违反同步录音录像规定所得供述的排除规则

不利推定说和瑕疵说在实际操作中相类似，对于违反同步录音录像规定所得供述的排除，可参照适用可补正的排除规则。对于不适格的违反同步录音录像规定所得供述，应先进行补正。若能补正成功，则恢复证据能力，可以采信；若补正不能，则确定为无证据能力，予以排除。检察机关对于违反同步录音录像规定所得供述进行补正，重点在于充分证明讯问活动的合法性，排除所得言词证据系非法取得，从而恢复供述的证据能力。

（一）证明机制

1.以被告方对讯问合法性提出异议为适用前提。职务犯罪侦查讯问活动是否进行全程同步录音录像，属于程序事实。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第437条之规定，在法庭审理中，对于“在法庭审理中不存在异议的程序事实”，不必提出证据进行证明。因此，关于违反同步录音录像规定所得供述证据能力的裁判，须以被告方对讯问合法性提出异议为前提，并结合其具体意见予以考虑。若被告方仅提出侦查人员违反同步录音录像规定，但对讯问合法性和供述自愿性并无异议，供述自然具有证据能力。若被告方不仅提出讯问活动违反同步录音录像规定，而且对讯问合法性提出质疑，如存在刑讯逼供等非法讯问行为等，则应当启动证据合法性调查程序。这里仅对启动证据合法性调查程序以后，违反同步录音录像规定所得供述如何适用可补正的非法证据排除规则展开探讨。

2.公诉机关承担证明责任。根据我国刑事诉讼法规定，初步审查程序中，被告方对侦查讯问合法性提出异议，需承担初步证明责任，提供相关线索或材料。法院依法启动正式调查程序以后，违反同步录音录像规定所得供述即被推定为无证据能力或具备瑕疵证据能力。根据“谁主张，谁举证”的原则，公诉方对职务犯罪侦查讯问行为的合法性承担证明责任，并且要将这一事实证明到“事实清楚，证据确实、充分”的程度，即能够排除被讯问人的审前供述系非法取得。公诉方证明讯问合法性属于对程序事实的证明，宜采用自由证明方式进行，使用书面证言、情况说明、工作记录等各种形式或材料予以证明均可，不受严格的证据调查程序、手段和方法的限制。同时，公诉方对于被告方针对同步录音录像本身提出的质疑也可进行辩驳，如依法证明检方提供录音录像完整全面，不存在选择录制的情况。

（二）补正方式

1.重新制作。重新制作属于较为严厉的补正方式。前文提到，职务犯罪侦查讯问未同步录音录像或选择性录音录像属于程序违法程度较为严重的情形，首先推定为供述不具证据能力。在检方无法对此做出合理解释的情况下，为确保恢复供述的证据能力，公诉方应责令自侦部门重新讯问并依法进行全程同步录音录像，制作讯问笔录。侦查人员重新收集供述，应充分结合其他言词证据及各类客观证据，制定周密的讯问计划，灵活运用讯问策略，以防翻供、悔供现象的出现。

2.补充修正。补充修正适用于对取证程序中非实质性瑕疵的补救，一般不需重新制作，通常是在原有证据的基础上进行添加或修改，从而使该证据由证据能力待定恢复到有证据能力状态。对于进行同步录音录像但存在瑕疵的情形，如遗漏部分信息、笔录与录像时间存在矛盾等，首先推定为该供述具有瑕疵证据能力，公诉方需证明这些程序瑕疵未造成严重后果或者消极后果已经消除，同时责令侦查人员对原有供述笔录等证据进行弥补和修正。例如，录音录像资料上没有侦查人员、讯问人签名的，进行补充签名；录音录像显示起止时间与讯问笔录起止时间不一致的，说明原因并根据实际情况进行修正。

3.合理解释。如果公诉方对讯问违反同步录音录像规定的原因能够进行合理的解释说明，证明所得讯问笔录具有真实性和供述自愿性，排除其以非法手段取得的可能，亦可推翻不利或瑕疵推定。解释之所谓“合理”，需符合一般经验法则，合乎常理，并且理由确实充分，具有较强的真实可靠性和法庭说服力。关于违反同步录音录像规定的行为较为合理的原因解释，通常为侦查人员主观无过错、客观不可行或情况紧急等情形。由于“合理解释”往往只需做出口头或书面解释说明等，操作方式较为简单，因而成为控方优选的补正手段，有时甚至出现滥用情形。为避免走形式主义，合理解释通常应与上述两种补正方式同时使用，并且通过列举相关证据予以印证，以确保事实证明达到确实充分的程度。

注释：

［1］参见刘君瑜、肖慧：《在排除与采信之间：讯问录音录像瑕疵的检视与改造-基于463份裁判文书的实证分析》，载《法律适用》2016年第1期。

［2］参见吴纪奎：《论警讯录音录像证据》，载《证据科学》2013年第3期。

［3］参见董坤：《违反录音录像规定讯问笔录证据能力研究》，载《法学家》2014年第2期。

*北京市朝阳区人民检察院反贪污贿赂局检察官助理［100026］