“零负团费”问题的依法规制

肖文桂

（中共福州市委党校政治教研部，福州 350014）

“零负团费”问题的依法规制

肖文桂

（中共福州市委党校政治教研部，福州 350014）

“零负团费”问题可能涉及的违法行为，会不同程度地侵害旅游者的合法权益并对旅游业带来不良影响。而现有针对“零负团费”问题所采取的业内道德指引、民事法律手段制裁、行政规制等措施的规制力度不足。为此，“零负团费”问题治理，必须要有刑法规制，对同时具有虚假广告行为与合同诈骗行为择一重罪论处，对旅游者施以暴力和胁迫的行为应以强迫交易罪定处等。实践中，强调刑法规制并非针对“零负团费”所设计的旅游道德伦理规范等治理方式的否定与摒弃，而是要多措并举，强劲发力，进而促使旅游市场进一步制度化、规范化和法治化。

“零负团费”；行政规制；刑法规制

“零负团费”是指旅游团费报价等于或者低于旅行成本价格的异化竞争商业模式。“零负团费”现象最早出现在1995年左右的新马泰游，国内则出现于2000年以后的海南游，随后“零负团费”现象在全国开始迅速蔓延。组团旅行社、地接旅行社和旅游供应商，对高品质、高品位的旅游服务目标追求因为受到低价团旅游产品的冲击而逐渐被排挤出市场，出现“劣币驱逐良币”的局面，其结果是不同程度侵害到旅游者的合法权益并对旅游业带来不良影响。因此，如何从根本上调控并遏制“零负团费”这一现象的发生，已成为法学界和旅游业内亟需破解的难题。

一、“零负团费”可能涉及的违法行为种类

一般情况下，旅行社正常营销模式的资金流是从旅游组团旅行社到旅游目的地地接旅行社以及随后到旅游职业群体（主要包括导游、领队或者司机等，简称司陪人员）并最终到旅游供应商等正向的分流，即从游客那里所收取的组团团费在组团旅行社里以合理的比例分配给地接旅行社，地接旅行社再将收取的费用依照劳动工作量、劳动强度等标准支付给相应的旅游职业劳动者，最后通过陪团的司陪人员将旅游团队约定合同旅游活动基本消费费用（也称为旅游初次消费费用）支付给旅游供应商。当然，如果旅游团队在旅游目的地发生旅游的二次消费，即旅游过程中游客参与的其他自费项目，如游览计划外的收费景点、旅游购物、观看表演、烧香拜佛及其他游玩项目等，此时会产生另外一条资金链条，该链条因旅游者的二次消费要将费用支付给旅游供应商，旅游供应商再根据预先约定协议或者业内潜规则将回扣或者抽成等费用支付给旅行社或者司陪人员。应当说，产生第一条资金链是属于旅行社正当的经营行为过程，并没有违背相关法律的规定。但“零负团费”的运营模式产生的资金流却与第一条资金流流向相反，同时加之二次消费所产生的资金链即第二条资金链就成为“零负团费”存续的动力和依赖资源，此时，“零负团费”就可能涉及种种违法行为，笔者认为，主要有以下几种：

（一）虚假宣传行为与合同诈骗行为

旅行社为了诱导旅游消费者接受旅游服务合同从而达到招揽旅游者的目的，一般都会利用消费者贪图小便宜的心理，在广告宣传中进行诸如“零利润、低成本或者零成本”运营等虚假或者不实的报道，以欺骗消费者签订旅游合同，而后旅行社还以如此方式诱使消费者签订旅游委托合同，这样做，实际上就因虚假广告宣传伴随并牵引产生了合同诈骗的行为。

（二）商业贿赂行为

旅游商业贿赂行为是指旅游供应商通过签订协议或者依照业内约定俗成的潜规则，暗中在账外支付一定比例费用给主要包括旅游地接旅行社在内的各旅行社或者司陪人员的不正当竞争违法行为，如旅游购物时暗中给导游人员回扣、旅游景区给门票返利或者促销费用、旅游住宿业支付旅行社一定比例的佣金，等等。商业贿赂行为是产生“零负团费”的重要原因之一，它已构成了业内诟病已久的内幕规则，极具危害性。

（三）强迫交易行为

通常情况下，司陪人员在“零负团费”营销链条中，为了急于摆脱高价成本的压力，会竭尽所能地通过增加自费项目、更改旅游行程、减少计划内旅游项目而增加购物点或延长购物逗留时间，利用强迫或诱导游客购物等方式刺激、诱导旅游团队接受旅游合同未约定的自费项目或者增加旅游过程中的购物环节，甚至不惜以言辞谩骂侮辱、人身攻击、以甩团相威胁、出境旅游中以扣押旅游证件为威逼等，以达到强迫交易行为的目的。

（四）以次抵好以假充真行为

由于要支付旅行社和司陪人员高额的回扣、好处费等费用，旅游供应商一般会在服务项目上虚标价格，使得其价格严重背离旅游市场的调节规律，进而陷入哄抬旅游服务产品物价的怪圈，或者在提供旅游服务过程中，销售假冒伪劣旅游产品，以次抵好，以假充真，使旅游者为假冒伪劣旅游产品花冤枉钱买单，最终造成众多游客受骗被宰。

（五）以合法形式掩盖非法目的的行为

如“1块钱游云南”的传销式旅游，这是“零负团费”营销模式的新包装。传销式旅游主要依靠游客旅游购物来填补亏空，故旅行社会与游客事先签订一份需在游览行程中购物满具体金额的合同，强迫游客接受不想要的商品或者服务，这是一种以合法形式掩盖非法目的的合同，自然会为强迫交易行为或者合同欺诈行为埋下隐患，在情节严重的情况下，还容易发生游客与司陪人员之间的群体性冲突事件。

综上可知，只要“零负团费”问题没有从根本上得到解决，其涉及的违法行为形态可能还会以其他新的包装或者新的面目出现，并且这些违法行为形态可以单独或者联合形态存在，进而使得多元利益交织与多种矛盾交叉出现，实践中要依法规制还存在一定的难度。

二、现有针对“零负团费”的规制乏力

“零负团费”问题的存在已经引起法学界以及国家各级旅游行政管理部门的高度关注，并且各方主体均试图从不同角度和不同途径力求攻克“零负团费”的顽疾。但在实际运行过程中，现有针对“零负团费”的规制手段乏力，治理效果不佳，主要表现在以下几个方面：

（一）依托业内的道德规范指引

道德作为人类向往追求美好、幸福和和谐生活的一种柔性制度布局，其功能是彰善瘅恶、范物规世，道德指引可以调节人与人之间的社会关系和规范引导人的行为。国家希望通过业内道德指引以唤醒旅游业个别不守职业操守者的职业良知，并让其自觉并自愿地按照法律所设计的框架诚信经营，如推行“品质之旅”或者“诚信之旅”等高品位旅游产品营销模式，力求摆脱“零负团费”恶性竞争的困境。然而，在我国经济社会纵深发展过程中，这种治理手段缺乏必要的强制力，对许多旅游经营者来说难以真正地发挥效用，尤其是“零负团费”营销模式所隐藏的利益已经在利益团体中根深蒂固，即使社会公众已经意识到“零负团费”的严重危害性，甚至一些旅游者决然不报相关之类的旅行团，但部分组团旅行社由于受到高额利益的诱惑，旅游利益团体也会突破道德底线，很难自觉接受品质之旅等营销模式并付诸行动，因此，道德规范指引对“零负团费”的约束作用不大，规制力不强。

（二）通过民事法律手段制裁

民事法律手段制裁是指对旅游业内的强迫交易行为、擅自变更旅游行程与任意对老人及儿童团队加价等行为，相关的民事法律法规均规定予以处罚。如《旅游法》第70条规定，“旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任”。同时，《旅游法》对“零负团费”规制另一设计思路就是赋予旅行社先行赔付义务，其第35条规定了旅行社“三不得”〔1〕等。可以说，诸如此类民事法律措施已经体现了学界、旅游界以及立法、司法和执法机构对“零负团费”零容忍所付出的努力。

然而，由于民事法律手段自身具有强制执行力较弱的特征，在民事领域内遵循不告不理的诉讼与调解原则，加之民事诉讼自身包含的繁琐性程序，都需要旅游者在时间成本和经济成本方面进行比较成本收益考虑。旅游者在考虑自身些许民事损害的基础上，分析比对民事诉讼成本差异，往往不会“因小失大”，而是选择非民事诉讼的方式解决纠纷，甚至息事宁人不进行任何处理，因而，通过民事法律手段制裁“零负团费”行为，效果也不尽如人意。

（三）借助行政规制手段

行政规制手段是指旅游业或其他行政管理部门，对旅游经营者实施了违反旅游行政法规、但尚未构成犯罪的行为予以处罚。就专门针对“零负团费”而采取的行政规制而言，国家旅游行政部门就采用从最初的行政立法调控，到随后采取的行政执法调控、旅游佣金的合法化调控的模式，再到2013年《旅游法》的出台所采用的旅游市场综合监管机制的调控模式〔1〕，每一次调控模式的确立、变换直至新的调控模式呈现，均体现出国家对“零负团费”问题的否定性评价并予以管控、遏制其违法势头的决心。

但是，反思几次调控模式变化以及到旅游市场综合监管机制的调控模式确定，实际上调控机制较为频繁的变化多是基于追随“零负团费”花样不断推新的步伐而后才作出调整的结果，更多的是体现出一种“围、追、堵”的规制思路，因而难免会出现“头痛医头、脚痛医脚”的现象，表现出疲于应付的仓促感。即使曾被部分专家学者所认可，并视为可能会根除“零负团费”的“尚方宝剑”——旅游市场综合监管机制，事实上并没有达到立法所预见的效果，随着经营形式不断变化，“零负团费”仍然在部分地区存在并有逐步扩展的趋势，可见，基于行政手段管控“零负团费”也存在一定的瑕疵。无论是行政专项整治还是联合执法或是综合式监管，基本上都是采取运动式的执法，对“零负团费”问题只是治标不治本。当“零负团费”问题严重时，相关部门则通过高压手段抑制，但当问题有所缓和时，则又将之搁置，并非通过常态化与法治化的管理手段来治本，这样就使得该问题容易反复出现，某种情况下已成为政府治理的顽疾。

由于目前的综合治理体系没有区分“零负团费”综合违法形态中一般违法与严重违法行为，因此，无论危害程度如何，旅游行政部门通常过分依赖以经济惩戒为主的行政处罚方式，强调较为单一的行政管控。而多数旅游经营者为了自身利益仅把罚款当成经营管理上的一小部分成本与代价，并会千方百计将这种代价转嫁给旅游消费者。同时，若是“零负团费”的运营能够创造出超过这种运营成本的收益，旅游经营者则更愿意冒险甚至超越法律界限去攫取高额利润。由此可见，“零负团费”违法的隐蔽性，法律界限的模糊性，旅游行政部门高压严管的非常态化，是“零负团费”行为禁而不止的重要原因。

三、“零负团费”问题的刑法规制

《刑法》是《民法》和《行政法》等法律法规的最后保障法。目前，刑事手段还未完全介入“零负团费”领域，这是“零负团费”问题长期得不到根治的深层次原因，因此，对“零负团费”进行刑法规制非常必要。“零负团费”诸多违法行为不仅仅以单独形态出现，某些情况下会以复合形态出现，并且危害程度进一步加深，由此，对于不同的违法行为应加以识别、区分，同时，对被认定的犯罪行为还需要引入《刑法》的罪数战略。

（一）对同时具有虚假广告行为和合同诈骗行为择一重罪论处

旅游经营者与旅游者在签订、履行“零负团费”旅游合同过程中，以非法占有为目的，虚假宣传并骗取旅游者的财物，达到法定要求的数额，应按牵连犯择一重罪处罚。虚假广告行为和合同诈骗行为二者基本上是基于同一过程相继出现的两个犯罪行为，即通过虚假广告宣传行为达到实施合同诈骗的犯罪行为，其中，原因行为是虚假广告宣传行为，目的行为是合同诈骗行为，故可以牵连犯按择一重罪处罚。需要注意的是，对首要分子以及诈骗次数较多的行为人应予以从重处罚。

（二）对旅游者施以暴力和胁迫的行为应以强迫交易罪论处

关于司陪人员以言辞谩骂侮辱、人身攻击、以甩团相威胁、出境旅游中以扣押旅游证件为威逼等手段进行的强迫交易行为，若造成严重后果的，就可以强迫交易罪定处。这在《刑法》中已经明确规定且符合其犯罪构成要件，实践中也已为学者论证合理可行〔2〕。

需要注意的是，强迫交易罪中的威胁是指对旅游者实施精神强制，以加害其人身、揭露其隐私、破坏其名誉、加害其亲属等相要挟。这种强迫和要挟的方式可以细化为多种方式，如言语威胁和强迫、动作暴力、特定的环境胁迫等，但无论如何，这种强迫和要挟的方式一定要体现出暴力和胁迫的成分。如果旅游经营者不是通过暴力和胁迫的方式，如通过非暴力的方式使得旅游者购买商品和接受服务，这种行为应当排除在强迫交易罪之外。强迫交易罪属于情节犯罪，需要旅游经营者实施的行为情节达到一定程度才能入罪，否则无法以强迫交易罪进行认定，从而只能按照无罪进行处理。所谓情节严重，主要是依据强迫交易的次数、强迫交易后因此而非法获利的大小、社会影响恶劣程度、具体手段恶劣程度、行为对象的特殊性（如外国人作为行为对象的考量）等进行裁定。

强迫交易罪的暴力行为中有可能构成故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人死亡罪等情况，是按照数罪并罚进行处理，还是按照牵连犯原则进行处理，笔者以为，一般情况下，强迫交易罪中的暴力行为作为强迫交易罪的手段行为，其目的是为了实现强迫交易，因此应按照牵连犯进行处理。

（三）对旅游中的商业贿赂行为应以商业贿赂罪论处

从商业贿赂的危害程度来区分，存在违法和犯罪两个层面。虽然在旅游界是否构成商业贿赂罪还存有异议，但是从目前司法实践与法学界对旅游相关的违法行为的关注并所持有的主流观点看，其构成商业贿赂罪已基本形成定局，只是尚待进一步理论论证与支持的时间过程，实践中已有相同或者相类似的案件被刑事追究责任的〔3〕。商业贿赂犯罪涉及《刑法》规定的有以下八种罪名：（1）非国家工作人员受贿罪；（2）对非国家工作人员行贿罪；（3）受贿罪；（4）单位受贿罪；（5）行贿罪；（6）对单位行贿罪；（7）介绍贿赂罪；（8）单位行贿罪。

（四）对销售假冒伪劣产品行为可视其具体标准给以定罪量刑

在旅游业内销售伪劣旅游产品、旅游纪念品等违法行为，可以基于其销售的次数、数量多少等标准来界定其是否按照销售伪劣产品罪来定罪量刑。

销售伪劣产品罪主要有四种行为：（1）掺杂、掺假；（2）以假充真；（3）以次充好；（4）以不合格产品冒充合格旅游产品。如果旅游经营者同时具有上述两种或以上行为，只能按一个销售伪劣产品罪处罚，不实行数罪并罚。区分销售伪劣产品罪与普通销售伪劣产品行为的关键在于数额多少，正如法律有明确规定，销售金额是否超过5万元作为罪与非罪的分水岭，也是犯罪行为和普通行政违法行为的区分点。而当强迫交易罪、商业贿赂罪、销售伪劣产品罪、非法经营罪等严重犯罪行为在“零负团费”运营营销中联合或者共同出现时，《刑法》还得引入除牵连犯外的想象竞合犯、法条竞合犯、集合犯等概念加以诠释、辨别与认定，随后再决定量刑事宜。

综上所述，将刑事规制导入“零负团费”问题的治理过程中，并非对原已存在的针对“零负团费”所设计的旅游道德伦理规范、民事和行政规制治理方式的否定与摒弃，相反，要实现对“零负团费”问题的根本解决，更需要诸多上述措施与制度的相互配合并在不同领域各自发挥效用，如通过宣传教育树立高品质旅游产品营销意识，完善其他民事、行政立法来规范与制裁“零负团费”的违法行为等，缺少其他方式的调控而独立地运用刑事制裁方法显然是不足以达到预期效果的，因为正如著名学者边沁所说，刑罚本身亦是一种恶。我们不能过分迷信刑罚的威慑力，对于恶性的旅游“零负团费”违法行为，刑罚只能将其控制在一定限度内，实现刑律在某种程度的同态复仇与“以恶制恶”的目标，但是对于“零负团费”的普通违法行为，若是一味强调刑罚控制功能，容易造成整个旅游市场“严刑峻法”压抑的局面，无疑是对自由旅游市场的过分干预，这是《刑法》的谦抑精神所不容许的。

但是，不可否认，在所有的“零负团费”问题治理中，刑事规制是不可或缺的，《刑法》作为最具强制力的规范，不仅强化和支持其他关于“零负团费”法律的有效实施，而且也为旅游社会伦理道德的提倡与推行提供最有力的制度保障。相对于刑罚的最具严厉性的“硬”的措施而言，其他对“零负团费”的调控手段则属于“软”的措施，“零负团费”要从根本上得到彻底治理，则需要二者的“软硬兼施”，发挥优势互补作用，进而使得旅游产业迈向健康之路，促进旅游市场进一步制度化、规范化和法治化。

〔1〕王惠静.《旅游法》对“零负团费”的调控模式〔J〕.法学杂志，2013（10）：38-41.

〔2〕林志勇.导游恶意强迫交易行为犯罪化的理性思考〔J〕.福建农林大学学报，2013（1）：82-85.

〔3〕余瀛波.只要拿回扣就构成商业贿赂〔N〕.法制日报，2013-09-25（03）.

责任编辑 李 雯

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1009-1203（2017）06-0103-04

2017-11-01

肖文桂（1971-），男，福建莆田人，中共福州市委党校政治教研部副教授，主要研究方向为哲学、法学。