英国保险保证新立法及对中国海上保险保证制度完善建议①

牛 元

在“一带一路”倡议和建设海洋强国战略的时代背景下，《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)修改的研究工作被正式提上议事日程。［1］海上保险保证是《海商法》第十二章海上保险合同中一项颇具争议的制度，是取还是舍，中国法律到了该做决定和选择的时候了。［2］239

一、传统保险保证及立法新趋势

保险保证②除非有特别说明，笔者所称之“保证”或“保险保证”均为保险法视域下的“保证”，不属于担保法意义上的“保证”。是一项古老的制度，距今已有数百年的历史。它虽是普通法国家特有的法律制度，［2］239但由于海上保险受伦敦保险市场影响较大，包括中国在内的部分大陆法系国家也引入了该制度③据不完全统计，引入该制度的大陆法系国家有中国、葡萄牙、西班牙、委内瑞拉、斯洛文尼亚等。。因此，它是一项对全球海上保险活动具有重要影响的制度。

(一)传统保险保证:一头感染重疾的圣牛［3］65

1．传统保险保证的历史沿革与基本内容

第一，传统保险保证的历史沿革。传统保险保证的发展经历了三个阶段:第一阶段是17世纪至18世纪的护航保证①据有关文献资料记载，海上保险保证纠纷始现于17世纪末期。为了避免船舶在海上被敌国捕获带来的风险，保险人在接受船舶保险时，通常要求船舶在航程中有军舰护航。当时，欧洲海洋大国间争夺海上霸权的斗争异常激烈，保险保证案件多与军舰的护航有关。，它是保险保证的雏形;第二阶段是18世纪的判例，它是保险保证的发展②被誉为海上保险保证制度之父的Mansfield勋爵担任英国王座首席大法官时期，审理了大量与保险保证相关的案件，他在判例中对保险保证制度的基本原则作了系统性地阐述:在Woolmer v．Muilman(1763)一案中，Mansfield勋爵在判决中指出，被保险人违反保证，无论损失与违反保证之间是否具有“因果关系”，保险合同均应解除;在Pawson v．Watson(1778)一案中，Mansfield勋爵表示，保证是保险合同中一个必须严格遵守的条款，任何违反，不管多么“轻微”，保险人即得宣告保单失效;在De Hahn v．Hartley(1786)一案中，Mansfield勋爵认为，保证条款必须得到严格遵守，被保险人一旦违反保证，保险人的保险责任即“自动解除”，且被保险人不得对其进行补救;在Kenyon v．Berthon一案中，虽然两天之差对风险“没有实质性影响”，但是Mansfield勋爵在判决中写道，只要保证没有得到遵守，保险人就无需承担保险责任。;第三阶段是20世纪初的立法《1906年英国海上保险法》(简称1906 MIA)③1906 MIA第33条至第41条先后规定了保证的性质、免于承担违反保证责任的情形、明示保证、中立保证、完好安全保证、船舶适航保证、合法性保证等内容。它标志着保险保证的成文化。

第二，传统保险保证的基本内容。保险保证是保险人控制风险的手段，必须与风险有关，这是保险保证的本质;保险保证可以是当事人的“意图”(明示保证)，也可以是法律规定的义务(默示保证)，但都属任意性规范，当事人得约定排除适用，这是保险保证的形式;保险保证必须被严格遵守，它与重要性、因果关系无关，违反保证后不容补救，这是保险保证的履行标准;违反保险保证的法律后果是保险赔偿责任的自动解除。

2．感染重疾的圣牛:价值失衡的传统保险保证

传统保险保证备受诟病。在司法界，传统保险保证被认为是英国保险法下最没有吸引力的特征之一④参见［1989］AC 852。;在学术界，保险保证被喻为海上保险法中潜在的核武器;［4］149在英国，英格兰和苏格兰法律委员会发布的咨询报告直指传统保险保证存在诸多问题;［5］在其他国家，保险保证也被认为是对被保险人过于严厉且不成比例的规则。［6］对传统保险保证的种种批评，实为对“保证制度在价值取向上过于偏袒保险人”的批判。［7］69在海上保险法的价值由效益转向公平的时代背景下，［3］70传统保险保证价值失衡。

价值失衡的原因是科学技术的发展。昔日，航海技术落后、通讯技术不发达，保险保证看似严酷，但却是以表面上的不公平来追求事实上的公平，因而是一项为维护公平而创设的制度;［8］今日，随着科学技术的迅猛发展，海上活动的风险性以及保险人控制风险的能力与百年前已不可同日而语，但保险保证一成不变，价值难免失衡。

价值失衡体现在违反保证的法律后果对被保险人过于严厉。传统保险保证制度框架下，无论保证对风险是否重要，亦不论违反保证与损失之间是否具有因果关系，保险人的赔偿责任得“自动解除”⑤参见1906 MIA 33(3)以及［1990］1 QB 818(The Good Luck)。;保险保证的功能是防止风险在保险责任开始以后发生变化，但这种变化在多数情况下不具有持续的影响，以“自动解除保险人赔偿责任”作为违反保证的救济，是为“不成比例的严厉”(disproportionately severe)⑥参见Baris Soyer在“中国保险法学研究会2016年年会暨中国保险法的国际化发展研讨会”发布的论文Reforming Insurance Warranties-Impact of the Insurance Act 2015。。

(二)英国保险保证立法新趋势

1．立法新趋势

传统保险保证的严苛性和利益失衡已经在一定程度上影响了被保险人对英国海上保险市场的信心，［7］69英国人甚至担心“warranty”可能成为英国海上保险中的“脏字”，从而影响到英国水险市场在国际上的竞争力。［9］22传统保险保证的变革势在必行，《2015年英国保险法》便是其嬗变的最终成果，它体现了保险保证立法新趋势:缓解保险保证课以被保险人过于严厉的法律后果。

2．立法新趋势的具体表现

第一，违反保险保证的法律后果由保险赔偿责任的“终止”变为“中止”。传统保险保证中，保险人的赔偿责任自被保险人违反保证之日起“自动解除”。《2015年英国保险法》对这一规定作了重大修改:其一，“‘任何规定违反保险保证将导致保险人解除合同责任’的法律规定均被废除”⑦参见《2015年英国保险法》第10(1)条。，包括1906 MIA第33(3)条中的第二句话⑧《2015年英国保险法》第10(7)(a)条删除了1906 MIA第33(3)第2句话，其内容为:“如果被保险人不严格遵守保证，从被保险人违反保证之日起，保险人解除责任。”;其次，保险人不承担赔偿责任需满足一定的条件:“损失发生在保险保证被违反的期间内;或是由可归咎于保险保证被违反期间内所发生的事件所引起的损失”⑨参见《2015年英国保险法》第10(2)条。，即保险人应当对违反保证的行为被纠正后所发生的损失承担赔偿责任①参见《2015年英国保险法》第10(4)条。如果保险合同的约定会使被保险人处于比《2015年英国保险法》的规定更为不利的地位，保险合同的约定即为“不利条款”。“不利条款”的适用范围是《2015年英国保险法》第2部分“公平提示义务”、第3部分“保证”以及第4部分“欺诈性索赔”。此处以保证为例，假设保险合同约定被保险人违反保证会使保险人有权解除保险赔偿责任，那么该约定即属于“不利条款”，因为《2015年英国保险法》规定的法律后果是责任“中止”，相比较而言，保险合同的约定会使被保险人处于更加不利的地位。，保险人不得再以1906 MIA第34(2)条②1906 MIA第34(2)条规定:“如果一项保证已被破坏，则被保险人不能以在发生损失前违反已得到弥补、保证已得到遵守的理由为自己辩护。”根据《2015年英国保险法》第17(2)条以及第17(3)条的规定，“透明性”包含两层含义:第一，保险人必须采取足够措施使得被保险人注意到;第二，条款本身必须“清晰”(clear)、“没有歧义”(unambiguous)。的规定进行抗辩③参见《2015年英国保险法》第10(7)条。参见《2015年英国保险法》第17(2)条。。以上变化对严厉法律后果的缓解体现在:被保险人可以对违反保证的行为进行补救④若De Hahn v．Hartley(1786)一案再现，当被保险人在中途挂靠其他港口补足保证约定的50名船员后，保险人即不得再以被保险人违反这一保证为由拒绝承担保险赔偿责任。 参见《2015年英国保险法》第16(2)条。。

第二，从不考虑保证与损失之间的因果关系，到有条件地将因果关系纳入考虑范围。传统保险保证不考虑违反保证的行为与损失之间的因果关系。［2］242例如，被保险人违反安装防盗设备的保证，保险人得因此解除因洪水侵袭所造成的损失。［7］69《2015年英国保险法》对此作了有限修正:其一，新增“与实际损失无关”条款，并规定其适用于除“定义整体风险”条款以外的明示或默示的减少特定损失的条款⑤参见《2015年英国保险法》第11(1)条。《海商法》第235条规定:“被保险人违反合同约定的保证条款时，应当立即书面通知保险人。保险人收到通知后，可以解除合同，也可以要求修改承保条件、增加保险费。”，限定特定风险的保证条款受其调整，但限定整体风险的保证条款(如适航保证)除外。其二，如果违反保证的行为不会导致引起损失的风险增加，保险人不得排除、限制或解除其赔偿责任⑥参见《2015年英国保险法》第11(2)条。。其三，被保险人负责举证⑦参见《2015年英国保险法》第11(3)条。。上述修正对严厉法律后果的缓解体现在:被保险人可“有条件”⑧之所以称之为“有条件”的因果关系是基于以下三点考虑:第一，不是所有的保证都适用，限定整体风险的保证不适用;第二，负担因果关系举证之责的是被保险人，而不是保险人;第三，举证的内容是违反保证不会增加引起损失的风险，而非违反保证的行为与损失之间的直接因果关系。地以因果关系对抗保险人的拒赔请求。

第三，限制保险保证的滥用。《2015年英国保险法》生效以前，保险人可以通过设置“合同基础”(basis of the contract)条款，将被保险人的陈述转化为保险保证。如果被保险人错误陈述，即使该错误陈述内容无关紧要、且不影响保险人与被保险人订立保险合同，保险人的赔偿责任也会被解除。［10］《2015年英国保险法》严格限制将被保险人的陈述转化为保险保证⑨参见《2015年英国保险法》第9(2)条。，并且不允许当事人协议排除适用⑩参见《2015年英国保险法》第16(1)条。。此规定对严厉法律后果的缓解体现在:限制保险人滥用保险保证，压缩保险人“技术性”逃避保险赔偿责任的空间。

第四，要求保险人对“不利条款”①参见《2015年英国保险法》第10(4)条。如果保险合同的约定会使被保险人处于比《2015年英国保险法》的规定更为不利的地位，保险合同的约定即为“不利条款”。“不利条款”的适用范围是《2015年英国保险法》第2部分“公平提示义务”、第3部分“保证”以及第4部分“欺诈性索赔”。此处以保证为例，假设保险合同约定被保险人违反保证会使保险人有权解除保险赔偿责任，那么该约定即属于“不利条款”，因为《2015年英国保险法》规定的法律后果是责任“中止”，相比较而言，保险合同的约定会使被保险人处于更加不利的地位。履行“透明性”②1906 MIA第34(2)条规定:“如果一项保证已被破坏，则被保险人不能以在发生损失前违反已得到弥补、保证已得到遵守的理由为自己辩护。”根据《2015年英国保险法》第17(2)条以及第17(3)条的规定，“透明性”包含两层含义:第一，保险人必须采取足够措施使得被保险人注意到;第二，条款本身必须“清晰”(clear)、“没有歧义”(unambiguous)。要求。传统保险保证制度下，被保险人违反保证，保险人得解除保险赔偿责任，立法未要求保险人对其履行提示义务;其次，在传统保险保证制度框架下，若保证条款本身存有疑义或表述不清晰，并不必然导致该条款“无效”，司法实践中通常采用“疑义解释规则”对其加以处理。《2015年英国保险法》生效后，保险人虽可以约定“被保险人违反保证，保险人赔偿责任终止”，但由于该约定比法律规定的“责任中止”对被保险人更为不利，因此新法要求保险人履行“采取足够措施使被保险人注意到此等不利条款”③参见《2015年英国保险法》第10(7)条。参见《2015年英国保险法》第17(2)条。的提示义务;此外，倘若作为不利条款的保证条款本身存有歧义或不清晰，则无效(of no effect)④若De Hahn v．Hartley(1786)一案再现，当被保险人在中途挂靠其他港口补足保证约定的50名船员后，保险人即不得再以被保险人违反这一保证为由拒绝承担保险赔偿责任。 参见《2015年英国保险法》第16(2)条。。上述变化对严厉法律后果的缓解体现在:扩大了保险人履行提示义务的范围，并且要求保证条款本身内容明确、无歧义。

二、中国海上保险保证相关规则之规范分析

(一)法律规定

《海商法》第235条是中国立法层面关于保险保证的唯一规定⑤参见《2015年英国保险法》第11(1)条。《海商法》第235条规定:“被保险人违反合同约定的保证条款时，应当立即书面通知保险人。保险人收到通知后，可以解除合同，也可以要求修改承保条件、增加保险费。”。就该法律规范本身的字面含义及前后逻辑关系来看，包含以下几层含义:第一，保证的内容应当由当事人在保险合同中约定;第二，被保险人不仅负有遵守保证的法定义务，而且在违反保证后，负有书面通知保险人的法定义务①之所以这么说，源于法律规范使用的助词是“应当”。;第三，被保险人违反保证，保险人享有解除合同或修改合同(修改承保条件、增加保险费)的选择权②之所以这么说，源于法律规范使用的助词是“可以”。;第四，保险人行使选择权以收到被保险人的书面通知为条件。

有学者认为，《海商法》第244条是中国法律关于“船舶适航”的默示保证③《海商法》第244条规定:“因下列原因之一造成保险船舶损失的，保险人不负赔偿责任:(一)船舶开航时不适航，但是在船舶定期保险中被保险人不知道的除外。”，但笔者难以认同:其一，《海商法》第244条列于“保险人的责任”一节，从体例上看，它不属于被保险人的义务;其二，从法律规范的字面含义来看，它要求损失与船舶不适航之间具有因果关系。因此，它属于除外责任，而非保证。

(二)司法解释

《海商法》第235条的规定存在法律漏洞。现任最高人民法院民四庭副庭长王淑梅曾撰文指出:若被保险人违反保险保证而未通知保险人，又或者未与保险人就修改的承保条件或增加的保费达成协议，保险合同何时解除?［11］2007年1月1日起施行的《关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》(简称《海上保险司法解释》)对上述问题做了回应:被保险人违反保证后，未“书面通知”保险人，或不同意保险人修改方案的，保险人得于保证被违反之日起解除保险合同④参见《海上保险司法解释》第6条及第8条。。此外，《海上保险司法解释》还就保险人的“弃权”作了相关规定，即保险人“弃权”后，不得再以被保险人违反保证为由解除保险合同⑤参见《海上保险司法解释》第7条。。

(三)保险条款

中国海上商业保险条款中也存在与保险保证相关的内容，有些甚至在《海商法》颁布生效以前即已存在。它们或以“保险终止”“被保险人义务”为名，或直接被冠以“保证条款”。

1．“保险终止”条款

1986年人保《船舶保险条款》第6条“保险终止”第2款是关于“船级”和“船舶实际经营管理人”不变的保证⑥1986年人保《船舶保险条款》第6条“保险终止”条款中的第2款规定:“当船舶的船级社发生变更，或船舶等级变动、注销或撤回，或船舶所有权或船籍改变或转让给新的管理部门，或光船出租或被征购或被征用，除非事先书面征得保险人的同意，本保险应自动终止。但船舶有货载或正在海上时，经要求，应延迟到船舶抵达下一港口或最后卸货港或目的港。”杨良宜先生将前两种情形(船级社变更、船级变更)概括为“船级保证”，将后两种情形(船舶所有权或船籍改变或转让给新的管理部门，或光船出租或被征购或被征用)概括为船舶实际经营人的变化。参见杨良宜，汪鹏南:《英国海上保险条款详论(第二版)》，大连海事大学出版社2009年版，第39-40页。，它与伦敦海上保险人协会1983年船舶定期保险条款(简称ITCH 1983)第4条中的部分内容相同，即:除事先得到保险人的书面同意之外，如出现船级或船舶实际经营管理人方面的变更，保险自动终止。

1986年人保《船舶保险条款》第6条“保险终止”第3款⑦1986年人保《船舶保险条款》第6条“保险终止”条款中的第3款规定，当货物、航程、航行区域、拖带、救助工作或开航日期方面有违保险单条款规定时，被保险人在接到消息后，应立即通知保险人并同意接受修改后的承保条件及所需加付的保险费，本保险仍继续有效，否则，本保险自动终止。与ITCH 1983第3条的内容相同，属“续保”(Held Cover)条款，它是商业保险对违反保证严厉法律后果的一种“软化”，但中英在可续保情形方面的规定有所不同。在英国，续保必须由保单明确约定。以ITCH 1983为例，续保只能针对ITCH 1983第3条所列的六种情形，而不能适用于其他违反保证的情形(如续保不得适用于ITCH 1983第4条所规定的船级保证和第21条所规定的船舶营运费用保证);［9］35而在中国，续保是法律规定的后果，续保的适用不限于《船舶保险条款》所约定的情形。

2．“被保险人义务”条款

1996年人保《沿海内河船舶保险条款》“被保险人义务”条款中的第19条⑧《沿海内河船舶保险条款》第19条规定:“被保险人及其代表应当严格遵守港航监督部门制定的各项安全航行规则和制度，按期做好保险船舶的管理、检验和修理，确保船舶的适航性。”是关于“遵守安全航行规则”和“确保船舶适航”的保证，违反该约定义务的后果是“保险人有权终止合同或者拒绝赔偿”⑨《沿海内河船舶保险条款》第20条规定:“被保险人不履行第十六条至第十九条规定的义务，保险人有权终止合同或拒绝赔偿。”。

与《沿海内河船舶保险条款》第19条形成鲜明对比的是第16条①《沿海内河船舶保险条款》第16条规定:“被保险人应在签订保险合同时一次缴清保险费，除合同另有书面约定外，保险合同在被保险人交付保险费后才能生效。”和第17条②《沿海内河船舶保险条款》第17条规定:“在保险期限内，保险船舶出售、转借、出租、变更航行区域，或保险船舶的船名、船东、管理人、经营人的改变或船舶改变技术状况和用途，应当事书面通知保险人，经保险人同意并办理批改手续后，保险合同方为有效。”，它们均不是保证。《沿海内河船舶保险条款》第16条是关于保费缴纳的约定，与风险没有关系，不是保证;《沿海内河船舶保险条款》第17条是对可续保事项的约定，亦非保证。

3．保证条款

1999年《沿海内河渔船保险条款》专门使用“保证条款”一词统领第 18条至第 20条。其中，第19条③《沿海内河渔船保险条款》第19条规定:“被保险人必须保证保险渔船在保险期限内具有适航性，并不得改变渔船使用用途和性质。”是关于“渔船适航”和“不得改变渔船用途和性质”的保证，但第18条④《沿海内河渔船保险条款》第18条规定:“被保险人在投保时必须将渔船的真实情况如实告知保险人。”属告知义务，非保证，因为该义务的履行阶段是保险合同成立之前的投保阶段。

(四)对中国海上保险保证法律规则的几点小结

1．不完全移植英国传统保险保证

中国保险保证法律规则是对英国传统保险保证的不完全移植。这种不完全移植体现在以下三个方面:第一，《海商法》引入了“保证条款”这一概念，但是未引入与之相对应的定义条款;第二，《海商法》未引入保证的分类⑤《海商法》未区分“承诺性保证”和“确认性保证”，同时也未对“默示保证”加以规定。;第三，《海商法》未规定违反保证豁免的情形⑥英国保险保证规定，被保险人可因“情势变更”“遵循保证违法”或“保险人弃权”而免责。参见1906 MIA第34(1)、(3)条。。

2．差异化移植英国传统保险保证

中国保险保证的法律规则是对英国传统保险保证的差异化移植。这种差异化移植表现在违反保险保证的法律后果不同。在中国，违反“保证条款”的法律后果是保险人享有解除合同或修改合同(修改承保条件、增加保险费)的选择权;在英国，违反保证的法律后果是“自动解除保险人赔偿责任”。

3．混合移植商业保险条款中的续保条款

中国保险保证法律规则混合移植了商业保险条款中的续保条款。续保条款是商业保险人为缓解保证给被保险人带来过于严厉法律后果而在保险合同中设置的条款。理论上，续保条款作为当事人的约定，效力优于法律规定。中国立法者在制定法律时，或许是出于缓解保证严厉法律后果的考虑，将商业保险合同中的续保条款混合植入立法中，从而出现两个并行的法律后果、并由保险人择一行使的局面。

三、中国海上保险保证法律规则司法适用困境及成因

(一)保险保证条款识别困境及成因

正确适用保险保证法律规则的前提是准确识别保险合同中的保证条款。然而，在中国司法实践中，这并非易事。司法工作者在保证条款识别标准问题上的认识并不统一。

上海市高级人民法院法官认为，判断保险合同中某一条款是否属于保险保证，应当审查条款的“形式要件”和“实质要件”，并且将“形式要件”限定于是否以“合同条款的形式体现”、是否“以明确保证的方式表达”，将“实质要件”限定于是否清晰地反映当事人有将一项声明或承诺作为保证的“意图”、是否希望将这项声明或承诺与“保险合同的效力”相关联⑦参见(2010)沪高民四(海)终字第41号。。

厦门海事法院的法官认为“承诺性”与“免责性”是保险保证条款的两大基本特征，是识别保险保证条款的标准。［12］

广州海事法院法官认为，当事人“是否约定保险人享有解除合同，或要求修改承保条件、增加保险费的选择权”是认定是否构成保险保证的标准，对于不符合这一特征的条款，不能识别为保险保证条款。［13］

暂且不论上述识别标准是否符合保险保证的内涵，但在中国现行法律制度框架下，保险保证的识别无标准可用，却是不争的事实，其根源在于中国现行立法缺少对保险保证基本概念的明确界定，司法难免因此陷入困境。正如司法工作者所言，何谓“保证条款”，立法没有规定，司法解释也不宜超越立法对其做出定义。［11］

(二)保险保证法律规则适用的不确定性及成因

中国海上保险保证法律规则适用的不确定性体现在两个方面:第一，违反保险保证的法律后果不明确;第二，保险人行使合同解除权的规则不明确。

与英国传统保险保证不同①1906 MIA共用9条21款诠释保险保证制度，但违反保险保证的法律后果只有一种，即保险赔偿责任自保险保证被违反之日起“自动解除”。，违反保证以后，《海商法》规定了两种不同的法律后果(或解除、或修改保险合同)。它体现了中国立法者改良保险保证、缓解保证严厉法律后果的良苦用心，正如有外国学者如是评价:这种模糊的解释对海上保险业来说也许是非常幸运的事。［4］154但是，这种有意避免严厉后果而另辟蹊径规定了不同的法律后果的做法，最大的症结在于其缺乏明确性。［14］183

就解约权的行使规则而言，虽然《海上保险司法解释》做出了一定的指引，但仍有诸多不明确之处:第一，解约的时间不确定②一方面，《海商法》规定保险人行使解约权的时间应当在收到被保险人发送的通知以后;另一方面，《海上保险司法解释》规定，在被保险人未书面通知的情况下，保险人可主张从违反保证之日起解除保险合同。换言之，被保险人是否发送通知将影响保险合同解除的时间。;第二，解约的方式不确定③《海商法》及《海上保险法司法解释》均未对保险人行使解除权的方式做出明确规定。中国现行法律制度中，合同的解除必须有解除行为，不能自动解除(参见王利明、杨立新、王轶，等:《民法学》，法律出版社2011年版，第577页)。有学者认为，保险人行使解除权应当采取书面通知的方式(参见郑蕾:《如何认识海上保险中的保证——兼谈对我国〈海商法〉第235条的理解》，发表于《中国海商法年刊》，1997年第1期，第225页)，但另有学者认为，中国并没有严格限定解除权必须以“书面方式”行使(参见王利明、杨立新、王轶，等:《民法学》，法律出版社2011年版，第580页)。不同学者对保险人行使解除权是否必须采取书面方式有不同观点，这一争论本身就可以看出解约权行使方式不甚明确。;第三，解约权行使的期限不明确④保险人解除保险合同的权利持续存在还是必须在合理的时间内行使，中国法律及司法解释均未对此作出明确规定。规定解约权行使期限的重要意义在于:如果放任保险人怠于行使保险合同的解除权，会使保险合同长期处于一种不稳定的状态。虽然《中华人民共和国合同法》第95条对合同解除权的消灭有一定的规定，但是在海上保险合同中，期望被保险人在违反保证后以“催告”的方式确定解除合同的“期限”似乎又不切实际。;第四，违反保证后、合同解除前的赔偿问题不确定⑤与1906 MIA规定保险赔偿责任自动终止不同，《海商法》规定保险人享有的是合同解除的选择权，因此被保险人违反保险保证的时间与保险人行使解除权解除合同的时间之间会存在“缝隙”，损失如果发生在此“缝隙”中，如何处理?中国的立法及司法解释对此亦无规定。。

笔者认为，造成中国海上保险保证法律规则适用不确定性的原因有三点:第一，《海商法》将“续保”作为违反保险保证的法律后果⑥实质上，“续保”与“解除合同”的目的截然不同，前者的目的是缓解保险保证给被保险人带来的过于严厉法律后果，而后者则带有惩戒被保险人违约行为的作用。在英国，续保作为保险合同约定的条款，其适用优先于法律规定;在中国，二者并列于法律之中，难免引起法律适用上的不确定性。;第二，《海商法》以“解除保险合同”取代“解除保险赔偿责任”;第三，《海商法》将“通知”规定为强行性义务，而非随附义务⑦合同义务来源多样，其中既有“约定义务”，又有“法定义务”。法定义务包括一些法律及法规规定的合同当事人必须遵守的“强行性义务”，也包括依据诚实信用原则所产生的“随附义务”。“随附义务”是根据合同的性质、目的和交易习惯，当事人所应承担的通知、协助、保密等义务(参见王利明、杨立新、王轶，等:《民法学》，法律出版社2011年版，第522页)。“随附义务”和“强行性义务”在形式上的一个重要区别在于是否由法律明确规定。“强行性义务”必须由法律明确规定，而随附义务则往往不体现在具体的法律条文之中。但是，《海商法》第235条法律条文中却规定了被保险人的“通知”义务，给人以“强行性义务”的表征，遂产生“保险人行使解除权是否需以被保险人通知为条件”的困惑。事实上，“通知”是“随附义务”，本无需立法对其加以明示。。

四、中国海上保险保证法律规则之完善

(一)中国海上保险保证法律规则变革路径之选

在海上保险保证法律规则变革路径问题上，学界存三种不同观点:摒弃说、替代说和完善说。

1．摒弃说

摒弃说，即废弃保险保证的法律规定。支持该观点的理由无外乎以下几点:第一，无用论。海上保险通常采用英美保险市场的标准条款，且选用英美海上保险法，中国相关的法律规则难有用武之地。第二，法系差别论。保险保证是英美法系国家所采用的制度，大陆法系国家不宜植入。第三，缺陷论。英国传统保险保证制度本身存在重大缺陷，宜摒弃。

笔者认为上述理由值得商榷。第一，虽然英美在海上保险市场上仍占据主要地位，但中国海上保险市场也存在为数不少的保证条款，需要立法对其加以规制。第二，普通法与大陆法，判例法与成文法之间早已不再是以往那种紧张与对立的关系，它们正彼此借鉴、相互学习，两大法系之间相互融通是趋势。第三，传统保证制度自身在完善与发展之中。《2015年英国保险法》的颁布与生效，便是一次有益尝试。虽然其成效还有待实践检验，但是可以预见，保证制度的弊端一定会有所改善。

2．替代说

替代说，即以风险变更制度代之。支持该路径的观点认为风险变更制度与保险保证制度均为保险人控制风险的手段，目标一致，可以相互取代。但是，笔者认为二者是不同的制度，保险保证在实现保险“风险分担”功能以及鼓励被保险人诚信履约方面，更具优势。

先看风险分担方面的优势。保险最重要的功能是“风险分担”，由保险人承担因客观风险变化带来的风险更能体现这一目标。风险变更制度下，客观风险发生变化，保险人经被保险人通知后享有解除合同或增加保费的选择权，客观风险变化的风险实质上由被保险人承受;而在保险保证制度下，只要被保险人严格遵守保证，客观风险发生变化，保险人无权要求解除保险合同或者增加保费，客观风险变化的风险实为保险人负担。

再看鼓励诚信履约方面的优势。保证是通过当事人约定的模式控制风险，而风险变更制度则是通过法定义务的模式来调整和控制风险;［14］173保证对诚信的要求是“严格履行自己的承诺”，而“风险变更制度”对诚信的要求是风险变化以后履行通知义务。两相比较，保证对诚信的要求更高，更能起到鼓励当事人诚信履约的目的。

3．完善说

完善说，即保留保险保证制度，并完善之。如某保险业资深管理人员所言，虽然与保险保证制度诞生之初相比，当今世界的贸易、航运以及保险业已经发生了深刻的变化，国际社会限制保险保证制度使用的观点和做法也体现了这一变化，但是这并不意味着保险保证制度已经失去了存在的价值，从保险理论及实践的发展以及中国海上保险市场的实际情况来看，完善中国海上保险保证制度当属必要。［15］15

完善中国海上保险保证法律规则的必要性体现在以下几点:第一，完善中国海上保险保证法律规则是保险人控制风险的必然要求。一方面，科学技术的发展虽然使得保险人评估风险、控制风险的能力大幅提升，但是海上活动情况复杂多变、风云难测，保险人仍需对海上风险加以控制;另一方面，保险人纵然有多种控制风险的手段(如要求投保人履行告知义务、规定除外责任等)，但是各种风险控制手段的目的各不相同①告知义务的目的在于保险人在承保前对风险进行评估，并确定是否承保以及所承保风险的大小;除外责任的作用在于限定承保的范围;保险保证的目的在于防止风险因被保险人的违约行为而发生变化。。保险保证具有独立的价值，不可为其他风险控制手段所完全替代。［15］17第二，完善中国海上保险保证法律规则是追求效率、平抑保费、促进海上保险市场健康发展的必然要求。保险保证通过当事人约定的模式控制风险，是效率最高的风险控制模式。“高效”意味着保险人控制风险的成本相应减少，这无疑对平抑保费、促进整个海上保险市场的健康发展起着积极的作用。第三，完善中国海上保险保证法律规则是海上保险法律现代化及公平价值追求的必然要求。虽然《海商法》自1993年生效以来，不过才二十多个年头。但是，《海商法》所建立起来的海上保险(制度)，看起来更像是对19世纪英国海上保险规则的“临摹”②参见朱作贤教授在“中国保险法学研究会2016年年会暨中国保险法的国际化发展研讨会”发布的论文《关于中国海上保险法律现代化的思考》。，如此算来，中国的海上保险保证制度已有两个世纪之久，传统的立法已经严重背离公平价值的需要，亟需现代化。第四，完善中国海上保险保证法律规则是鼓励诚信的必然要求。当前中国最缺乏诚信资源，［16］这一问题已经成为制约国民经济发展的瓶颈。［17］因此，保留并完善保证对鼓励诚信具有积极的作用。第五，完善中国海上保险保证法律规则是中国金融中心、航运中心建设的必然要求。法制的健全与完善是两个中心建设的重要保障。保险保证虽然是海上保险法律制度中一个很小的部分，但它却有着数百年的历史，国内外常用的海上保险合同中常见与保险保证相关的内容。因此，完善规制保证的法律制度是中国服务世界经济、建设世界金融、航运中心的必然要求。

(二)中国海上保险保证法律规则完善的基本方向

1．缓解对被保险人严厉的法律后果，矫正保险保证价值失衡

由于保险保证制度设立之初的时代背景已经不复存在，随着海上造船、航海、通讯、计算机、全球定位等技术的突飞猛进，海上活动已经不再那么难以预测和不可控制，传统保险保证制度因其给被保险人带来过于严厉的法律后果而使制度的价值严重失衡。因此，无论在英国，还是在中国，缓解保险保证严厉的法律后果均是完善保险保证制度变革的基本方向。

2．重构保险保证法律规则，消除司法适用困境

由于《海商法》不完全、差异化、混合移植英国传统保险保证法律制度和商业保险条款中的续保条款，使得中国的海上保险保证法律规则在司法适用中面临不少困境。因此，完善中国海上保险法律规则的另一个基本方向是:合理重构保险保证法律规则，消除其在司法适用中各种困境。

(三)中国海上保险保证法律规则完善的具体方案

1．缓解保险保证严厉法律后果方面的具体建议

《2015年英国保险法》较好地纠正了现行法造成的不公，对保险合同各方当事人的利益进行了更好地平衡。［7］69因此，英国在保险保证制度方面的最新立法可为中国海上保险保证制度的完善提供有益借鉴。

第一，允许被保险人对违反保证的行为进行补救。《2015年英国保险法》关于保险保证最重要的变化是删除“自动终止”的规定、允许被保险人对违反保险保证的行为进行补救。《海商法》及相关司法解释在“保证是否可以补救”的问题上未作明确规定。但从1993年原交通部政策法规司编写的《中华人民共和国海商法条文释义》(简称交通部释义)来看①根据交通部释义之解释，只要违反保险保证的事实存在，无论被保险人有无过失，或是否为其所知，或是否是由于他人的过错，或是否因违反保证而增加危险，或损失与违反保证之间是否存在因果关系，或违反后是否得到补救，保险人均可不承担保证被违反之后的赔偿责任。，“不可补救”是主流观点。因此，笔者建议在完善中国海上保险保证法律规则时，可以考虑允许被保险人对违反保证的行为进行补救，这样既有助于鼓励被保险人积极纠正违反保证的行为，又有助于减轻违反保证给被保险人带来不可补救的严厉法律后果。

第二，允许被保险人举证违反保证与损失之间不具有因果关系作为对保险人不承担赔偿责任的有效抗辩。《2015年英国保险法》在因果关系问题上新增了“与实际损失无关条款”，但是该条款存在“种种问题”，可能引起适用中的不确定性，这种不确定性至少表现在两个方面:一是“与实际损失无关条款”的适用范围，二是被保险人根据“与实际损失无关条款”能享有的抗辩上。［7］72-74因此，笔者建议在《2015年英国保险法》的基础上作进一步地改良，即由立法直接规定，允许被保险人举证违反保证与损失之间不具有因果关系作为对保险人不承担赔偿责任的有效抗辩②它与除外责任的举证责任分担不同，除外责任要求保险人证明违反保险保证与损失的发生具有因果关系。，相对于《2015年英国保险法》的规定，后者的确定性更高。

第三，要求保险人对保证条款履行明确的说明义务。《2015年英国保险法》规定了“透明性”要求，但其仅限于“不利条款”，而非保险保证条款本身。事实上，早在10余年前，中国就有学者建议保险人履行关于保证条款的说明义务，［18］《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》也曾建议比照《中华人民共和国保险法》中免责条款的规定，要求保险人对保证条款履行“明确说明”义务③《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》第13条(对保证条款的明确说明义务)规定:“保险合同中约定有关保证条款的，保险人应当参照保险法第十八条的规定在订立合同时向投保人或者被保险人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”。与《2015年英国保险法》相较，要求保险人对保证条款本身履行明确说明义务更加有助于对被保险人利益的保护。因此，笔者建议由立法直接要求保险人对保证条款本身履行明确说明义务。

第四，在中国海上保险保证的立法规定中，增加必要的豁免保险人违反保险保证责任的情形。笔者认为，在这一问题上，不妨借鉴并引入英国立法的豁免机制:“情势变更”豁免、“履行违法”豁免以及“弃权”④值得进一步说明的是“弃权”豁免。《海上保险司法解释》第7条虽然规定了“弃权”，但是这种“弃权”是以保险人收到被保险人的书面通知为条件的。如果被保险人没有发送书面通知，保险人是否可以对自己的“弃权”行为反悔呢?至少，我们不能从司法解释本身得出“保险人不得反悔”的结论。豁免。毕竟，保证的目的是风险控制，而不是一味甚至于近乎偏执地“遵守”。

2．消除保险保证法律规则司法适用困境方面的具体建议

第一，完善法律规则的基本结构，明确海上保险保证的定义。反映原交通部修改《海商法》课题成果的“修改建议稿”将保险保证定义为“被保险人在合同中承诺为或者不为某种行为，或者承诺某种事实状况的存在或者不存在。”［19］该建议与1906 MIA中关于保证的定义相同，《2015年英国保险法》也未对其进行修改。笔者建议以上述定义为基本框架，并作适当补充:(1)建议明确保险保证的形式，即保险保证必须以书面方式在合同中明确约定;(2)建议限定保险保证的范围，即保证的事项必须与风险相关。

第二，厘清保险条款与法律规则之间的关系，删除法律规则中有关“续保”的规定。“续保”是为了减轻保证严厉法律后果，由保险人与被保险人在保险合同中就特定情况下保险人继续承保而与被保险人达成的协议，该协议的对价是:被保险人支付更高的保险费，保险人继续承保。“续保”不应成为违反保险保证的法律后果。因此，笔者建议删除《海商法》第235条中“也可以要求修改承保条件、增加保险费”的相关规定。

第三，清晰界定强行性义务与随附义务的界限，删除法律规则中有关“通知”的规定。《海商法》中规定被保险人“通知”义务事出有因:它是“续保”的前提。但是，当立法机关将“通知”写入法条后，便赋予“通知”以“强行性义务”的表征，从而引起了关于“被保险人履行通知义务是保险人行使合同解除权的前提条件”的误解。因此，笔者建议删除《海商法》第235条中有关“通知”的规定。

第四，维护保险合同的稳定性、提升法律后果的明确性，以“解除保险人赔偿责任”取代“解除合同”的相关规定。解除保险人的赔偿责任与解除保险合同的法律后果完全不同，前者对合同效力没有影响，也不存在解除权行使规则的问题。相对于解除保险合同而言，解除保险人赔偿责任的法律后果明确、划一，即保险人从被保险人违反保险保证之日起，不再承担保险合同项下的保险赔偿责任，保险合同本身的效力以及其他权利和义务不受影响。因此，笔者建议将《海商法》第235条中的“解除合同”的规定修正为“解除保险人的赔偿责任”。

(三)中国海上保险保证法律规则参考立法条文

综上所述，以下是笔者对中国海上保险保证法律规则参考立法条文的思考:保证是被保险人在合同中书面承诺为或者不为某种行为，或者书面承诺某种事实状况的存在或者不存在，且保证的事项必须与风险相关;引起保险标的损失的事件发生在被保险人违反保证的期间内，保险人得免除其合同下的保险赔偿责任，除非被保险人证明违反的保证不可能引起损失的发生;保险人应当在订立合同时向被保险人明确说明合同约定的保证条款，未明确说明的，该条款对被保险人不产生效力;由于客观情况发现变化致保证不再适于履行，或者遵守保证被视为违反法律，或者保险人放弃保证的违反，保险人不得免除其合同下的保险赔偿责任。

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