对EnricaLexie案所涉刑事管辖争端的分析

荣璞珉，曲 晟

(大连海事大学法学院，辽宁大连 116026)



对EnricaLexie案所涉刑事管辖争端的分析

荣璞珉，曲 晟

(大连海事大学法学院，辽宁大连 116026)

2015年8月24日国际海洋法法庭对意大利和印度之间持续了三年半之久的EnricaLexie案作出适用临时措施的裁定，目前该案的实体仲裁尚在进行之中。对本案的管辖权归属问题《联合国海洋法公约》中的条文并不能直接适用，需要仲裁庭对相关条款进行解释，或参考其他国际法渊源。该案之所以值得关注是因为它涉及了为抗击海盗活动而由武装人员对商船进行护航这个新领域，提出了国际法下的新问题：武装护航人员的地位、身份如何？在外国可否享有刑事管辖豁免？是否涉及国家责任？“外国官员的刑事管辖豁免”也是国际法委员会正在进行的议题。本案的处理结果对于世界范围内国家军队承担的武装护航任务、私人武装安保公司进行的护航都有借鉴指导意义。

EnricaLexie案；刑事管辖权；商船武装护航；属事豁免

一、案件背景

根据《联合国海洋法公约》(简称UNCLOS)设立的国际海洋法法庭(简称ITLOS)于2015年8月24日对意大利和印度间的EnricaLexie案*参见Enrica Lexie(Italy v. India)，Provisional Measures，Order，24 August 2015.ITLOS Reports 2015。作出予以适用UNCLOS第290条第5款规定的临时措施的裁定。

本案的基本案情*笔者展开分析的事实基础是在临时措施审查阶段意大利政府和印度政府向ITLOS提交的材料中陈述的事实，并不排除在实体问题上仲裁阶段两国会提出新证据推翻已知事实的可能性。是：2012年2月15日，正在印度洋上行驶的意大利籍油船EnricaLexie号在距离印度海岸线20.5海里处与一艘印度渔船相遇，误以为渔船是海盗船，油船上随船武装护航的两名意大利海军士兵向渔船开火，导致渔船上两名印度渔民身亡。随后EnricaLexie号被印度方面扣押，船上人员被逮捕。经过政府间、民间的多方努力，2012年5月6日，油船和除两名开枪士兵外的所有船上人员得以离开印度。船东提交了保证书并支付了高额担保金。意大利政府向每个身亡渔民的家庭支付了1 000万卢比(当时约合人民币120万元)，船员家属撤回民事诉讼。印度政府宣称将适用印度刑法对两名意大利海军士兵提起刑事审判。两名士兵虽不在监狱关押但人身自由受到限制达三年半之久。

印度最高法院宣称将于2015年8月25日对两名意大利士兵进行刑事审判，由于两国都是UNCLOS的成员国，意大利于2015年6月26日依据UNCLOS第287条的规定，将争议提交仲裁法庭解决；并于7月21日向ITLOS提出适用临时措施的申请，要求裁定印度不得对两名士兵进行任何司法、行政制裁，且在仲裁裁决作出前取消对其人身自由的限制；印度不得对EnricaLexie案行使任何形式的管辖权。参与审理案件的21位法官以16人赞成，5人反对的投票结果裁定适用临时措施，临时措施的内容是：印度和意大利双方中止一切司法程序，并不得采取任何新的司法措施，这些措施可能会激化、扩大已经提交给仲裁法庭审理的争议，或者会妨碍、有损仲裁裁决的执行*参见Enrica Lexie(Italy v. India)，Provisional Measures，Order，24 August 2015.ITLOS Reports 2015，p.26。。临时措施的裁定作出后，会由根据UNCLOS附件VII的规定组成的仲裁庭继续受理本案的实体问题。目前仲裁尚在进行中，裁决庭还未作出裁决。

笔者认为，EnricaLexie案涉及的国际法问题主要有两点：一是管辖权之争，到底是印度还是意大利享有对本案的刑事管辖权；二是两名意大利海军士兵在印度可否享有刑事管辖豁免。

二、管辖权之争

意印两国对EnricaLexie案的管辖权之争反映出沿海国对专属经济区的管辖和船旗国专属管辖之间的冲突。仲裁庭的重要任务之一就是根据相关规定裁定管辖权的归属。至于根据UNCLOS附件VII组建的仲裁庭应如何适用法律，UNCLOS第293条对此有明确规定，即应适用UNCLOS和其他与UNCLOS不相抵触的国际法规定*参见UNCLOS第293条第1款。。因此仲裁庭在审理案件争议时应首先适用UNCLOS中与争议有关的条款，如果不存在此种UNCLOS条款或UNCLOS条款对案件不适用，那么仲裁庭可以适用其他“与UNCLOS不相抵触的国际法规定”。第293条并未明确这些“其他国家法规定”的范围。笔者认为可以根据1945年《国际法院规约》第38条进行理解，即包括国际公约、条约、国际习惯法、一般国际法原则、司法判例和权威学说*参见《国际法院规约》第38条第1款。。下文就按第293条规定的法律适用顺序进行分析。

(一)UNCLOS的条款

1.沿海国对毗连区、专属经济区的管辖权

该案发生在距离印度海岸线20.5海里处，关于这一点两国没有异议。这一区域属于印度的毗连区，同时也是专属经济区。

UNCLOS第33条授权沿海国对其毗连区内涉及防止和惩治在其领土或领海内违反其海关、财政、移民或卫生的法律和规章的事项进行管制。沿海国的管制仅限于海关、财政、移民、卫生四项，而EnricaLexie案应该不属于其中任何一项，故而公约第33条对本案不适用。

UNCLOS第V部分“专属经济区”第56条第1款授予沿海国在其专属经济区内勘探、开发、养护、管理自然资源的主权权利，以及在该区域内从事经济性开发和勘探等其他活动的主权权利。沿海国对其专属经济区内建造和使用人工岛屿、设施和结构，进行海洋科学研究和保护海洋环境具有管辖权。可见，专属经济区的地位不同于领海，沿海国在专属经济区内的管辖权限于沿海国享有主权权利的自然资源和拥有管辖权的特定事项。例如他国船舶在沿海国专属经济区进行非法捕鱼或者倾倒垃圾严重污染海洋环境，沿海国可对该船行使管辖权。EnricaLexie案并不涉及对印度的专属经济区内自然资源或海洋环境的破坏，所以第56条不适用。

根据公约第58条的规定，在船舶通行方面，专属经济区与公海地位几乎是一样的，所有国家在专属经济区内享有航行自由*参见UNCLOS第58条第1款。，但要适当顾及沿海国的权利和义务*参见UNCLOS第58条第3款。。至于是沿海国的何种“权利和义务”，公约在此处没有具体说明。如果认定两名印度渔民被误杀是EnricaLexie对“适当顾及”义务的违反，那么公约第58条第3款可以成为印度享有管辖权的依据。

2.船旗国专属管辖权

意大利主张根据UNCLOS第97条第1款，船旗国有专属刑事管辖权。该款规定：“遇有船舶在公海上碰撞或任何其他航行事故涉及船长或任何其他为船舶服务的人员的刑事或纪律责任时，对此种人员的任何刑事诉讼或纪律程序，仅可向船旗国或此种人员所属国的司法或行政当局提出。”第97条规定在第VII部分“公海”中，但公约第58条第2款明确规定“第88至第115条以及其他国际法有关规则，只要与本部分不相抵触，均适用于专属经济区”。因而理论上该条可以适用于专属经济区内发生的“碰撞或任何其他航行事故”。

本案中两船并未发生碰撞，也没有接触，可否适用第97条的关键在于如何解释“任何其他航行事故”？1969年《维也纳条约法公约》第31条“解释之通则”被公认为是条约解释方面的权威性规定。该条第1款规定：条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。根据WTO的“有效解释规则”，解释必须使条约中的所有术语有意义、有效力。解释者不能任意采用会使条约中条款或段落的意思减损、繁冗、无益的解读方式。[1]

UNCLOS第97条第1款的规定源自1952年《统一船舶碰撞或其他航行事故中刑事管辖权方面若干规则的国际公约》第1条*该条的内容是：在海运船舶发生碰撞或任何其他航行事故并涉及船长或船上任何其他工作人员的刑事或纪律责任时，刑事或纪律案件，仅能向发生碰撞或其他航行事故时船舶所悬旗帜国家的司法或行政机关提出。和1958年《公海公约》第11条*该条的内容是：船舶在公海上发生碰撞或任何其他航行事故，涉及船长或任何其他为船舶服务的人员的刑事或纪律责任时，对此种人员的任何刑事诉讼或纪律处罚程序，只能向船旗国或此种人员所属国的司法行政当局提出。，这些条文中均用了“碰撞或任何其他航行事故”，但都没有对“任何其他航行事故”进行界定。

“航行事故”一词在UNCLOS中还出现在第94条第7款，“每一国家对于涉及悬挂该国旗帜的船舶在公海上因海难或航行事故对另一国国民造成死亡或严重伤害，或对另一国的船舶或设施、或海洋环境造成严重损害的每一事件，都应由适当的合格人士一人或数人或在有这种人士在场的情况下进行调查。对于该另一国就任何这种海难或航行事故进行的任何调查，船旗国应与该另一国合作。”对该款进行文义理解，“航行事故”应该是与“海难”类似的，发生在海上造成严重人身伤害的，对船舶、设施、海洋环境造成严重损害的事件。

如果仲裁庭认为该事件属于“航行事故”，那么意大利作为船旗国可以依据公约第94条第7款和第97条获得对该案的刑事管辖权。

3.基于衡平解决管辖权冲突

如果前述公约条款均不能适用，那么仲裁庭可以适用公约第59条。该条规定：“在本公约未将在专属经济区内的权利或管辖权归属于沿海国或其他国家而沿海国和任何其他一国或数国之间的利益发生冲突的情形下，这种冲突应在衡平的基础上参照一切有关情况，考虑到所涉利益分别对有关各方和整个国际社会的重要性，加以解决。”EnricaLexie案涉及的专属经济区内非碰撞案件刑事管辖权归属问题是UNCLOS制定之初未曾涵盖的。再先进的法律经过多年之后总会出现滞后性，当时的立法者正是认识到了这一点，在公约中加入第59条弹性条款，使裁判者可以基于衡平的考虑进行自由裁量，解决专属经济区内沿海国和他国的管辖权纠纷。

笔者认为，虽有第59条的规定，但沿海国对专属经济区的刑事管辖权不应超越自然资源的保护、海洋环境的保护和保全等第56条明确规定的范畴，因为沿海国对专属经济区仅有主权权利而非主权。对于公海、专属经济区内的航行事故的刑事管辖权原则上还是归属于船旗国。

此外，公约第300条规定各缔约国应以不致权利滥用的方式行使管辖权*参见UNCLOS第300条。。仲裁庭在裁断时也应该考量哪国享有管辖权才更不会滥用权利。

(二)其他国际法渊源

如果UNCLOS的条文对本案都不适用，仲裁庭应该适用其他与UNCLOS不相冲突的国际法渊源。

1.司法判例——“荷花号”案

关于本案有一个类似的先例是著名的“荷花号”案*参见Lotus Case(France v. Turkey)[1927]PCIJ，Series A，No.10。。该案的案情如下：1926年8月2日，法国邮船“荷花号”在公海与土耳其籍船舶“博兹-库特号”发生碰撞，导致“博兹-库特号”被撞沉没，船上8名土耳其人身亡。当“荷花号”到土耳其伊斯坦布尔靠港时，土耳其当局对碰撞事故展开了调查。调查结果显示，碰撞事故是由“荷花号”上负责值班的法国人戴蒙失职造成的。土耳其当局以杀人罪将戴蒙逮捕，并在伊斯坦布尔对其提起刑事诉讼。1926年9月15日，土耳其法院作出判决，判处戴蒙22英磅的罚款和80天监禁。法国政府对这一裁决表示不满，要求将戴蒙释放，并认为该案应交由法国法院处理。法国的理由是，船舶碰撞发生在公海上，依据国际法原则，应由船旗国专属管辖，而且国际法并不允许一个国家仅以受害者具有其国籍为由对外国人在外国的犯罪进行管辖。土耳其法院则认为，依据《土耳其刑法典》第6条的规定，外国人在国外做出侵害土耳其或土耳其臣民的罪行时，若土耳其法律规定该受惩罚，当此人在土耳其被捕时就要受土耳其法律惩罚，因此，对本案的管辖权并不违反国际法。法土两国于1926年10月12日签订了一项特别协议，将该争端事件提交国际常设法院审理。1927年9月7日国际常设法院对此案作出了判决，认为判定土耳其惩罚戴蒙的行为没有违反国际法。

国际常设法院回避了国际法是否允许一个国家仅以受害者具有其国籍为由对外国人在外国的犯罪进行管辖这个问题。法院支持土耳其的管辖权是基于属地管辖原则，即犯罪行为的结果发生在土耳其船上，而不是因为死者具有土耳其国籍。关于公海上的船舶是否由其船旗国专属管辖这个问题，法院认为：如果犯罪行为发生在公海上，而效果及于另一国籍的船上，或及于他国领土上，就像发生在两国领土上的事情一样，国际法上没有一项规则禁止行为效果落在其船上的国家把该犯罪行为当作发生在它的领土上，除非有一条习惯国际法规则规定船旗国有专属管辖权。法院认为无论从判例或是学者学说中都找不到足够证据证明船旗国专属管辖权规则的存在。“国际法不但没有禁止国家把它的法律和法院的管辖权扩大适用于在它境外的人、财产和行为，还在这方面给国家留下了宽阔的选择余地。这种选择权只在某些场合受到一些限制性规则的限制，但在其他场合，每个国家在采用它认为最好和最合适的原则方面是完全自由的。因而，任何国家行使管辖权都不会受到任何限制，除非有充分的根据证明该种限制是作为一项国际法原则而存在的*参见Lotus Case(France v. Turkey)[1927]PCIJ，Series A，No.10，para19。。”这种“国际法不禁止即为允许”的论断后来也被称为“荷花号”原则。

如果完全套用该案的思路，那么印度可以以犯罪行为的结果及于印度籍渔船为由主张属地刑事管辖权。事实上，“荷花号”案的判决长期以来受到国际法学界的批评。1956年国际法委员会在其为第一次海洋法会议准备条款草案时这样评论“荷花号”案判决：“该判决……受到严重批评，并在国际海洋法中导致严重争论。1952年在布鲁塞尔举行的外交会议不同意该判决的结论。本委员会同意该会议的决定……这样做的目的是为了在公海发生碰撞事故时，保护船舶及其船员不受在外国法院面临刑事审判的危险，因为这样的审判可能对国际航运构成不可容忍的干预*参见《国际法委员会年鉴》，1956年第2卷，第281页。。”例如，法院当时否认船旗国对发生在公海上的碰撞事件有专属管辖权，现今这个观点已经过时，因为1958年《公海公约》第11条和1982年UNCLOS第97条均明确排除了船旗国和船长或船员的国籍国以外的国家对在公海上发生的船舶碰撞事故的刑事管辖权。又如法院采用“浮动领土说”，将一国在公海上的船舶等同于该国领土。但现在国际法学界已不赞同“浮动领土说”，否认船舶“拟制领土”的地位，对船舶适用属地管辖原则不是十分准确。有学者指出，“荷花号”原则的适用是有范围限制的，即只适用于主权国家处理其领土管辖范围内的内政和外交事务。[2]132“荷花号”原则不适用于专属经济区，因为公约对这个区域的权利规定并不完整。[3]

“荷花号”案可否作为先例适用于本案值得商榷。国际常设法院仅仅用“荷花号”原则肯定了土耳其在国际法上的刑事管辖权，但并未用此原则来解决管辖权的冲突问题。“荷花号”原则仅仅是管辖权的基础，并不能解决管辖权的冲突问题。冲突的解决需要明确的条约或习惯规则。[2]138

2．一般国际法原则——被动属人管辖原则

国际法上国家管辖权原则中有一项是被动属人管辖原则。属人原则多数情况下指的是积极属人原则，即国家对本国公民有管辖权，本国公民在外国犯罪，本国可以对其进行管辖。而被动属人管辖指的是不管犯罪发生在何地，也不论犯罪人的国籍如何，只要被害人具有本国国籍，一国就可以对犯罪行使刑事管辖权。也就是说，根据这项原则，国家可以对外国人在外国实施的危害本国公民利益的犯罪行使管辖权。被动属人管辖原则需要与保护性管辖原则区分开，后者是指一国可以对外国人在其领土外实施的侵害其国家利益的行为行使刑事管辖权。学理上对保护性管辖权是否可以保护个人或者法人的利益是有争议的，多数观点认为保护性管辖权应该只适用于涉及国家根本法益的犯罪行为，如间谍行为、煽动颠覆政府行为、叛国、伪造货币等，而与被动属人管辖区分开。

由于被动属人管辖原则实质上会扩大一国刑法的适用范围，所以一些学者对此持反对意见。如伊恩·布朗利就认为该原则违反国际法，马尔科姆·肖也指出以消极属人原则作为主张管辖权的根据是非常值得怀疑的。[4]与其他管辖权相比，被动属人管辖原则在根据上被认为“最缺少合适理由”，[5]遭到的质疑也最多。因为该原则可能会动摇犯罪地国的主权地位。尽管如此，多数国家还是接受了该原则。被动属人管辖原则具体适用于哪些犯罪？从接受该原则的一些国际公约来看，如1973年《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》、1979年《反对劫持人质国际公约》、1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，都是涉及恐怖主义和受国际社会强烈谴责的严重犯罪行为。

印度可否以被动属人原则作为其行使管辖权的基础，这需要从印度国内法中寻找依据。《印度刑法典》*参见The Indian Penal Code，1860(Act No.45 of 1860)。第3条规定：根据印度法律，对发生在印度境外的犯罪而应受审判的任何人，审判应按照本法的规定进行，就像该罪行发生在印度国内一样*原文是：“Any person liable by any Indian law to be tried for an offence committed beyond India shall be dealt with according to the provisions of this Code for any act committed beyond India in the same manner as if such act had been committed within India.”。该条仅适用于有印度法律明确规定对发生在印度境外的行为可以根据该印度法律进行处理的情况。也就是说，一部法律必须本身含有域外适用效力，对违反该法的人才可以适用印度刑法。因此，如果印度有国内法明确规定其可以适用于发生在印度境外的对印度公民的人身伤害，那么印度政府就可以根据《印度刑法典》第3条对两名意大利士兵行使刑事管辖权。

三、刑事管辖豁免问题

与本案有关的另一个国际法问题就是这两名涉案人员现役海军士兵的身份，是否使他们享有刑事豁免权。为了对抗猖獗的海盗活动，保护航运贸易安全，意大利政府于2011年7月12日通过107号法令，同年10月意大利国防部与意大利船东协会签署谅解备忘录，创设了一种新型护航模式：由船东向军方支付一定费用，由军队派出现役士兵组成的护航分遣队(Vessel Protection Detachment，简称VPD)随船执行抗击海盗的护航任务。这种护航模式既不同于中国派出军舰免费为商船在亚丁湾护航，也不同于船东聘请私营武装安保公司，而是介于二者之间。这使得护航人员的身份定性变得尴尬：一方面他们是国家公职人员，履行国家职能，工资由军队支付，在船上职能独立，不听命于船长；另一方面船东与军队签订合同表明是一种民事交易，护航士兵是合同中的被派遣方，履行合同义务。他们的行为性质是公还是私，能否享有刑事豁免权呢？本案涉及武装护航这个新领域，同时暴露了国际法上的空白。

在意大利向ITLOS提请适用临时措施前，印度的地方法院和最高法院已经对两名海军士兵进行了刑事审判，尽管意大利一直主张二人是履行政府职能的国家公职人员，享有刑事管辖豁免，但印度法院并不支持。由于仲裁庭对于意大利和印度哪个国家对本案享有管辖权这个问题的裁决还未作出，如果裁定管辖权归于印度，那么在印度国内法庭审理本案时，意大利肯定会再次主张两名海军士兵的刑事管辖豁免；反之，如果最终裁定意大利享有对本案的管辖权，那么意大利国内法院不会考虑刑事豁免问题。笔者想借EnricaLexie案分析武装护航人员的外国刑事管辖豁免问题，因为意大利不是唯一适用VPD的国家，其他一些欧洲国家如法国、荷兰、比利时也有委派军方人员随渔船、商船实行武装护航的法令。[6]还有商船聘请私人武装安保公司护航的情况，因此对EnricaLexie涉案海军士兵刑事管辖豁免问题的研究可以为今后处理类似事件提供一个先例，具有相当重要的现实指导意义。

(一)国家官员刑事管辖豁免概述

1. 国家官员刑事管辖豁免的概念和渊源

国家官员刑事管辖豁免的意思是一国官员在他国享有不受刑事管辖的特权。此种豁免在国际交往实践中由来已久，早在20世纪60年代，就出现了有关豁免的国际公约，如1961年《维也纳外交关系公约》、1963年《维也纳领事关系公约》和1969年《联合国特别使团公约》。这三部公约对外交代表、领事官员以及特别使团成员的特权与豁免作出了规定，但没有就刑事管辖豁免单独规定。在国家官员在外国的刑事管辖豁免问题上，并不存在一项普遍的国际公约对其作出全面规定。

国家官员的外国刑事管辖豁免的来源不是国际礼让，它主要来自于国际法，尤其是国际习惯法。[7]它与国家主权原则密不可分。由于主权国家彼此都是平等的，所以一国的国家、财产在另一国不受管辖，也就是“平等主体之间无管辖权”。国家是一个抽象概念，需要由具体的人来代表国家在国际上行事，由此从国家豁免衍生出国家官员的豁免。

对于国家官员豁免的依据有两种说法。一种是“代表说”，认为官员是派遣国国家与国家元首的代表，体现着主权者的尊严，根据“平等者之间无管辖权”的原则，作为国家代表的官员自然应当享有外交特权与豁免。[8]另一种是“职务需要说”，该说认为，使外国官员享有特权和豁免是其顺利履行职务的需要。国际公约一般都采用“职务需要说”，例如《维也纳外交关系公约》第4条、国际法学会(International Law Institute)2009年公布的《国家和代表国家行事的人国际罪行外国刑事管辖豁免的决议》*参见International Law Institute，Resolution on the Immunity from Jurisdiction of the State and of Persons Who Act on Behalf of the State in Case of International Crimes，Naples，10 September 2009。第11条。

2. 国家官员刑事管辖豁免的类型及关系

国际上公认的观点是将国家官员刑事管辖豁免分为属人豁免(immunityrationepersonae)和属事豁免(immunityrationemateriae)两类。

属人豁免又称为身份豁免，是指某类人员因为担任某种较高职位而在任职期间享有豁免。[9]可以享受属人豁免的人员并不多，只有在国家最高级别行使职能或担任职务而受权在国际上代表国家的少数人员才享有属人豁免。这些人传统上包括国家元首、政府首脑和外交部长这“三巨头”，对于他们在任期间的官方行为和私人行为都能享受属人豁免。

属事豁免又称为职能豁免。是指相关人员履行职责的行为可以享有刑事管辖豁免，但私人行为不得豁免。属事豁免仅适用于国家官员履行其职能的行为，而不包括官员的私人行为。属事豁免人员适用范围较广，可概括性地适用于国家官员，不论他们在国家权力层级中是何地位。

属人豁免和属事豁免在适用人员、适用事项上都有区别。对于一般的官员，只有其在职期间履行职责的官方行为才能援引属事豁免，私人行为不享受豁免。对于“三巨头”，他们在任期间的官方行为和以私人身份实施的行为都享受属人豁免。其离任后，对于其在任期内的官方行为仍可以使用属事豁免，但是私人行为不享受任何豁免。

(二)国际法委员会的“国家官员的外国刑事管辖豁免专题”与本案

2007年国际法委员会(ILC)于第五十九届会议上决定将“国家官员的外国刑事管辖豁免专题”(简称专题)列入其工作方案，由此开启了《国家官员的外国刑事管辖豁免条款草案》(简称《刑事管辖豁免草案》)的研究、制定进程。目前该条款草案的制定工作尚未完成，但是2016年ILC第六十八届会议暂时通过的条款草案案文及其评注*参见ILC，A/17/10，Chapter 11，2016。可以为解决EnricaLexie案所涉的属事刑事管辖豁免问题提供一些参考。

1. 两名涉案士兵是否属于“官员”？

回答这个问题首先要明确什么是“官员”，即确定享有属事豁免的主体的范围。

在《布莱克法律词典》中，“官员”的定义是“担任公职或被授予公职的人；被选举或任命行使政府的一部分主权权力的人；又称公职人员”*转引自ILC，A/CN.4/673，第128段。。

专题报告中确定的官员的构成要素的辨别标准是*参见A/CN.4/673，第111-112段。：

第一，官员与国家有联系。这一联系可以有多种形式(宪法、法规或契约)，可以临时也可以永久。既可以是法律上的联系，也可以是事实上的联系。

第二，官员在国际上作为国家代表行事，或同时在国际上和本国国内履行职务。

第三，官员行使政府权力要素，代表国家行事。政府权力要素包括行政、立法和司法职能。

这些辨别标准既适用于享有属人豁免的国家官员(“三巨头”)，也适用于享有属事豁免的人(所有其他官员)。不过，这些标准在属事管辖情况下更有意义，因为对于属事豁免的主体不可能像属人管辖那样拟订一份名单，列出“官员”的所有职务或职位，因为国家制度的模式各种各样，这样做不切实际。因此，要确定享有属事豁免的人只能采用“确定的标准”，逐案适用，提供足够的依据，以确定某个人是否是“官员”。

2001年联合国大会第56/83号决议通过的《国家对国际不法行为的责任条款草案》(简称《国家责任条款草案》)也可以为确定“官员”的概念提供思路。《国家责任条款草案》第4条规定，国家机关是指“行使立法、行政、司法或任何其他职能，不论在国家组织中具有何种地位，也不论作为该国中央政府机关或一领土单位机关而具有何种特性”的任何个人或实体*参见《国家责任条款草案》第4条第1款。。而且，该个人或实体必须“依该国国内法具有(机关的)地位”*参见《国家责任条款草案》第4条第2款。。第5条提到“虽非第4条所指的国家机关但经该国法律授权而行使政府权力要素的个人或实体”。符合这两条规定的主体的行为归于国家。

最终《刑事管辖豁免草案》第2条“定义”中(e)项将“国家官员”定义为代表国家或行使国家职能的任何个人*参见A/CN.4/L.850。。

普通士兵是否是官员呢？从以上国际法“软法”的规定可以看出，“国家官员”只与个人代表国家或行使国家职能这一点有关，与职位高低无关。而且各国在国家法院主张外国官员管辖豁免的刑事诉讼案例中，也有对非高级官员适用豁免的案例，如施密特诉联合王国政府案*参见施密特诉联合王国内政部案，爱尔兰最高法院1997年4月24的判决。，涉及一名警察的刑事管辖豁免，Lozano案*参见Mario Luiz Lozano案，意大利最高上诉法院刑事庭2008年7月24日的判决。涉及一名军官的刑事管辖豁免。因此，EnricaLexie案中的两名涉案海军士兵行使国家委派的武装护航职能，可以被认定为《刑事管辖豁免草案》中的“国家官员”。

2.两名涉案士兵的行为是否可以享有属事豁免？

《刑事管辖豁免草案》第6条“属事豁免的范围”第1款规定：国家官员只有在以官方身份实施的行为方面享有属事豁免。第2条“定义”中(f)项将“以官方身份实施的行为”界定为“国家官员在行使国家权力时实施的任何行为”*参见A/CN.4/L.865。。

《国家责任草案》没有规定国家机关的某一行为是否是履行该机关官方职能的认定标准。“以官方身份实施的行为”具体展开可以是官员行使立法、行政、司法职能或任何其他国家职能过程中代表国家实施的相关行为。属事豁免需要区分公职行为和个人行为，有一般官员身份的人，以个人名义实施的与履行国家职能无关的行为不能享有属事豁免。

EnricaLexie案中的两名海军士兵在护航过程中误以为印度渔船是海盗船，因此开火不幸射杀了两名渔民。应该可以认为他们是以官方身份实施的行为，因此可以在印度享受刑事管辖豁免。

(三)刑事管辖豁免的后果

国家官员外国刑事豁免在性质上是程序性的，是对刑事程序或刑事检控的若干法律措施的豁免。并不解除国家官员受国家法律约束和为违法行为承担刑法责任的义务。触犯了刑法的官员要在本国接受本国法院的刑事管辖和制裁。

官员刑事管辖豁免与国家责任问题密不可分。官员以官方身份实施的行为应该被认为是国家行为，由国家承担责任。本案中意大利政府已对身亡渔民家属进行了赔偿。

EnricaLexie案如果仲裁庭认为印度有管辖权而意大利又能在印度成功主张对二人的刑事管辖豁免，那么二人回到意大利后，需在意大利面临刑事指控。

四、两种扩展假设

笔者对EnricaLexie案情做一定的扩展，提出两种假设，探讨其他武装护航情形中护航人员的身份、豁免和相应的国家责任问题。

(一)假设本案是国家派军队武装护航的情形

如果本案中的护航是类似中国军舰亚丁湾护航的情况，即由国家派出军队履行国家职能，不向船方收取任何费用，那么根据《国家责任草案》和《刑事管辖豁免草案》，护航士兵是代表国家行事的国家官员。两名士兵在执行公务期间发生了此次事故导致两名印度渔民身亡，印度对二人不能行使刑事管辖权，而且应由意大利对此二人的行为承担国家责任。

(二)假设二人是私人武装安保人员

为了应对海盗活动，除了有国家派出军队执行护航任务外，各国民间也成立了私人武装安保公司向商船提供有偿护航服务。联合国也认可了这种私人武装安保(Privately Contracted Armed Security Personnel，简称PCASP)*参见UN Doc. S/PRST/2012/24。。

如果这二人不是现役海军士兵，而是私营武装安保公司的安保人员，受意大利海军雇佣来参加护航活动，结果又会如何呢？

2008年9月17日，《武装冲突期间各国关于私营军事和安保服务公司营业的相关国际法律义务和良好惯例》(简称《蒙特勒文件》)*参见A/63/467-S/2008/636。在瑞士蒙特勒签署，该文件是国际法上第一份调整私营武装安保公司的法律文件。虽然《蒙特勒文件》不具有强制执行力，但它规定了私营军事和安保服务公司的相关国际法律义务，具有重要的指导意义。

《蒙特勒文件》第一部分第7条规定，在四种情况下私营武装安保公司及其人员的雇佣国对可归咎于雇佣国的行为承担相应的国家责任：(1)被国内立法并入一国正规武装部队；(2)是对国家负责的指挥机构辖下的有组织武装部队、单位或团体的成员；(3)获得正式授权，履行通常由国家机关行使的职能的行为；(4)受国家控制或指挥的行为。

私人武装安保公司人员的私人行为若要归于国家，必须在私人和国家之间建立一种联系，上述四种情形中(1)和(2)并不十分现实，因为一国通常不会将私人武装力量编入国家正规军队，而私人武装公司作为商事法人也不属于“对国家负责的指挥机构”所辖。

第(3)种情形“获得正式授权，履行通常由国家机关行使的职能的行为”其实就是《国家责任条款草案》第5条所描述的情况：“虽非第4条所指的国家机关但经该国法律授权而行使政府权力要素的个人或实体，其行为应视为国际法所指的国家行为，但以该个人或实体在特定情况下以此种资格行事者为限。”

经授权行使政府权力要素的人或实体，可能包括一些私人、国营公司、准国营实体、政府的各种代理机构，在特殊情况下，甚至包括私营公司，在每一情况下，都是由国家授权行使公共性质的职能。[10]私人武装安保公司行使本应由军队、警察行使的武装护航职能，荷枪实弹参与战斗，本质上是充当了军人、警察，应视为具有国家执法者的身份，可以认为是《刑事管辖豁免草案》中的“官员”，享有外国刑事管辖豁免。此时若私营武装护航人员在护航过程中实施了伤害人命等行为，私营武装安保人员便与雇佣国之间建立起一种联系纽带，其行为的后果就应由私营武装保安公司的雇佣国承担。

第(4)种情形“受国家指挥或控制的行为”。《国家责任条款草案》第8条规定：“如果一人或一群人实际上是在按照国家的指示或在其指挥或控制下行事，其行为应视为国际法所指的一国的行为。”国际法上普遍认可把得到国家核准的行为归于国家的做法。比较常见的情况是国家机关招聘一些人员作为机关正式编制以外的“辅助人员”。这方面的典型案例是美国与墨西哥之间的斯蒂芬斯案*参见Stephens Case，美国诉墨西哥。。名为梵伦瑞拉的卫兵是墨西哥陆军警卫部队成员，但是他没有纳入部队正规编制，属于“辅助人员”。梵伦瑞拉在值班时，开枪击毙了美国人斯蒂芬斯。美国要求墨西哥作出赔偿，并认定梵伦瑞拉的身份。求偿委员会认为梵伦瑞拉是为墨西哥政府部门行事的，应把他视为一个士兵或类似于一个士兵。并裁定墨西哥应对其雇佣、指挥和控制的部队正式编制以外的辅助人员的行为负责。

如果意大利军方招募两名私人武装安保人员作为护航任务的“辅助人员”。由意大利军方负责控制、指挥护航活动，在护航过程中因为误以为发生海盗事件而错杀两名印度渔民。此不法行为与受指挥、控制的护航行为有关联，因此可以归于国家。行使国家职能的人根据《国家责任条款草案》就是“官员”，可以享有刑事豁免权。

至于国家承担国家责任的具体方式，《蒙特勒文件》第8条*参见《蒙特勒文件》第8条。仅规定了赔偿责任这一种形式。

五、结语

EnricaLexie案暴露了国际法领域的新问题，引发了国际法理论界和实务界人士的思考，笔者相信对本案的仲裁裁决不久即将作出。在最终结果公布前，笔者结合国际公约、国际判例、国际习惯法、国际法委员会正在制定中的文件草案对该案涉及的刑事管辖权争议、官员外国刑事管辖豁免问题进行了简单梳理。笔者的观点是：本案的管辖权应该归意大利所有，且两名涉案海军士兵在印度享有刑事管辖豁免，之前印度法院对二人的刑事审判、采取刑事制裁都是不正确的。

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AnalysesoncriminaljurisdictiondisputesarisingfromtheEnricaLexie

RONG Pu-min，QU Sheng

(Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China)

On August 24th, 2015, the International Tribunal for the Law of the Sea (ITLOS) ordered provisional measures on theEnricaLexieincident which took place three and a half years ago between Italy and India. The merits of this case are now being dealt with by an arbitral tribunal constituted according to Annex VII of the UNCLOS. The UNCLOS articles can not be directly applied in this case to determine which country has the jurisdiction. The arbitral tribunal has to interpret the articles or resort to other sources of international law. TheEnricaLexieis noteworthy because it touches a new area of the international society: merchant ships with armed securities to combat piracy at sea. It may involve such issues as the position and status of the armed personnel, the criminal jurisdiction immunity and the state responsibility. The “Immunity of State Officials from Foreign Criminal Jurisdiction” is a ongoing task of the ILC. The result of this case will set a sample for dealing with anti-piracy armed convoy practices all over the world.

theEnricaLexie；criminal jurisdiction；merchant ships with armed securities；immunityrationemateriae

2017-04-30

荣璞珉(1988-)，女，江苏无锡人，大连海事大学法学院海商法专业博士研究生，E-mail：puminrong@hotmail.com；曲晟(1983-)，女，黑龙江齐齐哈尔人，法学博士，大连海事大学法学院讲师，E-mail：qushengjlu@126.com。

荣璞珉，曲晟.对EnricaLexie案所涉刑事管辖争端的分析[J]．中国海商法研究，2017，28(2)：76-84

DF961.9

：A

：2096-028X(2017)02-0076-09