论公务员录用中的前科禁止制度

吴修文，张嘉军

（1.桂林理工大学 人文社会科学学院，广西 桂林 541004；2.郑州大学 法学院，河南 郑州 450001）

·法学研究·

论公务员录用中的前科禁止制度

吴修文1，张嘉军2

（1.桂林理工大学 人文社会科学学院，广西 桂林 541004；2.郑州大学 法学院，河南 郑州 450001）

在我国公务员录用制度中有一个限制条件——前科禁止制度，即曾因犯罪受过刑事处罚的人员不得被录用为公务员。尽管从普通人的眼光来看，《公务员法》第二十四条的规定合情合理，但从理论上来说，它与公民平等就业权、比例原则、禁止不当联结原则等宪法学和行政法学的基本理论相违背，也违反了《宪法》之规定。即使从保障人权的理念出发，这一制度也同样存在诸多需要改进之处，既能达到提高公务员素质，又能保障有前科者的平等就业权，才是最为理想的目标。

公务员录用；前科禁止；平等就业权；不当联结禁止原则

在我国公务员录用制度中有一个限制条件——前科禁止制度，即根据《公务员法》第二十四条第（一）项的规定，曾因犯罪受过刑事处罚的人员不得被录用为公务员。近年来，学术界许多学者对公务员录用制度进行了研究，对其中存在的问题进行了剖析，并在此基础上提出了完善建议，但鲜有涉及其中关于前科禁止制度这一规定者。前科禁止制度的这一规定或许与部分学者的价值取向暗合，其中最有代表性的观点明确指出：“也是考虑到公务员是履行公职的人员，国家对他们的要求理应高于对普通人的要求，他们也应当具备比其他人更高的素质，因此无论是曾因故意犯罪还是过失犯罪受到刑事处罚的人，都不得被录用为公务员。”［1］尽管从公务员的特殊身份来看，这一规定并无不妥，但是这一规定却违反了众多基本法律原则，甚至违反了《宪法》的规定。

一、侵犯了公民的平等就业权

（一）平等就业权

所谓平等就业权，是“平等权在就业方面的具体化，意即劳动者在就业方面享有平等就业的权利，是一种具体平等权”［2］。关于平等就业权，我国《劳动法》第三条有明确的规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”我国现行《宪法》对平等就业权没有明确而直接的规定，只是在《宪法》的第三十四条和第四十二条有关于平等权的规定。《宪法》第三十四条规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”

从这两条的规定来看，公民的平等就业权属于《宪法》规定的平等权这一概念的范畴。平等可分为形式平等与实质平等。形式平等又称机会平等，即“每个人作为抽象的人是平等的，为此，不管如何，都应该获得平等的机会”［3］。而就业平等就是机会平等的表现，“就业平等是指劳动者在就业过程中机会均等，即每一个劳动者有被一视同仁的权利，被看作和其他人同样的平等的人”［4］。

平等和自由是人的天赋权利，人如果没有了平等和自由，尽管其还继续存在，但仅仅是一个名义上的“人”，却缺少了作为人的必要因素——人格。从这一角度而言，保障公民的平等就业权，不仅是为了满足一个人物质生存的需要，还是促进人格健全发展的重要保障。就业和劳动存在于社会生活之中，职业劳动换来的并不仅仅是物质上的对价，还有心灵上的满足，因为人的价值得到了体现，身份获得了认可。如果以种族、信仰、性别等因素而限制公民的就业选择权，那么就会使这些人的社会认同感受到伤害，令他们感到不被这个社会所接受、感到社会不公，进而会产生自卑、焦虑、仇视等心理反应。在这样的环境下，不仅阻碍了个人的人格发展，还有可能形成个人与社会的严重对立，制造社会矛盾，进而影响社会稳定。乙肝就业歧视案和身高就业歧视案即为明证。为此，法律面前人人平等原则并不仅仅是公民在法律适用上一律平等，还要求立法者制定的法律规范的内容也应当一律平等，平等地保障公民的权利。

（二）平等与合理差别

人人生而平等，这仅是指抽象意义上的人，并不是指的单个意义上的人。社会中的差异无处不在，比如在健康、体质、财富等方面，每个人都有差异和不同，并不存在绝对的平等。在如此背景下，如果一味强调所有机会的绝对平等，那极有可能会带来社会更严重的不平等。因此，我们不得不思考合理性差别。

就职业技能要求而言，并非每一个人都可以从事所有的职业，比如建筑师、医生等职业，这些职业有较高的知识、技能要求，为此需要有一定的资质。不具备一定的知识和技能，不具备相应资质的人显然不能从事这些职业。换言之，如果不从资质上对这些职业的从业者进行一定的限制和要求，无疑是对他人生命或财产安全的漠视。更为严重的是，从职业伦理的要求来看，允许一个屡教不改、多次犯罪而被判处刑罚的人担任教师等，显然不合适，因为让这些人从事教师行业，对青少年价值观的培养和形成会产生一定的负面影响，对青少年的健康成长不利。同样道理，从职业生理要求来看，如果餐馆等卫生要求较高的工作单位聘用一个患有传染病的人员，显然是有问题的。限制患有传染病的人员从事此类工作，是对他人生命健康权的保护。

因此，工作性质的差异决定了对公民平等就业权的限制，而限制公民平等就业权的规定就是采取差别对待的模式，根据不同职业的要求采取一定的限制，而非刻板地按照人人机会平等的准则录用所有来应聘的人员。而采用差别对待方式甚至采用严苛标准的终极目标就是为了保护他人的生命财产安全，这样做的目的其实是在保护社会公共利益。而且随着社会分工的日益专业化和精细化，职业要求也日益专业化和精细化，这也要求一些特殊岗位的人员需要具备特殊的技能，并非人人想为而可为。为此，差别有其存在的正当性。我们所反对的“差别”是不合理的“差别”。“不合理差别”是指没有合理依据或超出合理差别程度的差别，相当于“歧视”［5］。那么如何判断某一“差别”性职业的要求是否合理呢？这主要从以下几个层面来判断：一是目的是否正当。如果这一差别对待的目的和出发点存在问题，那么这一差别对待就是不合理的。二是手段是否合理。在设定某一职业的差别对待要求后，其所采取的措施和方式等是否合理，如果不合理不公平，那这一差别对待也是不合理的。三是目的和手段之间是否具有关联性。尽管差别对待的目的很正当、操作的手段也合理，但是二者之间缺乏关联性，那么这样的差别对待也是不合理的。

（三）前科禁止制度是不合理的差别对待

根据有关学者的观点来看，《公务员法》之所以将有前科的人员排除在公务员录用人选范围之外，其直接目的在于确保被录用人员的个人整体素质与工作职位的要求相契合，纯化公务员队伍。如此设定的最终目的是为了政府工作的需要，维护政府公信力。基于如此考量，《公务员法》将因犯罪受过刑事处罚的人员排除在公务员录用范围之外，当然具有目的的正当性。

但目的的正当性并不必然意味着其证明手段也具有正当性与合理性。《公务员法》建立这一制度的逻辑在于，因犯罪受过刑事处罚的人员的素质不能胜任公务员职位，把他们录入公务员队伍有损于公务员队伍的形象，不利于政府工作的开展，会有损于政府的公信力，因此要将这些人排除在公务员队伍之外。如此的逻辑如果是普通民众的思路尚可理解，但是这一制度的建立却是经过严格法律逻辑思维训练的立法者们以立法形式确立的法律规范，立法者并没有认真思考这一制度建立的逻辑前提是否违背了立法科学性的要求。仔细分析会发现，因犯罪受过刑事处罚与不能胜任公务员职位之间并无逻辑关联性，这更多是人们情感上的一种朴素认识，认为因犯罪受过刑事处罚的人可能比一般人更容易犯错甚至容易再犯，为此这类人并不值得信赖，更不能担任公务员。这一朴素的正义逻辑缺乏科学依据的支撑，谁也不能保证没有前科的被录用人员一定会比有前科者更优秀、素质更高。更何况，素质是一个抽象概念，尽管素质可以基于一些事情或事件加以体现，但是在公务员录用过程中怎样去进行这样的观察呢？一个人犯了错并非不能改正，但是很多人在潜意识中就已经将这些有前科的人打上了标签。笔者认为，前科禁止制度是典型的不合理的差别对待。

众所周知，环境对人的塑造和影响极为重要。公务员任职的制度环境对他们的思想和行为也会产生相当大的影响。公务员不仅仅是代表自身，还是具有国家身份的表现者以及国家权力的直接行使者。对于公务员而言，如果仅仅依靠道德而不是制度来规范他们的权力行使，就不能排除其中的一些人会把权力视为谋取私利的工具，沦为政府形象的玷污者。因此，想基于前科禁止制度来实现提高公务员素质、保证公务员队伍的纯洁性、维护政府形象之目的并不具有完全的合理性。严格把关固然不错，但是如果措施不当，并且不注重制度实施的事后监督和约束，那这样的制度也同样无济于事，并不能取得理想的效果。

二、违背了比例原则的要求

所谓比例原则，是指在审查限制基本权利的立法时，必须在限制的目的与限制的手段之间进行衡量，目的要正当，而手段也必须适当而必要，不能不择手段地追求某一目的［6］。比例原则又包括三个子原则，即适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。

（一）适当性原则审查

适当性原则是指审查限制基本权利的手段是否能够促进目的的实现，并且是适当的。如上文所言，尽管基于一般人的主观感受来讲，把因犯罪受过刑事处罚的人排除在公务员的录用范围之外固然合情合理，且有助于政府工作的开展和维护政府的形象。但是这一论断并无明确的数据和严格的逻辑予以支撑。辩证唯物主义方法论告诉我们，应当用发展变化的眼光来看待一个人，并不能因为其因犯罪受到了刑事处罚就想当然认为其素质不高。这是一种机械、主观的逻辑思维。限制因犯罪受过刑事处罚的人的平等就业权的做法，并不能够达到筛选合格公务员之预期。不仅如此，还极有可能加剧他们被社会排斥的心理感受，使他们更加难以重新融入社会。

（二）必要性原则审查

必要性审查原则是指审查就业限制的手段是否是必要的，也即在多种可达到目的的手段中，所采取的手段是否对被限制的对象干预最小、带来的负担最少。为选任合格的公务员，为了确保公务员队伍整体素质能够满足实际需要，更好维护政府形象，是否就必须对有前科者的平等就业权进行限制？这是否为必然的选择？还有无其他可选的路径？是否可以对因过失犯罪的有前科人员放宽限制？如果改变这种采用“入口禁止”的方式，而是强化对公务员的事后监督，是否能达到既保障有前科者的平等就业权又能提高公务员素质的双重目的呢？退一步而言，即使对有前科者的平等就业权予以限制，难道还有必要对其终身禁止吗？能否对有前科者设置一个合理的就业禁止期限或就业禁止范围呢？由此可知，在解决这一问题上并非仅有对有前科者采取一律禁止这一条路可走，前科禁止制度并非是必要的选择。

（三）狭义比例原则审查

狭义比例原则是指将目的利益与基本权利主体所受到的损害进行对比衡量，确定利益是否大于代价，若后者大于前者，则不符合狭义比例原则的要求。把因犯罪受过刑事处罚的人排除在公务员的录用范围之外的这一规定给有前科者造成了极大的伤害，不仅使他们的平等就业权受到损害，还严重阻碍了其被社会接受的可能性。社会把这些有前科者视为品行有瑕疵的人，对他们缺乏应有的信任，对其严加防范，甚至歧视。平心而论，既然有前科者已经受到了法律的处罚，那为何在就业问题上还要继续受到歧视？这样的做法一定程度上无疑会加剧社会矛盾。从这一角度来看，前科禁止制度似乎有点得不偿失，更何况，是否存在“得”尚不确定。

三、违反了不当联结禁止原则

禁止有前科人员进入公务员队伍不仅违反了上述原则的要求，还违背了不当联结禁止原则。不当联结禁止原则是行政法领域的一项重要原则，该原则是指立法或行政机关对公民课以一定的义务或负担，或造成公民其他的不利益时，其采取的手段与所欲追求的目的之间，必须存在合理的联结关系［7］。不当联结禁止原则对于限制公权力的运用，保障公民权利有重大的指引作用。但是公务员录用中的前科禁止制度恰恰与不当联结禁止原则相悖，主要体现在以下几个方面。

（一）有错推定

众所周知，无罪推定是一项重要的刑事司法原则，即“任何人在宣判有罪之前应当视为无罪”。它不仅有利于保障被追诉人的诉讼权利，而且开启了法治思维的典范［8］。根据《公务员法》第二十四条的规定，之所以将因犯罪受过刑事处罚的人排除在公务员的录用范围之外，其主要原因在于，在人们的潜意识中认为这些人素质不高，存在极大的再犯可能性，即将因犯罪受过刑事处罚与将来再犯错进行联结，并以此作为限制前科者的平等就业权的理论前提与基础。这是典型的“有错推定”。在刑事司法领域，一个人即便存在犯罪的嫌疑，但在法院宣判其有罪之前必须视为无罪。但在就业领域，却存在有错推定，即在就业之前就假定其可能会犯错而不予录用。但“一次作贼，永远是贼”这样的逻辑是不成立的［9］，这种由曾经有错向再次出错的联结并无科学性。由此来看，公务员录用中的前科禁止制度显然是有错推定。

（二）因果混乱

禁止录用有前科者成为公务员的内在担忧是有前科者素质不高，会影响公务员的整体素质以及政府形象。公务员录用中的前科禁止制度的理论逻辑因果混乱，缺乏科学的理论依据。但问题在于前科与素质不高之间存在必然的因果关联吗？这种“江山易改、本性难移”的论断是暴力、武断的，一个有前科者想再次融入社会、获得社会再次认可的希望彻底被这一暴力、武断的论断所抹杀。而这样处理的后果极有可能导致有前科者意志消沉甚至再次误入歧途。常情臆测式的因果论断并不可取，这种论断需要实践的检验，立法过程中应坚决摒弃这种臆断式的、想当然式的逻辑，坚持科学立法。

四、对前科禁止制度的完善建议

就刑法中的犯罪类型来看，既有故意犯罪又有过失犯罪，既有暴力型犯罪又有财产型犯罪，既有非国家工作人员犯罪又有国家工作人员犯罪等，对于形形色色的犯罪分子而言，社会也并非一概对其十分憎恨、完全排斥。恰恰相反，对于有些犯罪分子，社会却是相当同情的，允许他们回归社会，为社会做出自己的贡献。在受过刑事处罚的人中，有一部分人并不是故意犯罪，对于这一部分人完全可以再教育。更何况，有前科者已经为自己的犯罪行为付出了沉重代价，也接受了国家对他们的教育改造。对于教育改造效果较好者，应当允许其彻底地融入社会。如果他们在刑罚执行完毕再次进入社会之时，有关部门却在就业等方面人为设置歧视门槛，岂不是间接否定了刑罚的教育改造作用。这在一定程度上可以认为是对国家监狱教育改造工作的否定。

鉴于犯罪情节的严重性、职务犯罪的特殊性，在现有的社会环境下，可以采取稳妥的进路，取消对部分过失犯罪者的就业限制，诸如交通肇事罪、失火罪等过失犯罪的有前科者，其犯罪情节并不严重，这类“有前科者”应当享有被录用为公务员的资格。“浪子回头金不换”，给予其改过自新的机会，他们或许更加遵纪守法。毕竟刑罚的经历已经让他们深刻认识到并亲身感受了法律的严苛，再加上他们自身“特殊身份”，必然会促使他们更加注意自身的言行。

五、结语

从近些年就业中的乙肝就业歧视案、身高就业歧视案、性别就业歧视案等实际发生的案件来看，就业过程中的歧视问题时有发生。禁止有前科者进入公务员队伍同样也是就业歧视，所不同的是前者并未在有关法规中规定，而后者却规定在法律之中。公民的平等就业权是促进人格发展的重要部分，有前科者既然已经受到了刑事处罚，为何还要让其一辈子都打上“前科者”的烙印，让其在就业中处处受限？这显然是对人权的不尊重。对此，有学者指出：“现实生活中的碰壁，远远比不上法律虚拟特定主体具有终身的人格瑕疵来得严重，比不上从法律规范层面自始断绝人民的生路来得严重。”［10］公务员录用是国家主导的，与企业录用职员不同，它具有明显的价值导向作用。在公务员录用中禁止有前科者进入这一队伍，更加强化了对这一人群的歧视，使他们回归社会和被社会认可的难度加大。以公共利益为由作为限制有前科者平等就业的正当性基础，并不具有正当性，其实践效果值得怀疑，并非科学的立法理念。从当下人权保障的理念来看，需要重构公务员录用中的前科禁止制度、放宽对有前科者的限制，这是对法治建设进步的推进，是法治走向成熟的表现。为此，在对待前科禁止这一问题上，亟须社会观念的进步和立法理念的完善。

［1］全国人大信息中心.法律问答之中华人民共和国公务员法［EB/OL］.http：//www.npc.gov.cn/npc/ flsyy wd/xingzheng/node_2189.htm，2010-10-17/ 2017-01-10.

［2］邓佑文，张晓明.就业平等权的理论体系——以宪法含义为思考维度［J］.重庆工商大学学报（社会科学版），2007，（6）.

［3］［5］林来梵.宪法学讲义（第2版）［M］.北京：法律出版社，2015.358，364.

［4］张晓明，朱霞.论平等的法治含义——以就业平等权为例［J］.华南理工大学学报（社会科学版），2008，（1）.

［6］张翔.德国宪法案例选释（第1辑·基本权利总论）［M］.北京：法律出版社，2012.66.

［7］李建良.行政法上不当联结禁止原则［J］.月旦法学杂志，2002，（82）.

［8］陈光中，张佳华，肖沛权.论无罪推定原则及其在中国的适用［J］.法学杂志，2013，（10）.

［9］谭世贵，李莉.刑事被告人品格证据规则初探［J］.法学论坛，2006，（2）.

［10］蒋红珍.把握好限制公民平等就业权的合理的度——从〈娱乐场所管理条例〉第5条招质疑说

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1671-6701（2017）02-0054-05

2017-02-16

吴修文（1992— ），女，河南郑州人，桂林理工大学人文社会科学学院硕士研究生；张嘉军（1970— ），男，博士，河南郑州人，郑州大学法学院教授。