农地抵押权的实践偏差及回归路径

龚春霞

（1中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073；2华中科技大学乡村治理研究中心，湖北武汉430074）

农地抵押权的实践偏差及回归路径

龚春霞1，2

（1中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073；2华中科技大学乡村治理研究中心，湖北武汉430074）

农地抵押人的小众化、农地抵押权人权利实现遭遇瓶颈以及基层政府成为农地抵押的兜底主体，这三个方面构成了农地抵押实践偏差的具体表现。可以从权利的基础、权利的行使以及权利的构建上探寻实践偏差的原因。具体而言，农地抵押权的基础忽视了乡村社会的经济文化处境；权利的行使上，抵押权的实现超越了私主体之间的法律博弈，演变为行政治理公共事件；权利的建构上，农地抵押权的权利义务主体边缘化。通过回应乡村社会的需求，建构农地抵押权的不同类型；建立多元化的农地抵押担保主体，释放政府兜底的压力；以及修订农地抵押的相关法律规范，形成农地抵押探索与限制并行的实践路径等三个途径合作并进，可以有效改善农地抵押偏差的状况，实现农村金融的良好发展态势。

农地抵押；权利实践；实践偏差；回归路径

一、提出问题

至2005年初，农地抵押权在突破既有法律体系的约束下，已经探索实践了近11年。这种探索既有现实的需求，亦有强制性制度变迁的痕迹。农地在中国农村社会及整个国家发展进程中的重要地位使得农地抵押权的放开与否以及如何放开如此谨慎。在各地实践探索近11年之后，法律仍未确立农地抵押的一席之地。这一实践结果本身就值得我们进行深入思考。①农地抵押到底遭遇了怎样的实践，以及这一实践结果如何，是否与制度构想产生了偏差？如何来理解造成如此实践后果的原因，并通过对原因的分析，探求应该有的回归路径。理清农地抵押的实践迷思，对于改善农民生活、农村社会稳定发展以及国家战略转型的顺利进行具有重要意义。因此，本文的核心问题意识在于理解农地抵押实践及其结果，并通过对农地抵押实践结果的呈现，探求制度构想与农地抵押实践偏差的原因，进而通过对原因的分析，提供农地抵押实践的回归路径。

二、农地抵押权实践偏差的表现

农地抵押权的实践偏差是指通过对比农地抵押权的政策目标及其实践结果，发现目标与结果之间出现了偏差，农地抵押的实践过程未能满足政策目标的诉求。通过对已有农地抵押权的实践分析及笔者的调研经验，农地抵押权的实践偏差主要表现为农地抵押人的小众化；农地抵押权人权利实现遭遇瓶颈；基层政府成为农地抵押的兜底主体。

第一，农地抵押人的小众化，这一农地抵押实践结果偏离了农地抵押意在惠及普通农民的政策诉求。农地抵押具有明显的实践偏好，有一定资金力量、经营规模较大且具备除土地以外的其他资产作为抵押物的抵押人更容易获得农地抵押贷款。②普通农户仅占农地抵押人的极少比例。③这并不仅仅是D市产权交易的现实形态，而是已有农地抵押的普通态势。④正在进行的产权改革及试点，政策预设改革的受益主体是农民，通过产权制度建设，实现农民资产的资本化。⑤但在农地抵押的交易模式中，不管是政府的财政支持，还是以确权为前提进行的抵押贷款等融资行为，普通农民都不是参与主体和受益主体。⑥

农民不是主要的参与者，有符合自身行为逻辑的考量。对于户均不过10亩地的农户而言，以10亩地的农业收益进行抵押，并不能获得大额的资金。⑦在打工经济盛行的当代社会背景以及乡土社会的交往模式下，即使不通过银行贷款，普通农户家庭依然可以解决小额资金的临时短缺问题。⑧同时，即使是在国家批准试点、地方政府大力推动的试验区，金融机构也缺乏开展金融服务的主动性。⑨更为严重的是，一旦农地抵押人无力偿还贷款，金融机构需要处置以农地承包经营权为抵押标的的贷款。而农地承包经营权附着在土地上，同时，集体对同一地块还享有所有权。此时，金融机构的处置行为必须要尊重集体享有的所有权以及农户享有的承包权。金融机构的抵押权将难以实现。⑩这将直接导致政策实行的尴尬问题。

第二，农地抵押权人权利实现遭遇瓶颈，这一农地抵押实践结果偏离了农地抵押常态化发展的政策诉求。根据《物权法》第195条、《担保法》第33条的规定，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，从所得价款中优先受偿。那么，当以农地承包经营权为抵押物时，抵押权人如何处置农地承包经营权，才能在实现抵押权的同时，不损害抵押人以外的其他相关主体的利益。在农业企业以及大型农业经营主体成为抵押人的态势下，农民并不是农地的直接经营者。但一旦涉及抵押权的实现问题，普通农户将可能成为最大的受损方。农户不仅需要应付农地承租方（同时也是抵押人）不支付租金的风险，还需要承担承租方经营失败后，农地将难以有效经营的损失以及抵押权实现过程中，可能遭遇的其他风险。

既有法律没有改变对农地抵押权的界定，关键在于农地之于农户家庭的社会保障作用。农地是否应该成为或者是否有其他方法来保障农民的生计，这是一个理论探讨的问题，但就实践而言，农地承担了这一功能，并还将在一段时间内承担此项功能。这就决定了农地抵押权的实现，必然有别于普通抵押权的实现，同样有别于荒山、荒地、荒坡等为标的物的抵押权的实现。笔者的调研以及已有的研究及报道都表明，以银行为代表的金融机构并没有进入农村金融领域的意愿。当地财政的大力支持是已有农地抵押及农村产权金融实践顺利开展的前提条件。政府提供大量的风险准备金、严格的风险防控机制以及中央人民银行的政策导向，才促使了基层金融机构设计相关金融产品，开展农地抵押业务。实际上，在农地抵押的实践中，还存在大量第三方反担保以及混合担保的模式，政府财政的大力支持以及农业企业或大型农业经营主体的已有资产构成了抵押权能有效实现的基础条件。而这种缺乏内在供血机制的农地抵押权的实现方式，难以常态化发展。这一结果也将进一步加重农地抵押人小众化的趋势，将普通农民排斥在农地抵押之外。

第三，基层政府成为农地抵押的兜底主体，这一农地抵押实践结果偏离了农地抵押资产资本化的政策诉求。实现农村资产的资本化，是农地抵押的政策诉求之一。农地是农民最大的资产，政策设计期待通过盘活农地，增加农民的流动资金，实现农民财富的增长。以农业产出作为主要收益的农地，本身属于弱质行业。农业产业化过程中的市场风险和自然风险，以及农业比较效益低下等因素，都降低了农地的可贷款额。同时，资本的逐利本性也降低其进驻农村金融市场的积极性。此时，基层政府的财政支持成为不可或缺的刺激因子。

基层政府不仅需要准备大量的风险保证金，同时还需要风险补偿金。为了保证农地在农村社会的基本生计功能以及其之于农民的情感寄托作用，抵押权人的权利实现必然遭遇瓶颈，为维持稳定，政府也将必然成为兜底者。政府为金融机构提供的抵押融资刚性保障，客观上会使得农地抵押的顺利进行严重依赖政府的积极干预，导致难以有效培育农地抵押及农地产权交易的市场交易态势。政府为了避免成为兜底者，唯有和金融机构一起设计良好的预防风险的联合防范机制。此时，反担保成为首要选择。在已有的反担保模式中，不仅包括抵押人其他资产的抵押要求，还包括以亲戚（公务员身份或其他良好资信证明的人员）的资产作为反担保的条件。一旦类似的反担保模式成为农地抵押的附属条件之一，农地抵押的小众化将进一步加深，偏离了农民资产资本化的政策诉求。

农地抵押权实践偏差的三种表现之间呈现出互相关联、互相影响的关系。在既有的土地产权制度以及土地具有社会保障及情感依托功能的背景下，农地抵押权的实现要突破障碍，必然要求政府成为兜底者。而基层政府财政支出的压力，推动了政府寻求有效的风险防控机制。有效风险防控机制的形成，必然要求纳入其他抵押物或者以其他方式增加抵押权实现的可能，普通农民必然难以成为严格风险防控体系里的合格的抵押人。农地抵押人将进一步小众化。农村资产的资本化，并未能实现农民财富的增加，而是增加了农业企业、大型农业经营主体的流动资金。

三、农地抵押权实践偏差的原因分析

第一，权利的基础上，农地抵押权的基础忽视了乡村社会的经济文化处境。农地抵押权的实践受制于乡土社会的基本经济模式及乡村社会关系网络的限制。恩格斯曾经说过：权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。这不仅表明权利的设定需要考量相关的约束条件，同时权利的实践将受到相关条件的约束。就农地抵押权而言，这种约束表现在两个方面。首先，农地的规模及农地的产出会制约农地抵押权的有效实践。户均耕地不足十亩的农地规模，限制了普通农户进入手续繁琐的金融市场的积极性。以小额农地规模为载体的土地承包经营权作为抵押标的，在应付繁琐贷款程序的情况下，并不能满足大额资金的诉求。同时，农地的自然产出也影响了农地抵押权的实践偏差结果。制度的激励作用，并不能必然增加农地的产出和收益。农地是否具有抵押价值，并不受制于农地制度的约束，而更多的受制于农地产出、农地附加价值以及自然禀赋，比如地理位置的影响。农地的自然禀赋及农地的有限收益，直接制约了农民进行农地抵押的行为选择。同时，也影响了金融机构放贷的意愿和行为选择。

另外，乡村社会的人情关系网络化解了农民小额资金紧缺的困境，客观上阻却了农民进行小额贷款的必要性。市场经济及打工经济的影响下，农村社会虽然不再是费老笔下的“乡土中国”模式，但依然是一个“半熟人社会”。在这个“半熟人社会”里，农户家庭依然处在乡村社会紧密的关系网络之中，在乡村社会中寻找生活和人生的意义。此时，乡村社会内部的互助模式依然能发挥作用。处于“半熟人社会”中的农户家庭完全可以依靠亲朋好友之间的互助度过小额资金短缺的困境。

农地的自然禀赋、经营规模及产出收益约束了农民进行抵押的行为选择，同时，乡村社会的关系网络化解了农民小额资金的困境。这就形成了如下的局面：客观上，受制于农地的自然禀赋及产出收益的限制，农户难以获得抵押贷款；主观上，由于农户家庭可以依靠社会关系网络解决小额资金困境，他们未能采取积极主动的抵押行为。农地的客观形态及农户的主观意愿两者之间相互影响、互相固化，是农地抵押权实践偏差的首要原因。

第二，权利的行使上，抵押权的实现超越了私主体之间的法律博弈，演变为行政治理公共事件。在普通农民难以成为农地抵押权主体的同时，农地抵押权主体以农业企业、经营大户为主依靠各种反担保及固有资产，以土地的承包经营权申请抵押贷款。从表面上看，农地抵押权的相关当事人是农业企业、经营大户和金融机构，农民并不是农地抵押权的相关当事人，一旦发生抵押权纠纷，只涉及金融机构与农业企业之间的权利义务承担关系。这是一种法律理论上的分析，但在法律的实践过程中，当农业企业因经营不善或其他原因放弃继续投资所承租的农地（正是依靠该农地的承包经营权获得抵押贷款），那么，除了金融机构的抵押权难以实现外，受到巨大损失的是作为农地发包方的大量农民。金融机构可以处理反担保及企业的其他被抵押资产挽回损失，但就出租农地的农民而言，一旦企业跑路或经营失败，农民不仅不能收获租金，甚至难以进行有效的再生产。由于涉及农户较多，大量农户的不满及愤恨无处宣泄时，将会引发社会不稳定因素。面对此种情景，唯有政府出面，兜底解决才能将事情平息，维持稳定的乡村社会局面。

抵押权是否能实现的法律问题直接演变为行政治理问题。虽然农民不是抵押权法律关系的当事人，但是作为农地承包经营权的实际权利主体，金融机构必须考量农地之于农民的经济作用、社会保障作用及情感作用。这种考量制肘了金融机构处置农地的行为。另一方面，政府在土地流转中起了积极的推动作用。一旦出现风险政府必须承担相应责任。面对稳定大局的压力及农民的经济诉求，金融机构的抵押权能否实现并不重要，重要的是如何利用行政手段补救前一个农业企业或经营大户所造成的不良社会后果，从而最终完成了法律问题到行政治理问题的转变。

在这种转变模式下，作为国家控股的金融机构的损失，并不会影响到个体的利益，国家是最后的买单者。也因此，作为金融机构在面对抵押权标的背后的广大小农时，他们不会选择积极作为的方式从法律上进行维权。一旦农业企业或经营大户，以农地承包经营权作为主要的抵押标的物，那么抵押权的实现遭遇障碍将成为必然。也正因此，金融机构在进行农地抵押放贷行为时，越来越要求被抵押人有反担保及其他资产作为联合担保，从而降低不良贷款的机率。

第三，权利的建构上，农地抵押权的权利义务主体边缘化。权利主体的行为逻辑直接影响了权利是否能实现。在农地抵押权的实践中，抵押权的法律关系主体包括：作为放贷方的金融机构（抵押权人），作为承租大量农地的农业企业或经营大户（抵押人）。一旦发生农地抵押贷款的金融风险，应该由双方当事人协商解决或者根据抵押贷款合同的约定解决。但由于抵押贷款合同涉及到大量的农地，其背后是大量的农民家庭。这就直接导致了大量农民和政府成为抵押权实现中的核心因素，而并不是权利义务主体的农民和政府成为农地抵押是否能有序进行及走向何处的操作者。也正是在这个意义上，农地抵押权的权利义务主体被边缘化，政府成为实际的兜底者。

一旦不能有效规范抵押人的资信证明，并结合担保公司等民间经营机构介入农地抵押市场，政府将难以承受所有可能的不良贷款负担。这与日本等地的农地抵押实践有明显的不同，由于日本耕地较少，整个农地抵押都是由政府财政支持。但因基数差异太大，农业人口比例以及农村社会的体量不同，财政全部买单在中国的可行性不大。

四、农地抵押权的回归路径

农地抵押权的回归是指农地抵押权的政策目标与农地抵押权的实践结果一致。政策目标与实践结果的一致性，有赖于对既有实践结果的反思，在此基础上探索解决办法；同时还必须及时调整农地抵押的政策目标，从而形成两者之间的融合。具体而言，需要从以下几个方面进行努力。

第一，回应乡村社会的需求，建构农地抵押权的不同类型。农地抵押的实践结果显示农业企业、经营大户成为了农地抵押法律关系的一方当事人，普通农民被排斥在农地抵押之外。基于这样的现实，可以建构以农民分类为标准的农地抵押贷款模式。首先，对于农业企业、经营大户的贷款行为，必须建立严格的风险防范机制。要求农业企业或经营大户，提供良好的资信证明及其他组合担保模式，采取完全市场竞争的方式进行申贷行为。金融机构通过专业评估及风险估算，决定是否放贷，从而从源头上规避可能的风险。鼓励有需要扩大生产投资，且急需资金又难以通过社会关系网络获得帮助的农户利用承包地申贷。为了缓解金融机构不良资产的压力，政府应该积极鼓励民间金融机构加入农村金融市场；同时也要求农户提供农地之外的其他经营性资产或不动产作为联合担保方式，降低金融机构的风险，也促使农户积极还贷。这就要求可以申请农地抵押贷款的农户必须具备稳定的收入来源和其他非农收入。虽然一旦出现不良贷款，金融机构依然面临如何处置农地的困境，但在审慎考察的基础上对个体农户的放贷行为，以及个体农户不可能“跑路”的乡土情景，将降低金融机构实现抵押权的不可预测性。最后，对于仅仅依靠农地作为家庭收入主要来源，且缺乏其他经营性资产的农户，不鼓励他们以农地为抵押物申请贷款。而从现实的处境来看，这部分农户小额的临时性的资金需求，可以依靠乡村社会关系网络来获得。即使赋予农户农地抵押权，与土地有着深厚情感，对土地有着长远期待的农民，面临可能丧失抵押物的风险时，也会主动选择退出金融市场。

第二，建立多元化的农地抵押担保主体，释放政府兜底的压力。具体而言需要从以下三个方面开展。首先，鼓励民间资本、社会资本进入农地抵押贷款领域，积极推动保险公司、民营性质的金融服务公司共同承担农地抵押的风险。由于农村金融市场的高风险、低效益特征，在缺乏相应政策导向的情况下，民间资本、社会资本不会轻易进入农村金融市场。这就要求政府发挥协调、扶持的作用。其次，加强对农业企业、经营大户的监督和管理。与政府积极介入引导民间资本进入农地抵押金融市场相反、对于农业企业、经营大户的农地抵押申贷行为，政府应该采取消极不作为的方式，同时，协助金融机构加强对农业企业的监督和管理。农业企业虽然有扩大再生产的需求，但这种需求是基于资金、技术、人力及生产条件等多方面的合力作用、政策扶持的力度并不能单一地形成企业发展的良好态势。政府不能为了树立企业典型，盲目推动农业企业的申贷行为。为了减少政府的兜底压力，金融机构在进行放贷行为时，要针对不同农地抵押主体确立不同放贷规则。

第三，修订农地抵押的相关法律规范，形成农地抵押探索与限制并行的实践路径。农地抵押的实践是在突破现有法律规范之下的探索行为，为了形成有普遍约束力的农地抵押规则体系，促进农地抵押实践活动的有序开展，应该从以下三个方面进行修订。首先，在不改变农地抵押基本立法精神的前提下，较大范围地承认农地抵押实践探索的合法性。改革攻坚阶段，还没完全理清农地金融市场放开将带来怎样的经济社会后果的前提下，不宜对涉及农地金融市场的基本法律进行全面修改。但由于各地经济发展水平以及金融市场环境的差异，为了丰富对农地抵押实践的认知，应充分肯定各地开展的农地抵押实践探索，从法律的高度对部分地区开展的农地金融实践活动进行合法性认可。具体而言，可以对《担保法》第37条第二款、《农村土地承包经营法》第49条、《物权法》第182条进行补充修改，赋予农地抵押实践探索的合法性。其次，制定专门的农地抵押贷款规章。由于农地抵押的特殊性及其与其他抵押行为的差异，应制定专门的农地抵押规章制度，分别界定权利主体、义务主体及相关当事人的权利义务关系。最后，允许地方开展不同的农地抵押实践探索，为农地抵押的扩张和发展提供有效的经验事实。

五、小结

农地抵押的政策目标与政策实践之间产生了偏差，这种现象即源自政策目标的“不接地气”，以及源自乡土社会情景中农地之于不同农民的作用和地位的差异。为了纠正农地实践的偏差，需要从政策目标及政策实践两方面来调整。而这种调整既牵涉到法律制度层面的修订，更重要的是在分析偏差原因的基础上，找到契合现实处境和约束条件的对策。农地抵押权的建构上，要理清普通农民、农业企业或经营大户、金融机构、政府、民营性质的金融服务机构在农地抵押权实践过程中的定位。此时，政府的行为应该根据不同的对象有所差别。为了兼顾农地抵押惠及普通农户的政策目标，改变农地抵押受众小众化的态势，需要政策扶持和引导金融机构开展小额农地抵押贷款业务，兼顾不同农民群体对农地抵押的贷款诉求。

[注释]

①已有的研究成果集中在法学和经济学领域，主要从实证分析和规范分析两个面向展开。实证分析有以下两个进路。其一，通过经验研究论证农地抵押的可行性。比如房启明、罗剑朝、曹乐的研究（《农地抵押融资试验模式比较与适用条件》，华南农业大学学报（社会科学版），2015年第3期），通过对比农地抵押融资“自上而下”和“自下而上”两种模式的实践，证明农地抵押在各地的可行性；其二，通过经验分析呈现农地抵押的实践偏好及困境，探索可能的解决路径。比如曾庆芬（《合约视角下农地抵押融资的困境与出路》，《中央财经大学学报》2014年第1期）的研究表明，农地抵押试验中收益最大的潜在主体不是普通农户，为了扩大受益主体需要加强农地抵押的合约执行力并发展新型农业经营主体。规范分析的研究表明，虽然不能否认农地抵押的现实困境，但农地抵押具有法理基础，也因此可以探索农地抵押的具体路径。高圣平的研究（《农地金融化的法律困境及出路》，《中国社会科学》，2014年第8期）是农地抵押规范分析的代表。高圣平的分析指出农地的财产属性、市场化基础以及农地的金融化构成了农地抵押的法理基础，通过对既有制度规范的分析，在正视农地社会保障功能的同时，从农地抵押关系的当事人、农地抵押权的设定规则、农地抵押权的实现规则三个方面开展农地金融化的制度重建。具有代表性的还有左平良（《从农地抵押的多元约束机制看农地抵押立法》，《新疆大学学报（哲学人文社会科学版）》，2013年第2期）的研究。总体而言，多学科的研究视角阐释了农地抵押实践中的诸多问题，比如金融风险、社会保障问题、法律不完善等问题，并提出了相应的对策。但既有研究忽视了从制度构想与实践偏差的角度来思考农地抵押该如何有效规范的问题，而这也正是农地抵押立法需要考量的问题。

②根据笔者在D市调研的数据，截至2015年12月28日，D市农村综合产权交易中心放贷3600万，其中企业反担保为2180万（其中最大的一笔贷款为500万，由F合作社以自己经营的企业作为反担保条件获得），政府反担保占1200多万，剩下的不足300万小额贷款，分散在近30户农户，并且主要是以林权作为抵押获取。

③2015年12月28日访谈中，D市农经局W某表示：“D市人均耕地0.8亩，一家三口不到3亩地。即使银行愿意贷款，能贷3万已经上天了。”另一方面，绝大多数小规模经营以非农收入为家庭主要收入来源的小农户没有农业投资方面的资金需求，主观上也缺乏以农地抵押申贷的意愿。金媛、林乐芬：《规模经营、农地抵押与产权变革催生——598个农户样本》，《改革》，2012年第9期。

④2015年12月底，笔者在湖北W市、X市、T市等地的调研也呈现了这一现状。相关的研究包括：王兴稳、纪月清（《农地产权、农地价值与农地抵押融资——基于农村信贷员的调查研究》，《南京农业大学学报（社会科学版）》，2007年第4期）、张龙耀、杨军（《农地抵押和农户现代可获得性研究》，《经济学动态》，2011年第11期）等人的研究。

⑤2015年11月，中共中央办公厅国务院办公厅印发了《深化农村改革综合性实施方案》（以下简称《方案》）。《方案》明确了“以保护农民集体经济组织成员权利为核心”的改革目标，规定“以农户承包土地经营权、集体林地经营权为主”的产权交易模式。

⑥金媛、林乐芬：《规模经营、农地抵押与产权变革催生：598个农户样本》，《改革》，2012年第9期。

⑦第二次全国农业普查主要数据显示，截至2006年10月31日，全国耕地面积（未包括香港、澳门和台湾）121775.9千公顷，全国共有农业生产经营户20016万户，户均耕地9.13亩。《第二次全国农业普查主要数据公报（第一号）》、《第二次全国农业普查主要数据公报（第二号）》。

⑧贺雪峰：《论半熟人社会》，《政治学研究》，2000年第3期；陈柏峰：《熟人社会：村庄秩序机制的理想型探究》，《社会》，2011年第1期。

⑨邓纲：《我国农村产权抵押融资制度改革的问题与前景——基于成都市相关新政的分析》，《经济社会体制》，2011年第10期。

⑩罗剑朝、聂强、张颖慧：《博弈与均衡：农地金融制度绩效分析——贵州省湄潭县农地金融制度个案研究与一般政策结论》，《中国农村观察》，2003年第3期。

责任编辑：徐慧枫

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1008-4479（2017）01-0115-07

2016-05-29

湖北省教育厅人文社科研究指导性项目“征地补偿制度的法理反思与制度重构”（项目编号：14G039）、中央高校基本科研经费专项资金资助（项目名称：农地制度变动与公共品供给改革研究，项目编号：20132015）的阶段性成果。

龚春霞，女，中南财经政法大学法学院讲师，中南财经政法大学法学博士后流动站研究人员，华中科技大学乡村治理研究中心研究人员，主要研究方向为法律社会学。