论道：《民法总则》的理解与适用

王 轶 郭 锋 薛 军 朱 岩

导读2017年3月15日，《民法总则》在全国人民代表大会上以高票通过，充分体现了民主立法的成果。在未来具体适用《民法总则》及民法分则的编纂过程中，均离不开对《民法总则》的正确理解。为加强《民法总则》的学习、理解与宣传，引导社会各界一起遵循《民法总则》的原则和规范，中国应用法学研究所与《中国应用法学》编辑部于2017年4月25日举办了《民法总则》理解与适用研讨会，邀请学术界的民法专家与实务界的法官律师一起座谈，由与会嘉宾从不同的研究视角进行了主题发言。本期整理、刊载了与会嘉宾的发言，以期共同推进《民法总则》的理解与适用。

如何评价《民法总则》

王 轶

就《民法总则》审议通过的历史意义，我认为无论作多高的评价都不为过。2017年的3月15日是一个注定要在中国的法律发展史上写下重重一笔的日子。每个人心目中都有一部自己的民法典，王利明老师在许多场合都提到，“每一个民法人的心目中都有一个理想的《民法总则》版本。”在跟法工委的同志交流时，我也坦率地表示，我心目中最理想的《民法总则》还是2015年6月24日中国法学会民法典编纂项目领导小组正式提交给全国人大常委会法工委，供立法参考的民法总则专家建议稿。当然，最后审议通过的《民法总则》一定不是某个人想法的实现，而是一个重叠共识的体现。

《物权法》起草时，每审议一次，条文就会少几条。所以目前《物权法》的247个条文，大概是历次审议稿中条文最少的一个文本。《民法总则》206个条文中为什么会有那么多宣示性的规则？为什么会有那么多仅表达了价值取向，而没有针对利益冲突来设置具体裁判依据的法律规则？这大概就是原因所在。2015年3月31日，全国人大常委会法工委的民法室召开了《民法总则》起草的工作会议，会上与会的牵头单位、参与单位和特邀参加会议的人士经过深入讨论，认为要想制定一部好的《民法总则》需要达成以下重要共识：

第一，《民法总则》不能跟民法学的总论划上等号。换言之，《民法总则》不要回答纯粹民法学问题领域中的争议问题。从审议通过的《民法总则》文本来看，立法机关基本秉持了这一原则，尽量克制不去回答纯粹民法学领域中的争议问题，但也有例外。例如民事权利一章中的第129条，表达了民事权利可以通过哪些类型的民事法律事实来取得，列举了民事法律行为、事实行为、法律规定的事件及其他方式。客观来看，该条款成为法官处理纠纷的裁判依据的机会是微乎其微的。原因在于第129条实际上回答了民法学界长期争议的问题，即如何用类型化的思考方式构建民事法律事实理论，并对民事法律事实作出相应的类型区分。这是一个纯粹民法学中的解释选择问题，故无需动用政治决断来回答纯粹民法学领域中的争议问题。

第二，充分运用社会实证方法对《民法总则》起草过程中涉及的事实判断问题，作出符合真实情况的回答。一方面，最高人民法院要借助对案件和司法解释梳理的契机，回应《民法总则》起草中的事实判断问题。另一方面，中国法学会要发挥县一级法学会的组织优势，进行广泛的调查和研究，了解中国的实际情况，呈现当今中国《民法总则》起草的社会风貌。事实判断问题是有真假之分的，社会实证分析方法应用得是否广泛，调查是否进行得全面、深入和细致，会直接影响《民法总则》对这一类问题回答的水平和质量。

第三，当面对需要民法协调的冲突和利益关系并作出利益取舍时，或者为实现不同利益的先后顺序而作出价值判断时，应当让这一价值判断建立在大多数中国人所尊崇的价值共识基础上。在由全国人大历年审议通过的立法文件中，《民法总则》通过率是98.3%，仅次于《反分裂国家法》。这体现了人大代表对《民法总则》表达的价值取向及作出的价值判断予以了较高程度的认可。

第四，法律解释的选择问题。即用有限的法律条文和民法术语去表达和应对无限丰富的社会生活。这是一个从生活世界向民法世界转变的过程。在用民法世界中的概念和术语去解释、表达、描述所面对的生活世界的过程中就会出现解释选择的问题。《民法总则》中所采用的概念和术语，应当符合中国人在这领域中既有的语言习惯。解释选择的结论不是真假和对错的问题，而是哪种解释选择的结论更符合大多数中国人在这一领域中的前见认识的问题。

第五，《民法总则》所采用的立法技术，应当是符合立法机关意图的特定立法技术，应当是便于包括法官在内的裁决者寻找处理纠纷的裁判依据的立法技术。作为立法技术，它的选择结论应当能够经受得起法律论证理论中惯性原理的检验。

因此，一部优秀的《民法总则》对事实判断问题的回答是符合中国实际；所作出的价值判断是建立在大多数中国人所尊崇的价值共识之上；解释选择的结论符合这一领域中使用语言的习惯；立法技术的选择能够实现立法者所追求的立法目的，并且便于裁判者去寻找处理纠纷的裁判依据。

上述五方面是决定《民法总则》优秀与否的重要考虑因素，但处在最核心和关键地位的还是事实判断和价值判断这两个因素。如果将来形成的民法典要超越传统民法典，该超越主要不是表现在法律技术上的创新和发展，而是经由对事实判断问题的认真思考和调研，对中国的实际有了全面的了解和准确的把握制定出来的反映中国实际的民法典。另外，它所表达的价值取向及价值判断是不是立足于中国的实际，是不是站在民族立场上回应了这个时代所提出的问题，才是最具核心价值和意义的考量因素。

下面我要谈的重点是价值取向的表达和价值判断的结论。目前的《民法总则》所表达的价值取向和作出的价值判断结论在若干方面的确可圈可点。整个《民法总则》206个条文中，随处可见对人文关怀理念的贯彻和体现。这意味着在进入21世纪的第二个十年里，当中国人创造物质财富的能力几乎能满足全世界人民需要的背景下，不应再把人仅仅定位为劳动力，仅仅是推动经济发展的主体，而应把人定位为推动实现自身全面发展的主体。这是对人的定位和期待，是相较于以往的判断所作出的重要改变。

另外，《民法总则》的文本中体现了人和自然的关系，其作出了既不同于19世纪初，也不同于19世纪末20世纪初民法典的回答。我们不再把人和自然的关系仅看作是主体和客体的关系，也不会仅把人和自然的关系看作是征服者和被征服者、利用者和被利用者的关系。随着生物科技的发展以及人们观念的演变，从种际正义的角度出发可以把人和自然的关系定位为一种伙伴关系。这在《民法总则》第9条的规定中有所体现。

《民法总则》对中国人心目中的“家”所具有的异乎寻常的重要地位和价值作出了相应的回应。今年我在牛津大学访问交流时，一位老师跟我谈到大多数英国人心目中的“家”，是两个成年人为共同生活的目的走到一起而开始的。因此，他们的“家”即家庭。我告诉他，中国人对“家”的观念有所不同，我们一出生就被抛到了这个“家”里。在这个“家”里被养育，慢慢成长，最后离开这个“家”，又和这个“家”保持着千丝万缕的密切联系。我说的中国人观念中的“家”既是家庭，更是家族。《民法总则》也从中国人的立场出发，对于“家”作出了契合时代特点的回答。

当然更重要的是，决定《民法总则》以及民法典到底是不是21世纪的《民法总则》和民法典的应该是有没有站在中国人的立场上，对数字化生存以及数字经济作出切合这个时代的回应。正如阿里巴巴的马云先生在深圳IT领袖峰会上所言，如果第一次技术革命的能源是煤炭，第二次技术革命的能源是石油，那第三次技术革命的能源就是数据。他谈的数据大概就是数字经济时代一种典型的符号，一个重要象征。中国人民大学法学院杨东教授也讲到人类社会好几次大的迁移，从最初的树上到了地面；又从非洲走出来到了亚洲、欧洲和美洲；再从农村到了城市；现在，要从实体化生存过渡到数字化生存。数字化生存将是人类即将面对的一场深刻的生存方式的变革，就像数字经济将是人类经济领域里面一场深刻变革一样。随着高端芯片、人工智能、区块链等新兴技术的发展，无法预见10年、20年后人类究竟将会处于一种什么样的生存状态。《民法总则》以及民法典如何回应数字化生存，向我们提出了严峻的挑战。这是作为21世纪的民法典和《民法总则》必须要去回答的问题。

至于《民法总则》的206个具体条文中的价值取向和价值判断，是不是都建立在大多数中国人所尊崇的价值共识之上，恐怕也有例外。例如《民法总则》第153条第1款，与其相对应的是《合同法》第52条第五项、《合同法司法解释（二）》第14条、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第1条第2款、第6条第2款，但无论从理论还是实务的角度看，《民法总则》153条第1款所体现的价值判断，都不是完全建立在今天人们所尊崇的价值共识之上。据说台湾地区的“民法”第71条，德国民法典第134条有类似规定，但我认为不能因为海峡对岸有这样的规定，不能因为德国有这样的规定，我们就要写上类似的规定。如果想写上与其类似的规定，必须建立在这一事实判断的基础上，即海峡两岸的中国人尊崇了完全相同的价值共识，或者中国人尊崇了和德国人完全相同的价值共识。如果不能证明这一点，我们只能从自己尊崇的价值共识，从自己所处的社会经济背景出发来做出回答。《民法总则》153条第2款相对于既有的法律规定，尤其是《合同法》第52条第一、二、四项，既做了价值判断的补充，又做了解释选择的改变。前者我是认同的，对于后者，我个人怀疑，用公序良俗取代已经为立法所惯用的公共利益，是否符合法律论证理论中惯性原理的改变。这可能还需要对206个条文中若干具体内容进行分析和评价。我表达这样的意见，绝不是在苛责民法总则，而是想说明在民法典的编纂工作尚未完成，且正在进行民法典各分则编纂的情况下，要想呈现一部优秀的民法典，就需要不断地汲取已有的教训，才能最终形成一部优秀的民法典。

两次鸦片战争以来，尤其是中日甲午战争以来，中国人经受了许多屈辱和磨难。一段时期里，很多中国人认为，凡是西方来的都是文明的，西方人戴的帽子是“文明帽”，西方人拄的拐杖是“文明棍”，凡是西方来的都要加上“文明”两个字。一百多年后，当中国人重拾民族自尊心和自信心，试图通过民法典的编纂，回答人类社会中这个最大族群要面对的一些基本问题时，如果能够把政治家的胸怀和眼光、民族的智慧和境界以及法律人的经验和理性结合起来，一定会制定出一部优秀的民法典。

从司法视角看《民法总则》的若干特色

郭 锋

今天，围绕《民法总则》的有关条款，向大家汇报一下在参加民法典起草工作中从司法角度进行的价值考量。从司法角度进行价值考量并不是站在法院利益的角度，司法角度本身就是一个公平正义的考虑。参与民法典编纂的五家单位中，最高人民法院和最高人民检察院作为司法机关，本身就是通过履行法定职责实现社会公平正义。国务院法制办代表政府，是公共利益的代表。中国社会科学院、中国法学会是学术单位，通过其学术理论为立法提供理论支持。这五家单位从职能来说都是比较超脱的，在法工委领导下共同参与起草民法典，虽然有不同的意见，但都是致力于编纂一部适合中国国情的民法典。我对民法典编纂和《民法总则》的认识是：

第一，《民法总则》对人身权和财产权关系重新定位。此次起草《民法总则》的过程中，特别重视对人身权的制度安排。四十年前中国人还吃不饱穿不暖， 三十年前制定民法通则时，我们刚刚可以吃饱，生存条件还比较差，对财产特别渴求，立法把财产权放在第一位考虑。民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，但《民法通则》把财产权放在人身权前面进行规定。三四十年后，人们吃饱穿暖了，在某种程度上人格尊严和人格自由已超越了对物质的渴求，这个时候立法上需要实现一个重大的转变，即高度重视人身权。《民法总则》把人身权放在民事权利一章的前半部分，后面再从财产权方面展开，体现了对待人身权观念上的重大转变。这意味着民法对人的权利的重视和保护，也可以说是对人之所以为人的一个法律思想启蒙。中国是几千年的封建社会，之后直接进入半殖民地半封建社会，再之后进行社会主义革命，中国从来都没有像西方那样经历过文艺复兴、人的解放运动。建立在自然法思想基础上的法国民法典体现了对人的高度重视，把人法放在第一位。我国民法典编纂的重要任务应当是实现对人的自由和权利的全面私法保护。

第二，在保护名誉权方面具有新的突破。《民法总则》第185条规定，“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”从司法审判实践看，人民法院审判的涉“狼牙山五壮士”名誉权案，很好地回应了社会对英雄人物保护的需求，产生了良好的社会效果，也没有出现个别学者担心的因这一案件而引发侵犯公民正常言论自由、学术自由的问题。美国、欧洲、俄罗斯等国家法律对于英雄烈士保护问题都有相应立法或判例，可以说是一种国际惯例。对这个问题尽管有一些担心和不同看法，但还是把它写入了《民法总则》的民事责任里。最高人民法院是坚决主张和支持的。当然，是放在民事责任里面好，还是放在民事权利里面好，是可以在立法技术上进一步研究的。但在《民法总则》里面写下这样一条，在今后的民法分编里，人格权保护方面还可以继续展开。英雄烈士怎么定义，范围怎么划等问题，可以通过国务院条列、部门规章或者司法解释来界定。

第三，进一步完善了监护制度。监护这一章的条款，从原来《民法通则》的4条扩展到《民法总则》的14条。在立法过程中，杜万华专委代表最高人民法院提出，我国应建立一个“以家庭监护为基础，社会监护为补充，国家监护为兜底”的监护体系。这一观念在《民法总则》里得到了充分的体现，监护制度设计体现了现代民法的人文关怀精神。例如，进一步完善儿童监护制度，提高儿童父母和其他监护人的责任意识；取消《民法通则》中的“精神病人”概念，表述为“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人”；设定意定监护这一新的监护方式,允许有完全民事行为能力的成年人根据本人意愿确定自己的监护人；建立成年监护制度，增加民政部门作为指定监护人主体。《民法总则》多个条文强调民政部门对于被监护人的职责，增加民政部门作为指定监护人主体及担任临时监护人主体，其实质是强化民政部门代表政府履行对被监护人国家监护的兜底责任。

第四，弘扬平等保护财产权的现代法治理念。《民法总则》第113条规定了民事主体的财产权利受法律平等保护。这看起来是一般条款，甚至只是一个宣示性条款。但这个条款的前身与主张《民法总则》应明确规定“私人财产权神圣不可侵犯”的观点有关。十八大以来，中央高度重视保护公民个人权利，强调平等保护非公有制经济、民营企业。所以这条规定意味着所有主体在民法面前都是没有特权的，都是平等的，不允许所有制歧视。国有也好、民营也好、个人也好，在民法这个领域里面是一视同仁的。《民法总则》在财产权领域提出了这一价值导向和立法理念是非常值得肯定的。

第五，倡导公权力必须敬畏、尊重私权利的立法理念，主张私权优先。《民法总则》第10条规定处理民事纠纷的法律渊源，这原先有一个处理民事关系应当依照法律、法规的表述，大家觉得应该把“法规”去掉。其中一个很重要的理由是认为民法就应该旗帜鲜明优先保护私人权利，如果把法规特别是行政法规写进去，尽管它也是“法”，但由于这一概念的宽泛性，可能被地方利益和部门利益所驱使，为行政权力干预、限制民事活动提供借口，可能会导致对私人权利的侵犯。所以全国人大法律委审议时决定将第10条里的“法规”去掉。这个过程经过了好几次拉锯战，争论非常激烈，最后终于达成一致，核心就是要体现对民事权利、对私权的尊重。

另外，第10条还涉及国家政策的问题。《民法通则》第6条规定，法律没有规定的，应当遵守国家政策。在《民法总则》制定过程中，有学者向中央建议《民法总则》要把国家政策放进去，中央办公厅、全国人大法工委让最高人民法院专门研究这个问题。我们的观点是三十年前制定《民法通则》时，除了《婚姻法》，其他的民事法律都没有，而现在民事法律基本都齐全了，法官处理民事纠纷基本上有法可依。而国家政策是一个宽泛的概念，它本身不具有规范性、公开性，也不具有很严格的效力性，甚至一些地方政策、部门政策还有很大的任意性。所以，如果再把它写进《民法总则》可能会给司法实践带来负面作用，不利于对民事权利的保护。但是，这不等于法官判案时不去学习、领会甚至去贯彻党和国家的政策，现在的经济适用房、限号限行、环境污染治理等问题，都是通过国家或地方、部门政策来表现的。法官在处理具体案件和制作裁判文书的时候，要潜移默化地把党和国家政策融入到其思维当中，尽可能地在裁判文书说理部分予以体现。

第六，对社会普遍关注的财产征收征用设置了补偿原则。《民法总则》第117条定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”这一条规定的背景是在张德江委员长主持会议时，杜万华专委代表最高人民法院向人大常委会汇报时明确提出来的。学术界有观点认为这不是民法规定的范畴，应该写入行政法或宪法里。当时我们陈述了理由，张德江委员长插话说这一条规定很有必要，而且还举了他当时在地方任书记时遇到的征地拆迁纠纷的例子来说明征地拆迁过程中，确实存在一些地方政府和开发商勾结，损害老百姓利益的现象。同时，张德江委员长也谈到确实存在个别拆迁户漫天要价的情况，他指出补偿应当公平合理。这个条款可以说是张德江委员长直接提议、审定的条款。意味着国家的公权力不能随意侵犯公民个人、社会组织的合法财产权，如需要征收、征用，那就要给予补偿，并且要合法合理，公平公正。

第七，《民法总则》将社会主义核心价值观写入立法宗旨。核心价值观入法在学术界有不同声音。立法过程中对这个条款有很多争论，甚至有人不理解。核心价值观的表述是在开大会期间才加进去的。最高人民法院第一时间表态赞同《民法总则》中写入核心价值观。从人格权、财产权保护的理论和民法的价值导向来说，核心价值观入法是没有问题的。当时为了把核心价值观写进去，是把它作为基本原则规定的，后来经过讨论，认为应该把它放在《民法总则》的第一条作为立法宗旨来写，可以起到统率整个民法的基本原则和民事法律制度的作用。核心价值观极大地提升了我国民法的地位和品位，与民法规范融合后相得益彰。

第八，从司法角度看，《民法总则》本质是法官的裁判依据。《民法总则》颁布后为什么从学界到实务界以及到人大代表都给予了很高的评价呢？一个很重要的理由就是《民法总则》很多条款接地气，回应了社会需求。张德江委员长指出，制定和编纂《民法总则》一定要注意解决实际问题，要在符合中国国情方面下功夫。在这一方面，最高人民法院在前期提供了大量的司法解释和司法案例，在立法过程中提供了大量经过认真研究的意见建议，协助安排法工委的同志到全国各地法院调研，最高人民法院还派了三位法官直接参与法工委立法工作。因此，最高人民法院跟法工委紧密配合，使得《民法总则》的很多条款总结了《民法通则》实施以来人民法院审理民商事案件中的宝贵经验，吸收了很多有益的司法解释和裁判规则，最后才形成了最终条款。

民法典编纂与最高人民法院职能的发展

薛 军

今天，我发言的主题是“民法典编纂与最高人民法院职能的发展”。希望借此机会与在座的各位法官以及各界朋友共同探讨以下问题：《民法总则》的制定标志着中国的民事法律领域正进入民法典的时代，而民法典时代的到来，会对中国的司法者、法学研究者以及职业律师的行为模式产生什么影响？今天主要围绕司法者来讨论。进入民法典时代以后，司法者可能有什么样的角色转换或者在功能定位方面会面临哪些变化？

自2015年上半年以来，包括法官、律师、法学者在内的法律共同体成员都积极投入民法典编纂的工作之中。按照民法典编纂的日程安排，在2020年的上半年将完成整部民法典的编纂。民法典的诞生必然会对我国的法治建设发生深刻的影响。任何一个国家的法治发展都是有阶段性的，民事领域的立法最高峰表现为一部规模宏大的法典编纂。法典编纂完成之后，实际上就结束了“立法主导型”的法律规范发展模式，走向了经由司法判例日积月累的发展规范模式。

改革开放以来，我国民事领域法律规范的发展历程实际上采纳了一种颇具独特性的法律发展路径。在先前的阶段并没有清晰地区分颁布民事立法和判例积累两种发展方式。一方面，我国基本上是按照几年一部法律的速度在制定民事单行法，例如1999年的《合同法》、2007年的《物权法》、2009年的《侵权责任法》。另一方面，最高人民法院也通过颁布各种类型的司法解释以及建立各种类型的案例制度（比如指导性案例、年度案例、公报案例、《人民法院案例选》案例等）积极地发挥非常重要的补充性法规范的发展功能。

在十八届四中全会提出编纂民法典的任务之前，民法学界讨论的焦点问题是是否制定单独的人格权法。客观地说，当时民法典编纂并没有受到特别关注。但随着民法典编纂进入政治议题，学界迅速转入民法典编纂的轨道上来。我认为民法典编纂有助于更加清晰地界定立法主导的法律规范发展与司法案例为主导的法规范发展之间的承继关系，有助于形成可沟通的方法论共同体。民法典编纂的完成，相对明确地宣告了立法主导的法律规范发展时代的结束，而走入一个通过司法判例的日积月累来发展法律的时代。这种比较明确的范式转换意识，会对整个学术生态和学术共同体的行为模式产生重要的影响。

在民法典编纂为高峰的立法时代，可能会比较多地关注中国法与比较法层面上的经验对照。例如哪些制度在中国民法中仍然是缺失的，需要补充的；哪些问题上我们与国外的模式相比是有问题的，是需要予以修改的。这是一种思考与切入问题的方式。在大规模的民法典编纂完成之后，我们会更加明确地意识到立法的时代已经基本结束了，需要把重点放在如何使民法典在司法层面上得到良好的适用的问题上。在司法适用的过程中，同样会推动法律规则的完善和发展。但应当不是呼吁制定法律、引入新的制度、修改既有的条文，而是通过对既有民法典条文的妥当解释，让其向理想的规范模式发展；通过漏洞填补，去规范民法典编纂者没有预料到的新社会现象。

从这个角度看，民法典编纂还具有另外一层知识社会学意义上的重要价值。在此之前，由于没有一部统一的民法典作为整个学术共同体的共同话语平台和共同的理论建构出发点，导致普遍存在各说各话，无法进行有效地沟通和交流的现象。中国法学界的学者知识和学术背景迥异呈现出多元化的现象，有大陆法系的，有英美法系的，有来自于德国、日本的，也有来自于法国、意大利的。如果大家都把留学期间熟悉和掌握的那一套理论话语和制度建构模式，带入中国的立法和法律解释中，体系性差异导致的分歧使得沟通交流的成本很高。无谓的理论争议层出不穷，无法有效地达成共识，形成法学层面的通说势必很困难。而法学领域通说的形成，具有降低沟通成本、建构意义背景等非常重要的价值。从这方面看，民法典编纂的意义就得以彰显。民法典必然会成为建构中国民事领域真正意义上的法律共同体的共同话语平台，是建构共识和通说的最坚实的基础。

通俗地说，民法典编纂之后，一切就要围绕条文展开。但这并不是就此告别比较法，而是经由比较法的途径所得到的见解，也必须借道对民法典条文的解释论来建构。在解释论建构的过程中必须尊重民法典的外在体系与内在体系的既有选择。正是因为有了民法典，才能促使我们脚踏实地，培养出围绕着民法典的鲜活而精细化的司法适用，创生出真正意义上的中国式的民法学理论体系。而不再一谈中国民法用的都是发生在德国慕尼黑啤酒馆的案件，或者散发着浓郁的美国特拉华州的气息的例子。这个理论体系立足于中国民法典，也是真正能够结合中国司法实务案例，解决中国式问题的民法知识体系。

谈到民法典，就欧洲国家的法典编纂而言，不能忘记其一个重要功能是重新划定立法者和司法者的权力边界。欧洲国家之所以要制定规模宏大、体系完备、规范细密的民法典，是要为法官在司法裁判中提供更具体、更有可操作性的法律规则予以适用。这能提高普通人对司法裁判结果的可预见性，还能控制司法者的自由裁量权，用严格规则来限制法官的自由裁量权。

那么，中国当下的民法典编纂是否具有同样的关切呢？如果我们观察《民法总则》编纂中所作的一些具体选择的话，中国的民法典编纂尽管尽力追求法律的完备与细致，但事实上仍为司法者通过裁判的方式来发展、完善和塑造法律提供了很大的空间，甚至在很多问题上，明显地为将来通过司法解释来实现法的续造预留了空间。那么，即使在法典编纂的历史性任务完成之后，在已经拥有了一部规模宏大的中国民法典的情况下，似乎最高人民法院仍然能够继续颁布相应的司法解释。这样一种状况在很多有民法典的国家中可能是令人难以接受的，但在中国的具体语境中是能够被理解，甚至是具有一定合理性的。但我认为即使以最高人民法院为代表的司法者在民法典编纂完成后，仍然能通过司法解释的方法来塑造后续规则，但需要注意在民法典编纂完成前和完成后颁布的司法解释不可能完全相同。

就其目标定位而言，中国民法典的编纂实际上应该包含对到目前为止由最高人民法院所颁布的，作为一种特别重要的法律渊源形态而存在的各种形式的司法解释进行系统整理，进行筛选、评估和提升为正式的制定法条文的工作。中国民法典编纂中的一项非常重要的工作就是对此前所有民事领域司法解释的系统清理。如果这一工作不展开，那么将来民法典颁行之后，在处理民法典中的法律条文和先前颁布的司法解释条文之间的存续、补充、替代、废弃等关系时，会产生无穷无尽的法律适用上的不确定性。

典型的例子是在《侵权责任法》制定之前，侵权领域的主要法律渊源是几个司法解释，例如关于人身损害赔偿和关于精神损害赔偿的司法解释。而《侵权责任法》制定后，由于没有明确界定《侵权责任法》与上述司法解释条文之间是替代亦或废止的关系，由此引发理解上的歧义。例如《侵权责任法》中的条文，如果与先前司法解释中的条文在表述上不一致，这种不一致并非文字表述上的直接冲突，而可能是在先前的司法解释中提及，但后面的立法中没有提及的冲突。那么这是否意味着后来的立法有意地忽略或废止了先前的规定？还是说先前的规则可以继续存在？这个问题在雇主责任、补充责任等问题上表现得特别明显。

这里需要强调的是，先前的司法解释规则与后来的立法规则，二者之间的关系存在着不确定性，虽然在个别立法领域存在这一情况，但大体上还是可以忍受的。对于民法典编纂来说，却是一个根本的挑战。因为民法典编纂意味着，先前依托于《婚姻法》《继承法》《民法通则》《担保法》《合同法》《物权法》以及《侵权责任法》制定的所有司法解释，都可能会与民法典的文本产生法律适用上的关联。如果民法典编纂之后，完全不对先前的司法解释进行处置，纯粹依赖于“新法优先于旧法”原则，必然会导致效力的不确定性。从这个角度看，民法典编纂对司法者也提出了一个具体的任务，即对此前的司法解释进行明确、系统地清理。这一工作不能回避，甚至也不能推迟，必须与民法典编纂同步进行。

民法典颁布后如果最高人民法院继续颁布司法解释，这种司法解释相对于此前的司法解释会呈现出什么特点呢？我认为从尽量尊重民法典的角度来看，第一种类型的司法解释应该明确指出它是依据于民法典的哪一个具体条文来做的解释，解释的是具体条文中的哪一个概念与表述。随着民法典的颁布，使得这种类型的解释在规范层面上有了一定的基础。也就是说，此类司法解释是针对民法典具体条文的构成要件，明确它的法律效果，以及如何把握对司法实践中相关标准的解释。这种类型的司法解释是一种严格意义上的司法解释。第二种类型的司法解释不依托于具体条文，主要依据民法典中的一般条款和基本原则，根据司法实务积累的经验进行类型化总结，以帮助和指引法官适用一般条款与基本原则来处理案件。第三种类型的司法解释是漏洞填补型的。没有一部法律是完备无缺的，民法典肯定会有一些原发的或继发的漏洞。漏洞填补型的司法解释实际上体现了法院对法律的续造功能。

民法典编纂后仍然存在上述三类司法解释。但还存在另外一类性质比较特殊的司法解释，需要单独进行讨论。随着时代的发展，民法典中必然出现一些条文的合理性和妥当性问题。那么在此情况下究竟是适时地启动民法典的修订程序，还是继续采用目前已经习惯的经验做法，借助于“修法性质的司法解释”能更加快捷、灵活地解决民法典的更新问题？这需要考虑民法典修订程序复杂、经历时间漫长等因素。所以，完全依赖民法典的修订来完成对民法典中既有规则的更新，显然不太合适。但如果完全依赖修法性的司法解释来解决这一问题，也会损害民法典本身的权威，而且与《立法法》的精神不吻合。比较之下，可以将修法性质的司法解释作为民法典预先修改的程序对待。这种类型的司法解释只是暂时的，将来会被吸收到民法典修订工作之中，进而实现快捷与稳定的结合。这也意味着中国未来必须要建立一个机制化的、定期化的民法典修订程序，才能有效地配合这种类型的司法解释，才可能确保未来的中国民法典保持相对完整的规范整体，不被其他特别法或司法解释架空、击穿、打散。这样民法典才能够始终保持其中心地位，才是一部真正意义上的民法典。

民法典对最高人民法院而言，不仅意味着司法解释的观念转变和类型重塑，还涉及判例制度的再体系化。到目前为止，最高人民法院在判例领域一直进行积极的尝试和探索，也取得了非凡的成就。民法典编纂之后，最高人民法院迫切需要建立一个层次清晰、功能定位准确的判例制度体系，以实现判例对法律发展的推动作用。其原因在于中国的最高人民法院在职能定位上确有自己的特点，简单地把德国最高法院的职能与中国最高人民法院的职能进行对比，意义不大。两国的审级设置、审级分工都存在重大差别，所以中国最高人民法院判例制度的建立，必须结合中国司法制度的自身特点。现在最高人民法院发布了指导性案例、《最高人民法院公报》案例、特别发布案例、《人民法院案例选》案例、《审判案例要览》案例、《人民司法》案例等形态的案例，形成了一个多元化的案例制度体系，各自发挥着相应的功能。整体而言，这些案例产生了良好的社会效果，但在司法实务层面上的影响力各有差别，也有不同的功能设定。

在民法典颁布后，是否考虑对目前最高人民法院的案例制度体系进行整体上的重构？我认为这是最高人民法院在民法典时代来临后要面对的另一个重要课题。尽管指导性案例具有较高的权威性，但从供给的数量和质量方面来看，这种类型案例的数量与司法实践的需求相比，仍然不足。如果指导性案例仍然维持目前的发布频率，实际上很难期待它成为一种常规性的用来发展和解决民事法律实务问题的手段。这意味着，最高人民法院必须要有大量的其他类型的案例制度来参与通过司法裁判发展民事法律的过程。

关于这一问题，我个人主张在判例的筛选、生成和赋权体制上应采纳多主体参与的机制。不能过分依赖最高人民法院通过审判委员会这一权威机构来背书，或者《最高人民法院公报》这一权威载体来实现对特定案例的赋权。虽然不能否认这一方法具有一定的识别性和符号性意义，但不能真正地保障相关案例的质量以及对法律发展所具有的积极价值。另外，这种赋权机制过于刚性，不具有回应性的特征，缺乏了批判性反思的层面，所以如果出现一些被实践证明效果不佳，但已经被确定为具有指导性效力的案例则会比较被动。

在法治发达国家，实际上一个案例是不是能够成为真正的具有指导性价值的“稳固的判例”（jurisprudence constant），必须要经过法律共同体的筛选、锤炼和确认。最高人民法院针对具体案例作出的判决，如果经过学界比较充分的讨论和反思都表示认可，各级法院也都认同相关的裁判思路，对于类似的案件重复的判决逐渐形成了一个稳固的判例。此时，判例的权威性即凸显出来。如果法学共同体对相关案例的裁判思路有明显的批评，各级法院的法官还没有形成一致认同，最高人民法院在个案中的裁判思路就没有形成一个非常好的示范效应，尽管并不影响其对个案的法律拘束力，但指导性价值会大打折扣，甚至会被否认。这个过程实际上是借助法律人共同体所形成的自发性的筛选机制、评价机制、声誉机制而以司法习惯的方法来塑造判例的权威性，而不是仅依托某一个官方的程序性机制或载体来实现对特定案例的赋权。我比较认同这样一种带有自生秩序色彩的，多方主体参与的，不那么集权化的判例制度。也只有这样才能够划分司法解释与具有指导性价值的案例制度间的真正界限。否则，名义上的指导性案例很可能只是披着案例外衣的司法解释而已。

在这一方面，法学者的责任也不容忽视。大陆法系国家的民法研究中非常重视案例。法学出版物甚至都区分为法学原理和案例评析两个独立的部分。一般来说，学者每写10篇学理论文，至少要写50篇案例分析。但目前中国愿意写案例评析的法学者很少。将来最高人民法院可以注重创办一些以发表案例评析为主的法学期刊，努力推动中国学者更多地关注案例评析这一学术成果的发展。这实际上是动员法律人共同体从各自的角度一起助力中国判例制度的发展。

另外，最高人民法院还应主动承担的另外一项重要工作是主持编纂“中国民法典评注”类型的著作评注。通过引入具有一定官方色彩的评注类著作，可帮助中国法学共同体更快地形成法学通说，也可通过民法典的法律解释与适用，为各级法官审判案件提供司法指导。在撰稿人的选择上应保持开放性，引入著名民法学者与律师参与撰写，定期修订再版。

关于法典评注书的特殊功能，通过观察评注书最为发达的德国可以发现，权威的民法典评注书实际上发挥着重要学说、案例筛选、解释论见解的统一以及法学理论通说的建构的重要功能。正是借助于这些权威的评注书，让德国的法官获得了非常全面且具体的指引。目前，我国缺乏既具有较高权威性，又能在学术品质上得到普遍认可的评注书。因此，民法典颁布之后，一个非常重要的任务恐怕就是慢慢形成中国的评注书系统。最高人民法院在这方面是可以大有作为的，其作为中国最高的审判机关，同时也承担着复合性的功能，包括法律政策和学术研究，推动中国法学共同体的发展，围绕着民法典来形成法学通说以及以评注的形态提供裁判指引，这些任务都可以由最高人民法院来承担。这也正是中国最高法院的特点，适应中国的国情。事实上，最高法院的法官参与学术著作的撰写已经是一个世界性的趋势。我国最高人民法院无论从人才储备、组织协调能力还是从研究咨询与素材的角度来看，完全可以成为民法典研究和发展的真正引擎。

民事法典化下民法判决的地位——事实判例法的构建

朱 岩

今天，我演讲的题目是“民事法典化下民法判决的地位——事实判例法的构建”。法律是不会说话的法官，法官是会说话的法律。任何社会中法律和法官都是两个最重要的要素。法律不会自动适用到社会关系中，它依赖于法官采取法的适用活动，进而产生判决。所以，判决成为验证法的生命力最重要的判断标准，在此基础上汇集而成的案例群构成了衡量事实法与书本法之间的尺度。受历史文化和法治理念的影响，在法的技术层面形成两大法系——大陆法系与普通法系。前者以法典化为代表，后者以判例法为主。我国民法典的起草继承了中华法系与德国法并举的传统习惯，体现了当下所弘扬的社会主义核心价值观。事实判例在传统的中华法系中一直发挥着巨大的作用。

长期以来一直有一种观点认为两大法系间有不可跨越的鸿沟，只有法典才是大陆法系唯一的法律渊源。这实际上是一种误解，是对欧洲大陆历史认识的偏差所致，其实判决在大陆法系中同样有很大的贡献。罗马法的本质是判例法，如果认真观察和阅读就会发现《学说汇撰》最主要的内容就是围绕五大法学家对具体判例的问法和答疑形成的一些较为具体的法律意见，然后逐步提炼为相关的法律规则和原理。欧洲大陆受“一个国家、一个市场和一部法律”思潮和孟德斯鸠三权分立学说的影响，形成了以成文法为唯一法律渊源的局面，法官的功能则被降格为会说话的工具。用孟德斯鸠的话说，法官只需要眼睛，能够读懂条文即可，这大大地降低了法官创造性裁判的重要功能。很早以前，欧洲古典哲学就意识到成文法的缺陷，指出了成文法与判例之间的关系。古希腊哲学家亚里士多德就指出，“法律是一般的陈述，但有些事情不可能只靠一般陈述解决问题。所以，在需要用普遍性的语言但又不可能解决问题的地方，法律就要考虑通常情况。它不在于法律，不在于立法者，而在于人的行为的性质。人的行为的内容是无法精确地说明的。所以，法律制定一条规则，就会有一种例外。当法律的规定有缺陷和错误时，用例外来纠正这种缺陷和错误以说出立法者如果身处其境会说出的东西，就是正确的。”

用亚里士多德的话说，“法律之所以没有对所有的事情都作出规定，是因为有些事情不可能由法律来规定，还要靠判决来决定。……一个具体的案例也是要依照具体的情状来判决”；即“当法律的规定过于简单而有缺陷和错误时，由例外来纠正这种缺陷和错误，来说出立法者自己如果身处其境会说出的话，就是正确的”。欧洲大陆民法典的相关规定也反映了判决法律地位的演化。在法典化盛行的时代，立法者认为自己可以毫无例外地预见到各种问题。这是典型的概念法学派的观点，认为通过法典化可以一劳永逸地解决法律适用的所有规范和前提。所以，早期法典化时代的各个重要的法典，例如1794年《普鲁士普通邦法》第6条明确规定，在处理案例时，不得考虑先例以及学者的意见。1804年的《法国民法典》前言第5条明确规定，审判员对审理的案件不得以一般确定规则的方式进行判决，这是为了防止法官替代立法者超越立法，原因很简单，当时法国作为第一个资产阶级国家，很重要的任务就是防止出现封建复辟。1811年的《奥地利民法典》第12条虽然没有特别明确规定民事法律渊源，但在原则上把渊源限制在法律的范畴内。

《民法总则》第10条规定最早来源于1907年《瑞士民法典》，后来被我国1929年民法典第1条所吸收。所谓“有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理”，其反映的是民法学的思想，即从早期的概念法学、利益法学派，过渡到社会法学派或者自由法学派，要求在成文法典之外去找法。此种法学思想扩张到美国之后，形成了强大的社会法学派，体现在静态的成文法与动态的高速发展的社会之间形成了一个永恒的张力。换句话说，法典一定具有漏洞，而漏洞填补、法的塑造或者法的再造一定是重要的任务，而且是法官、裁判机关重要的任务。所以，《瑞士民法典》的出现，改变了传统民事立法、民法学专注于规范逻辑所构成的成文法的做法，而开始关注现实社会。《德国民法典》实质上看到了这种社会变迁对民法典的冲突，2002年修订债法时，德国把近一百年来通过裁判所形成的重要制度，例如缔约过失、长期债之关系、情势变更等重要的制度纳入到《德国民法典》债法的修订中。

十八大以后，在全社会的共同努力下，我国民法典的起草终于进入真正的落实阶段，2020年要全面完成民法典的编纂工作。在这种情况下，裁判机关到底扮演了什么样的角色？民法学的发展经历了三个阶段，从早期的立法论到第二阶段的规范解释论，到第三阶段薛军教授所提出的关于判例的研究，也就是裁判中心论。世界各国基本都经历了三个阶段，从早期立法的权威逐步发展到法的解释，直至真正地把法从书本法演变为生活中的事实法。在这个过程当中，就有一个角色的转化，甚至带来了法源的变化。《民法总则》第10条规定，处理民事纠纷应当依照法律，法律没有规定的可以适用习惯，但不得违反公序良俗。张谷教授也谈到，如何理解“习惯”，而在我看来在有很多通道可以进入此处所规定的“习惯”，除了商事习惯外，很重要的就是民事判决能不能形成习惯，乃至法源意义上的习惯法。如果不能形成，能不能在法典的权威性与司法裁判之间构建一个灵活的机制，真正把静态的成文法和动态的司法裁判连接起来。我认为事实判例法就是一个很好的机制。英美判例法事实上也有很大的僵化性。随着历史的发展，英美国家也面临着如何对待几十年前，甚至一百年前最高法院所做的判决的问题。于是在英国最传统的普通法系发展出两个重要的先例修订原则：一是区分（distinguishing），必须要通过甄别来决定不适用先例；二是推翻（overruling），即在社会情况急剧变化下，可以推翻先例。这两个制度实质上软化了僵化的先例拘束力。反观大陆法系，判例的地位远非我们想象得那样毫无意义。20世纪九十年代，全世界集中了200多位著名学者做了一项关于判决在每个国家法系地位的研究。令人惊讶的是两大法系之间根本没有本质性的区别。德国90%以上的案件判决中，律师上诉文书都会写到相关的重要判决，援引这些判决作为自己的论证理由。如果一个出庭律师不援引德国最高法院或者重要评注中的相关判决是要承担专家责任的。而在法国虽然律师不会在起诉书或者相关的答辩书中援引最高法院的重要判决，但往往会附上一个最高法院的类似裁判作为佐证自己观点的一个重要证据。

我国最高人民法院最强大的武器就是每年1千万件的民事案件。可喜的是，从2011年起全国法院案例实现了网上公开，但这些案例仅是原始素材，没有形成真正的相互援引、论证和甄别的事实判例法。案例指导制度无论是在量还是质的方面，都没有达到既定的目标。因为每年1千万件的民事案件中仅仅能产生几十个指导性案例，无论如何无法发挥其应有的作用。

因此，我认为最高人民法院作为最高审判机关，在法典化之后将扮演如何把中国的民事成文法以活法状态予以呈现的重要角色，为此需要改变现有的一些做法。可能要改变以起草司法解释、以管控为中心的模式，逐步转入以司法论证为中心的真正意义上的判例法模式。我认为司法解释仍然具有成文法的特点，不能解决其与动态的社会发展之间的矛盾。司法解释日益增多，反过来又侵蚀到法典化的基本价值，例如信息集中、规范明确容易导致一种不良的循环。以裁判为中心的司法论证，就需要鼓励法官在判决中真正援引最高人民法院的判决，尤其是指导性案例、公报案例来进行分析论证。真正的论证不可以规避最高法院的权威司法判决，这才能符合所谓的“裁判正义”，实现同案同判、类案类判。否则，法的公平正义无从谈起。事实判例法意味着此种判例法不会形成英美法系下僵化的判例法，只要结合每个个案的真实情况。发现新增变化就可以作出不同于最高法院或者上级法院的判决，就可以在静态的法律和动态的判决之间形成一个平衡。法的发展进步是永不停歇的过程，在法典化完成之后，一个国家的法制不可能停止，这是我们永恒的任务。当前，在大量数据的前提下，完全有可能形成中国意义上的事实判例法，这对将来的立法具有极大的帮助。经过若干年，以最高人民法院为中心的民事判例法的积累会形成中华人民共和国民法典的再次修订，实践中生成的更加完整的规范和新的制度，为全国人大修法做好了前期的铺垫和整理工作，这会再次提升法典化的价值。因此，当务之急重要的任务是在民法典编纂完成后，如何为其进一步发展留下充分的空间，这就涉及事实判例法的建构。我个人认为有两大重要通道：

一是一般原则，即在民法的基本原则之下，通过类型化的思想和漏洞补缺，形成更为强大的判例法。例如诚信原则，四川庐州就有遗嘱违反善良风俗而无效的案件。或是在墓碑上可不可以刻特定近亲属名字的问题，因民法典中不可能规定得如此细致，这就必须通过判决积累，细化善良风俗原则。法源体现了从僵化的成文法不断开放地寻找法律的过程，实质上体现了法社会学的进步。

二是通过判决的不断探讨和确定，不仅可以确定商事惯例，还可以形成更多的司法惯例，进而形成具有较强约束力的判例法。由此大大地推动了我国民事裁判的进步，又为将来法典化水平的提升奠定了坚实的前期基础。