论指导性案例的效力证成与完善

胡嘉金 胡 媛

20世纪八十年代起，关于在我国借鉴和引入判例制度的探讨引起了理论界的热议和司法实践的探索。基于遵循先例原则自身的合理性，及其所带来的良好法律效果，多数学者对此持肯定态度。但如何引进判例制度，即判例制度的建构，判例的效力、创制主体、案例来源、遴选程序等问题上，仍存在较大分歧。近年来，随着依法治国基本方略的不断推进，案例指导制度受到越来越多的关注。党的十八届四中全会指出，“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”。“四五改革纲要”在完善法律统一适用机制中，强调改革和完善指导性案例的筛选、评估和发布机制。为贯彻落实这一司法改革政策，最高人民法院相继发布了《关于案例指导工作的规定》及其实施细则，其中指导性案例的效力被定位于“应当参照”，应当“作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用”。除规范性文件外，最高人民法院沈德咏院长在2015年第二次全国法院案例指导工作会议上的讲话中，对指导性案例赋予了更高的、实质性的效力，并提出下级法院在审理类似案件时，与指导性案例作出不同处理的，当事人可以提出上诉或申诉，上级人民法院可以对案件作出依法改判、撤销原判等处理。

案例指导制度的建立赋予了指导性案例一定的法律约束力。这一规定是否具有法理基础，是否符合我国司法体制，是否需要进一步完善？学界对指导性案例效力的讨论并没有随着规范性文件的发布而终止。在指导性案例是否具有法源地位的核心问题上，有学者认为“先例”在司法裁判中承担“同案同判”的构成性功能必然要求“先例”具有某种实质性的法源地位。〔1〕泮伟江：《论指导性案例的效力》，载《清华法学》2016年第1期。有学者认为指导性案例已成为司法裁判中基于附属的制度性权威，具有弱规范拘束力的裁判依据，具备“准法源”的地位。〔2〕雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，载《中国法学》2015年第1期。有学者则认为指导性案例缺乏明确的法律效力，故而应否认其法源地位，“在‘(法律)效力’的标题之下，论者对指导性案例之法源地位(效力)的定位从较为明确的‘规范拘束力’‘事实拘束力’，到意思接近的‘强制约束力’‘柔性拘束力’‘事实上的效力’，到中间形态的‘具有一定制度支撑的说服力’，再到比较模糊的‘拘束力’，不一而足。”〔3〕同前引〔2〕，雷磊文。随着司法责任制的落实，法官的权力将进一步扩大，同案不同判问题有可能进一步凸显。研究和完善指导性案例的效力，对统一法律适用和裁判尺度，促进司法公正，提升司法公信力具有重要的现实意义。

一、一个被偷换概念

主张我国移植或借鉴英美法判例制度的学者对所要创建的制度使用的称谓可谓琳琅满目，譬如“判例”“先例”“指导性案例”等。其认为对名称的争论并不是毫无意义的“符号之争”，这不仅是一个用语问题，还代表着对案例的定位。相对于“指导性案例”而言，使用“判例”或“先例”意味着案例具有法律约束力。这实际上预设了两个前提：一是判例为具有法律拘束力的案例；二是案例的效力是我国案例指导制度的实质内容和核心内容，是这一制度的本质特征。〔4〕蒋惠岭：《建立案例指导制度的几个具体问题》，载《法律适用》2004年第5期。但这两个前提是否都经得起检验？

案例的效力与追求司法统一性的目标之间是否具有密不可分的关系暂不讨论，就给“判例”贴上具有法律效力的标签而言，是否合适?事实上，“判例”概念本身并不蕴含任何关于法院判决约束力的特定内容，只是在不同的司法环境下被赋予了截然不同的涵义。在普通法国家，判例又称先例（Precedent）是指“在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决。”〔5〕《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第708页。而德国“不承认判例具有正式的约束力，不承认判例是法律渊源的一种，但是在司法实践中，从法律确定性的原则出发，仍然承认判例对目前案件的一般性的约束力。”〔6〕王玧：《判例在联邦德国法律制度中的作用》，载《人民司法》1998年第7期。普通法国家的判例具有法源地位和普遍约束力，大陆法系国家的判例只具有事实上的约束力。〔7〕当然，也有例外情况。英国上议院从1966年后，在特殊情况下可以不受其所作判决的约束；上诉法院的判决如果忽视了相关法律，或者有两个相互冲突的先前判决，或者与上议院的判决发生冲突时，对自身和所属下级法院不具有拘束力。而在德国的宪法、反不正当竞争法和法国的行政法中，判例具有法律渊源的正式地位。参见陈卫东、李训虎：《先例判决·判例制度·司法改革》，载《法律适用》2003年第1期。邓修明：《司法判例机制的理性思考》，载《法律适用》2007年第11期。

通常对判例“作为法院处理同类案件裁判依据的具有法律渊源地位或法律拘束效力的判决和裁定”〔8〕徐景和：《中国判例制度研究》，中国检察出版社2006年版，第12页。的理解实际上是“判例法”的实质。“司法判例中所规定的法律原则和规则的一般用语，是根据以往法院和法庭对具体案件的判决所作的概括。在英美法中，判例法在法律的发展中是一个基本的，而且仍然是一个重要的因素，它是法律原则的一个主要渊源。”〔9〕同前引〔5〕，第140页。而判例仅仅是具有一定程度拘束力的案例。相较而言，“案例”原意是“某种案件的例子”，〔10〕《现代汉语词典》（第5版），商务印书馆2005年版，第11页。是法院对于特定案件所作的决定性裁判，其含义等同于一般的生效判决。

二、一个不可回避的问题

在辨析了“判例是具有普遍拘束力的案例”这一命题后，则需要思考案例效力的问题。不少学者将“司法案例是否应作为法律渊源”实质化为案例制度的基础，从而提出了许多建设性的意见，其中具有代表性的观点包括：一是以例入律说，建立以判例为主要形式的司法解释体制。〔11〕干朝端：《建立以判例为主要形式的司法解释体制》，载《法学评论》2001年第3期。二是判例化改造说，将最高人民法院发布的案例进行判例化改造，赋予判例补充性、解释性的辅助法律渊源地位。判例一经作出，就具有普遍的法律约束力。〔12〕沈解平等：《从案例到判例——论最高人民法院发布案例之判例化改造》，载《法律适用》2003年第9期。三是指导性案例说，实行案例指导制度，制定法仍为主要的法律渊源，同时部分引入判例法的一些具体做法。〔13〕刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期。这也是目前最高人民法院采取的做法。四是习惯法改造说，最高人民法院应尽可能选取符合习惯法内部、外部条件的、无普遍争议的裁判刊登在《最高人民法院公报》上，使法院的裁判完成从仅具有“个案既判力”的判决上升到具有“法律效力”的习惯法的飞跃。〔14〕曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》，载《中国法学》2006年第3期。

有学者认为对“案例是不是法律表现形式”的探讨仍停留在“对象成品”的静态视角上，应转向“法院的社会职能和运行机制”的动态视角，运用司法判例机制维护法的安定性。〔15〕邓修明：《司法判例机制的理性思考》，载《法律适用》2007年第11期。构建案例指导制度的宗旨在于统一司法尺度，保障司法的确定性。不可否认，赋予案例法律效力或强制约束力对维护司法的统一性是有利的，但要达到司法统一的目标，是否一定要给予案例法律效力？德国除联邦宪法法院外的其他法院的判例并无强制性约束力，“如果法院作出一个与其以前的判例相悖的判决，则需要证明另作判决的必要性……必须向上级法院报告。”〔16〕同前引〔6〕，王玧文。所以，无论判例是否具有法源地位，不同法系国家的判例制度都致力于追求司法的安定性。那么案例是否具有法律效力，就不再至关重要了。将是否赋予案例以法律渊源地位等同于引进或否弃判例制度的分界点，是一种重大误解。

但也不能走向另一个极端，认为案例的效力没有任何探讨的价值。需区分案例的法律效力和案例的效力两种概念。案例的效力在外延上涵盖了案例的法律效力，同时还关涉其他内容，而案例的法律效力在内涵上要比案例效力丰富得多。案例在建构案例指导制度中可以不具有法律拘束力，但不能没有任何效力，否则将失去构建案例指导制度的意义。有的学者主张抛弃将判例作“非法律渊源的判例”和“法律渊源的判例”的简单二分法，应通过司法活动本身的规律性来达到法安定性，“当判例被赋予某种‘式样’的约束力，具有了‘规范’的意义，判例机制的功能就被真正地释放出来”。〔17〕同前引〔15〕，邓修明文。

三、指导性案例效力位阶的法理维度

（一）司法公正与效率的目标追求要求指导性案例效力高于一般性判决

1.正义理念核心内容的要求

“‘等者等之，不等者不等之’是正义观念的核心要素”，〔18〕[英]哈特：《法律的概念（第二版）》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第153页。这不但体现在立法上，同时也是对司法活动的要求。行为人在行为时根据法律对产生的后果有一个合理的预期，如果法官违背类似案件的先例，作出与当事人预期相反的判决，那么这一项判决实际上是有违正义理念的。如果这还是一个普遍现象，那么人们将无法知道什么行为是对的，什么行为是错的，也无法开展活动，因为其时刻都在怀疑所实施的行为是否会受到法律的制裁。一个缺乏统一规则的社会秩序是不可想象的。当然，行为人的预期有时候是相互冲突的，因此才需要法官连续不断地去确定什么是合法的预期，什么是不合法的预期，从而引导人们如何行事，进而构建共同规则。人们之所以在发生纠纷后诉诸公正的法官，是“期望他会以一种能够满足任何一个他人并不认识的人在被置于相同情势时都会产生的预期的方式审判此案”。〔19〕[英]哈耶克：《法律、立法与自由（第一卷）》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第156页。为了实现这一点，法官在一般情况下不应当违反先例。这不但是司法确定性的要求，也是当事人及律师进行诉讼活动的依据，更是制约法官自由裁量权的需要。

2.法安定性价值的维护

法的安定性是法治国家的核心内容和基本要求，可以使法律主体能够形成稳定的社会预期，而法的确定性是实现法安定性价值的基础。在成文法国家，虽然有数量繁多的法律规范群，但法律条文的内容并不一定能够表述出立法者的意图，何况法律条文的规定一般比较抽象、原则。在此境况下，法院的判决成为解释法律直接而有效的途径，更是兼顾法律稳定性与时代价值取向变化的有力工具。现代社会是不断发展变化的，需要有新的法律规则来解决新出现的问题。法律基于其权威性的考量不能朝令夕改，法律的修改要经过一定程序和时间，难以及时满足解决纠纷的需要。法院判决根据此时的社会价值标准，在法律框架内对在彼时的社会价值标准考量下制定出来的法律进行再诠释，完美地解决了这一难题。后来的法官们遵照先前案例对法律的解释判案，排除了法官对法律创造性解释过程中的不同理解，表面上体现了司法的确定性，实质上间接地维护了法律的确定性。

3.提高司法效率的需要

随着民众法律意识的增强，特别是司法体制改革和立案登记制实施后，案件数量增长与司法资源有限之间的矛盾越来越凸显，司法面临着效率化改造的迫切需要。程序上的简化固然是一条有效的途径，但能够适用简易程序的案件毕竟有限，不能满足大多数案件的需要。如果赋予指导性案例高于一般性判决的效力，并要求法官予以遵循，那么法官在查清案件事实后，只需要对照相类似的案例断案即可。这也可以省却对事实性质的评价、法律适用的选择、法律后果的分析等过程，对提高法官的办案效率有着根本的推动作用。另外，在指导性案例公开发布后，当事人和律师能够依据相类似案例的判决理由，自行预测诉讼的风险，从而选择起诉、撤诉、和解等方式对自身的利益作出恰当的处置，有利于节约司法资源。

（二）法官职责及司法活动特殊性使得指导性案例不应等同于立法性规范

1.法官造法职能的受限

法院承担着解决纠纷和充实法律规则的双重社会职能，即使解决纠纷是法院的唯一职能，也会出现以司法方式创设法律规则的情况。〔20〕[美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第5-9页。法官的主要职责是解决已经发生的纠纷，“大体上来讲，法官必须留在现行的社会结构框架之中，并凭靠过去与当今历史向他提供的资料进行工作”。〔21〕[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第585页。但在特定情形下，法官的审判活动带有一定的“立法”性质。法官对具体案件作出判决的过程，实际上是对各种利益进行衡量、选择的过程，而衡量的依据就是“他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识”。〔22〕[美]卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆2005年版，第70页。特别是那些缺乏法律规范的案件，法官不得不行使一定的“造法权”，创设新的法律规则，但这并不意味着法官可以充当立法者的角色。一方面，法官的“造法权限”受到许多实质限制，必须根据法律原则，或者一般性目标或意旨，使用“类推”的方式来处理疑难案件。另一方面，法官的权力是用来处理个案的，无法对现有的法律体系和法律条文作出重大改造或制定新的立法。〔23〕同前引〔18〕，哈特书，第 254-256 页。

2.司法活动资源的单一性

法官在特定的审限内面对具体案件所归纳出来的裁判规则适用的范围有限，随着社会的发展和新情况、新问题的出现，需要以后的裁判来不断地补充完善。“通常情况下，在最终形成抽象的一般规则之前，这一表述要依据新的裁决不止一次地进行修改。”〔24〕[美]霍姆斯：《法律的生命在于经验》，明辉译，清华大学出版社2007年版，第23页。毕竟单一的案件所能反映的问题是有限的，不能苛求处于当时社会文化、价值取向、法律观念等背景下的法官，在解决具体案件时，还要考虑作出的判决能够完全适用于未来不同社会背景下的案件，即使是同类案件。与之相反，立法是更为严肃、谨慎的活动，需要经过立项、起草、提案、审议、汇报、表决、报批、公布等一系列的复杂程序。立法者还可通过听证会、座谈会、论证会等多种形式，在专家们的帮助下，对所有法律条文逐一进行长时间的充分思考、详细论证，最终制定出来的法律是较为周密的。立法者受到的制约较少，立法对事物的规制往往是抽象的，所以在适用范围上也更为广阔。

因此，指导性案例基于其自身的局限性，无法在效力上等同于制定法。即使是在英美法律体系下，司法先例也是法律的正式渊源。但是，法律规则的结构是开放性的，后审理案件的法院可以修改前审理案例法官制定的规则，对该规则创设一些例外，或宣布某个早期判例完全无效等，而法官却没有修正法律文本的权力。所以，同先例相比，制定法享有优先权。

四、现实国情下案例指导效力的选择

（一）成文法体制下指导性案例不具备法律渊源的准入条件

我国是成文法国家，法官的主要职能是解决纠纷。即使在法官解决纠纷的过程中，在特定情形下需要确立法律规则，其确立的模式也属于“副产品模式”，确立的规则只是解决纠纷的附带品。该法律规则主要着眼于当下的案件和当事人，不能超出这个限度，而不像“充实模式”中的法官可超出解决眼下纠纷的必要限度创制一般性法律规则，履行发展一定法律体系的职能。〔25〕“ 副产品模式”(the by-product model)和“充实模式”(the enrichment model)是艾森伯格提出的法院发挥确立法律规则的职能时的两种可能模式。同前引〔20〕，迈尔文·艾隆·艾森伯格书，第7页。

由于有相当规模和不同等级的法律规范性文件，法官在审理案件时首先会适用权威性法律渊源。当出现法律空白、冲突、含义不明确等情形时，法官根据立法意图、法律精神、专家主流观点等作出自己的判断。该判断主要以解决当下的纠纷为目的，发展法律体系并非其主动思考的内容和必要的职能。

只有针对相类似的问题作出了基本相同的判决，并且持续了一段时间，经过了实践的检验，通过征求立法机关、法学家、相关部门，甚至群众意见，得到了法律界内外的相当充分的承认后，这项法律规则才有可能上升为法律或司法解释，从而得到普遍适用。但这些连续的判决只是法官或者基于节约司法资源的考虑，或者确实是发现了共同的真理，而采取的相同的抉择，并不是强制性适用的产物。

（二）归纳性思维方式和判例意识匮乏提供不了判例化改造的土壤

我国法官的法律推理习惯于三段论式的演绎推理方式。首先寻找正式法律渊源和非正式法律渊源的相关规定作为大前提，然后适用于特定的案件事实这一小前提，最终得出相应的法律结论。

“先判决案件，再确立规则，是普通法价值之所在”，〔26〕同前引〔24〕，霍姆斯书，第 23 页。普通法国家的法官实际上兼用了归纳推理和演绎推理两种分析推理的方式。首先，通过对一系列特殊案例中所呈现出来的相同要素的归纳，凝炼出一般性的法律规则。其次，审理日后案件的法官则将这些具有法律拘束力的规则，运用演绎推理的方式适用于其所审理的诉讼案件的事实之上。这种演绎推理和成文法国家的演绎推理还是有所区别的。法官可以扩大或限制规则的适用范围，可以为规则设置某些例外情形，可以因规则不符合社会福利或正义要求而将其废止，这种境况下的演绎推理的作用是受限的。

长久以来，法官一直遵循从一般到特殊的审案模式，很少埋头翻阅生效判决。只有在遇到法律没有明文规定、法律之间相互冲突、法律条文含义不明等疑难、复杂案件时，法官才会主动寻找类似案件的判决，但仍然可以作出与类似案件不同的处理结果。如果赋予案例以法律渊源的地位，法官在司法实践中将一时无法接受。普通法国家中有一套成熟的区别技术，将待审案件中的事实和法律问题与先例进行比较，得出异同，然后决定该先例是否适用于本案。这项技术有效地弥补了遵循先例原则的僵化和保守。而在缺乏这项技术支撑的情况下，在我国强行引入判例法，未免有失谨慎。

（三）司法解释的功能及产生过程决定“以例入律”的不可取性

有学者主张建立以判例为主要形式的司法解释体制，避免目前司法解释事前解释和抽象解释的弊端，但笔者认为这种做法并不可取。

首先，这种做法和判例化改造的做法相类似，只是将判例冠以司法解释的名号而已。因为司法解释也属于补充性的、解释性的辅助法律渊源。指导性案例并不具备上升为法律渊源的资质，我国也缺乏判例法实施的相关配套制度。

其次，判例和司法解释都具有统一法律适用的功能，但二者的功能并不重合。司法解释是法院在审判工作中具体应用法律问题的解释，是在成文法范围内的展开。法官不得在无任何法律依据的情况下依据自己的理解设定法律规则。但判例很可能面对的是新类型案件，是成文法尚未触及的领域，法官基于“不得拒绝裁判”的职责必须作出判决，其阐释的裁判规则带有一定创设性。因此，将判例纳入到司法解释之中有混淆司法解释的功能之嫌。

再次，司法解释和法律一样，制定过程较为繁琐。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，送审稿必须报送全国人民代表大会相关专门委员会或者全国人民代表大会常务委员会相关工作部门征求意见。而判例的优势在于能够高效地对审判实践中出现的新型、疑难、复杂案件作出回应，虽然最终能发挥约束效力的判例也需经过审核和确认，但如果控制在法院系统内部，可以省却和其他单位的协调环节，能更及时地发挥指导审判的效用。所以“以例入律”的观点无论是对司法解释或判例来说，都将背离或者消减彼此的功能，无法达到组合的最优化。

（四）指导性案例的效力完善

我国不宜采用普通法国家的判例法制度，但可以借鉴德国的做法，赋予指导性案例事实上的约束力。法官可以作为判决理由阐述，但不得在判决主文中作为法律依据引用。如果法院在审理类似案件时作出与指导性案例不同的判决结果，当事人可以以此为由上诉、抗诉或申请再审，上级法院应当予以撤销，依法改判。

最高人民法院在正式文件中虽然赋予了指导性案例“应当参照”的效力，但是没有规定不予参照的法律后果，没有明确是否可以作为改判的法定理由，仅仅在官方讲话中一笔带过，是造成目前指导性案例适用情况不甚理想的“硬伤”。有学者通过实证分析发现，我国指导性案例处于一个鲜见参照的境地，“其一，整体参照率极低，实际被参照的指导性案例不到三成……其二，参照所涉省域有限……其三，参照多见于中级人民法院和基层人民法院，鲜见于高级人民法院，未见于最高人民法院。”〔27〕向力：《从鲜见参照到常规参照——基于指导性案例参照情况的实证分析》，载《法商研究》2016年第5期。从扩大指导性案例的影响力，发挥其事实上的约束力方面考虑，笔者建议在正式规范性文件甚至三大诉讼法中明确不予参照的法律后果。最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》第16条规定赋予了检察委员会或者检察长对背离指导性案例处理决定的否决权，而我国上级法院可以审查下级法院个案的事实认定和法律适用，可以通过“改判”的方式对案件产生实质性的影响，这为通过审级上的纠错功能，运用司法自身的运行机制达到遵循先例的效果提供了制度支持。

如果待决案件对于与指导性案例类似的法律问题适用了不同的法律规则，并且没有进行充分的说理，则构成法律适用错误，应当由二审法院或者审判监督法院依据《民事诉讼法》第170条第1款第二项后段和第207条，《刑事诉讼法》第225条第1款第二项，或《行政诉讼法》第89条第1款第二项后段直接改判。这也符合最高人民法院相关部门负责人对指导性案例“应当参照”效力的理解：法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由。否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉。”〔28〕蒋安杰：《人民法院实行案例指导制度的意义》，载《法制日报》2011 年1 月30 日。

另外，如果审理类似案件时由于法律适用错误导致原审遗漏了重要的事实争点，也可能构成“认定事实错误”（《民事诉讼法》第170条第1款第二项前段，《行政诉讼法》第89条第1款第二项前段）甚至“认定基本事实不清”（《民事诉讼法》第170条第1款第三项，《刑事诉讼法》第225条第1款第三项，《行政诉讼法》第89条第1款第三项），二审法院或者审判监督法院应当根据具体情况直接改判或者发回重审。〔29〕曹志勋：《论指导性案例的“参照”效力及其裁判技术——基于对已公布的42个民事指导性案例的实质分析》，载《比较法研究》2016年第6期。

在目前实施的指导性案例制度中，具有指导意义的案例并不是一般意义上的生效判决，必须经过一定的编报程序，具有一定的典型性、新颖性、疑难性、复杂性，所归纳提炼的裁判规则是实践经验的总结和升华。这是赋予某些案例指导效力的内在原因。但指导性案例的效力不是绝对的，如果社会条件发生变化，当时确立的法律规则已经不符合时代价值取向，依照指导性案例断案将导致结果的不正义时可以予以推翻，由新的法律规则取而代之。这并不是对正义核心内容的违背，因为“正义”这一概念也是具有时代性的。在任何时候、任何情况下都始终按照同一法律规则行事，是对正义的机械理解，是对法律确定性的盲目追求，是对平等对待的表面维护。“尽管遵循先例增进了时间上的平等……但是正义所关注的，较为严格地说，则是空间上的平等，即按照当代价值判断进行权衡的方法来平等对待两个人或两起情形。”〔30〕同前引〔21〕，博登海默书，第566页。如果置社会的正义和秩序于不顾，固执、僵化地适用指导性案例，无疑是舍本逐末，也与案例指导制度构建的初衷不相吻合。法院也不应拘泥于案例规则的文字，而应关注隐含于其中的法律精神，这才是维护社会秩序和稳定的关键性因素。

结语

案例效力是案例制度的核心问题，从法理角度分析，指导性案例效力应当高于一般案例，但低于制定法。从我国国情来看，成文法传统和演绎型思维方式，使得指导性案例无法获得法律渊源的地位。所谓“指导”就是不具有强制性的普遍约束力，但上级法院可以通过改判或发回重审的制裁方式，达到普遍遵守指导性案例的效果。当然，案例指导制度的完善还需要一系列配套制度的建设，包括裁判文书说理改革、案例教学方法的引进、法官素养的提升等。裁判文书说理的改革关系到指导性案例的生成和适用。对于指导性案例而言，由于不具有正式的法源地位和制度性权威，无法通过自上而下的命令式手段获得遵循，因此裁判文书自身充分全面的说理是其获得自下而上的正当性认可和事实拘束力的基础。在整个指导性案例的体例当中，裁判理由部分是其重心，裁判要点是裁判理由基础上的提炼和概括，二者都是指导性案例中最具参照效力的内容。当法院审理类似案件而偏离指导性案例的裁判规则时，更需要详细而有说服力的裁判说理论证偏离的正当性。鉴于目前司法实践中普遍存在的说理不充分、针对性不强、程序性说理不足等问题，应当区分案件的难易程度，针对复杂、疑难、新型、典型、有争议、有示范价值的案件加强说理，为指导性案例的生成和增强指导性案例在实践运用中的分量奠定基础。而要培养法官学习和运用案例的思维，发挥指导性案例的实际效用，改变目前“指导性案例在各级法官的日常司法实践中的‘事实上没有拘束力’”〔31〕同前引〔1〕，泮伟江文。的现象，则需要改革目前的法学教育和在职法官培训机制，增设案例教学课程，特别是增加指导性案例适用技术与参照技巧的培训。