关于说明书和附图范围界定的讨论

沈雅芬 王庆龙

关于说明书和附图范围界定的讨论

沈雅芬*王庆龙*

现行《专利法》《专利法实施细则》以及司法解释中对说明书和附图的范围存在界定不清的问题，即现行《专利法》《专利法实施细则》和司法解释中部分法条的说明书和附图是包含关系，部分法条的说明书和附图是并列关系，部分法条分别采用“说明书附图”和“说明书文字部分”来表示附图和说明书，表述不一致，直接造成了对《专利法》《专利法实施细则》和司法解释中相关法条理解时的歧义，进一步导致专利申请文件在实质审查阶段完全不同的授权结果，以及专利权在司法阶段完全不同的维权结果。本文对说明书和附图的表述提出了一些建议，以解决其造成的范围界定不清问题。

说明书 附图 范围界定

一、引 言

在现行《专利法》《专利法实施细则》和司法解释中多处出现了对“说明书”“附图”“说明书和附图”“说明书附图”“说明书有附图”以及“说明书文字部分”的相关描述，导致读者在阅读时出现说明书和附图的范围界定不清问题，即无法确定说明书和附图之间的关系，究竟是包含关系，还是并列关系，以及不同表述产生的歧义。

二、说明书与附图为包含关系的法条讨论

在现行《专利法》第26条第3款，《专利法实施细则》第17条第1款第（4）项、第17条第5款、第38条、第39条第（1）项和第40条中均出现了对说明书和附图的相关描述：

《专利法》第26条第3款：说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。

《专利法实施细则》第17条第1款第（4）项规定说明书有附图的，对各幅附图作简要说明。

《专利法实施细则》第17条第5款规定：实用新型专利申请说明书应当有表示要求保护的产品的形状、构造或者其结合的附图。

《专利法实施细则》第38条规定：国务院专利行政部门收到发明或者实用新型专利申请的请求书、说明书（实用新型必须包括附图）和权利要求书，或者外观设计专利申请的请求书、外观设计的图片或者照片和简要说明后，应当明确申请日、给予申请号，并通知申请人。

《专利法实施细则》第39条第（1）项规定：第（1）项发明或者实用新型专利申请缺少请求书、说明书（实用新型无附图）或者权利要求书的，或者外观设计专利申请缺少请求书、图片或者照片、简要说明的。

《专利法实施细则》第40条规定：说明书中写有对附图的说明但无附图或者缺少部分附图的，申请人应当在国务院专利行政部门指定的期限内补交附图或者声明取消对附图的说明。申请人补交附图的，以向国务院专利行政部门提交或者邮寄附图之日为申请日；取消对附图的说明的，保留原申请日。

具体来说，《专利法》第26条第3款中描述了说明书在必要的时候，应当有附图；《专利法实施细则》第17条第1款第（4）项描述了说明书有附图时的情况；《专利法实施细则》第17条第5款描述了实用新型专利申请说明书应当有附图；《专利法实施细则》第38条和第39条第（1）项描述了实用新型的说明书包括附图；《专利法实施细则》第40条描述说明书中无附图的情况；可见上述法条中附图为说明书的一部分，即“说明书”和“附图”是包含关系。

此外，《专利法实施细则》第18条第2款规定：发明或者实用新型说明书文字部分中未提及的附图标记不得在附图中出现，附图中未出现的附图标记不得在说明书文字部分中提及。申请文件中表示同一组成部分的附图标记应当一致。

《专利法实施细则》第18条第2款描述了“说明书文字部分”，可见“说明书”除了文字部分，还包括了附图部分，由此也可推断“说明书”和“附图”是包含关系。

三、说明书与附图为并列关系的法条讨论

在现行《专利法》第59条第1款，《专利法实施细则》第69条第2款、第113条第1款和第121条第2款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释一》）第2条、第3条第1款、第4条和第5条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第4条、第8条第2款、第12条和第13条中均出现了对说明书和附图的相关描述：

《专利法》第59条第1款规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

《专利法实施细则》第69条第2款规定：发明或者实用新型专利的专利权人不得修改专利说明书和附图，外观设计专利的专利权人不得修改图片、照片和简要说明。

《专利法实施细则》第113条第1款规定：申请人发现提交的说明书、权利要求书或者附图中的文字的中文译文存在错误的，可以在下列规定期限内依照原始国际申请文本提出改正。

《专利法实施细则》第121条第2款规定：请求书、说明书、权利要求书、附图和摘要应当分别用阿拉伯数字顺序编号。

《解释一》第2条规定：人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定《专利法》第59条第1款规定的权利要求的内容。

《解释一》第3条第1款规定：人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。

《解释一》第4条规定：对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。

《解释一》第5条规定：对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

《解释二》第4条规定：权利要求书、说明书及附图中的语法、文字、标点、图形、符号等存有歧义，但本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的，人民法院应当根据该唯一理解予以认定。

《解释二》第8条第2款规定：与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。

《解释二》第12条规定：权利要求采用“至少”“不超过”等用语对数值特征进行界定，且本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后认为专利技术方案特别强调该用语对技术特征的限定作用，权利人主张与其不相同的数值特征属于等同特征的，人民法院不予支持。

《解释二》第13条规定：权利人证明专利申请人、专利权人在专利授权确权程序中对权利要求书、说明书及附图的限缩性修改或者陈述被明确否定的，人民法院应当认定该修改或者陈述未导致技术方案的放弃。

以上法条可以确定：附图和说明书是并列的两个部分。具体来说，《专利法》第59条第1款描述了说明书及附图的情况；《专利法实施细则》第69条第2款和第121条第2款描述了说明书和附图的情况；《专利法实施细则》第113条第1款描述了说明书或者附图的情况；《解释一》第2条、第3条第1款、第4条,《解释二》第4条、第8条第2款、第12条、第13条均描述了说明书及附图的情况；《解释一》第5条描述了说明书或附图的情况。可见上述法条中附图和说明书是并列的两个部分，即说明书和附图是并列关系。

四、说明书或附图表述不一致的法条讨论

在现行《专利法》《专利法实施细则》和司法解释中，不论说明书和附图是包含关系，还是并列关系，多数情况下对说明书和附图的表述是独立且一致的，即说明书采用“说明书”的表述，附图采用“附图”的表述。

但是，在《专利法实施细则》第19条第4款和第18条第2款中出现了说明书或附图表述不一致的情况：

《专利法实施细则》第19条第4款规定：权利要求中的技术特征可以引用说明书附图中相应的标记，该标记应当放在相应的技术特征后并置于括号内，便于理解权利要求。附图标记不得解释为对权利要求的限制。

《专利法实施细则》第18条第2款规定：发明或者实用新型说明书文字部分中未提及的附图标记不得在附图中出现，附图中未出现的附图标记不得在说明书文字部分中提及。申请文件中表示同一组成部分的附图标记应当一致。

具体地，在《专利法实施细则》第19条第4款中出现了“说明书附图”的表述，此处的“说明书附图”显然仅是表示附图，并不涉及说明书的含义；《专利法实施细则》第18条第2款中出现了“说明书文字部分”的表述，根据内容可推断此处的“说明书文字部分”仅表示说明书部分，不包括附图，因此造成了说明书或附图表述不一致的问题。

五、说明书和附图的范围界定问题导致法条理解歧义

现行《专利法》《专利法实施细则》和司法解释中说明书和附图是包含关系，还是并列关系，以及其表述的不一致将直接导致对部分重要法条的理解产生歧义。

（一）对《专利法》第26条第4款的理解

《专利法》第26条第4款：权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

在《专利法》第26条第4款中描述了“权利要求书应当以说明书为依据”，如果此处的“说明书”中包含附图，则说明附图也能对权利要求书进行解释和说明；如果此处的“说明书”中不包含附图，则说明附图无法对权利要求书进行解释和说明。

举例来说，在部分专利申请文件中，说明书的文字部分可能无法对权利要求书进行完整的说明，而附图能够对说明书的文字部分无法说明的部分进行补充说明，克服权利要求书未以说明书为依据的问题。在这种情况下，“说明书”和“附图”是包含关系还是并列关系将直接影响专利申请文件的授权。因此，必须明确说明书和附图的关系。

（二）对《专利法》第33条的理解

《专利法》第33条规定：申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。

在《专利法》第33条中描述了对专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，如果此处的“说明书”中包含附图，则说明能够依据附图对专利申请文件进行修改；如果此处的“说明书”中不包含附图，则说明不能够依据附图对专利申请文件进行修改。

举例来说，在部分专利申请文件中，附图中记载了部分技术特征未在说明书的文字部分记载，而这个技术特征能够直接影响专利申请文件的授权，如果《专利法》第33条中的说明书中包含附图，则可以将该技术特征加入权利要求书中；否则无法根据附图中的该特征来修改权利要求书。在这种情况下，说明书和附图是包含关系还是并列关系也能直接影响专利文件的授权。因此，必须明确说明书和附图的关系。

（三）对《解释一》第6条的理解

《解释一》第6条规定：专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

在《解释一》第6条中描述了在专利授权或者无效宣告程序中，人民法院不支持对说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案再次纳入专利权保护范围，但是并未提及附图。如果此处的“说明书”中包含附图，则人民法院同样不支持对附图的修改或者意见陈述而放弃的技术方案再次纳入专利权保护范围；如果此处的“说明书”中不包含附图，则说明人民法院并未限定不允许对附图的修改或者意见陈述而放弃的技术方案再次纳入专利权保护范围，即人民法院允许对附图的修改或者意见陈述而放弃的技术方案再次纳入专利权保护范围。

举例来说，专利权人在无效宣告程序的意见陈述中放弃了附图中的部分技术方案，后来又想将放弃的技术方案重新纳入专利权保护范围。如果《解释一》第6条中的说明书中包含附图，则人民法院不允许将此附图中放弃的技术方案重新纳入专利权保护范围，否则允许将此附图中放弃的技术方案重新纳入专利权保护范围。在这种情况下，说明书和附图是包含关系还是并列关系也能直接影响专利权的维持或无效。因此，必须明确说明书和附图的关系。

六、对说明书和附图的修改建议

鉴于现行《专利法》《专利法实施细则》和司法解释中对说明书和附图的关系及表述存在不清楚的情况，即部分法条可推断说明书和附图是包含关系，部分法条可推断说明书和附图是并列关系，同时还存在说明书附图和说明书文字部分等表述不一致的情况，建议统一表述，明确两者的关系。

在多数法条中，说明书和附图是包含关系，因此建议将说明书分为“说明书文字部分”和“说明书附图”，“说明书文字部分”表示说明书中的文字记载内容，“说明书附图”表示说明书中的附图部分，即明确了说明书和说明书附图的包含关系，也统一了两部分的表述，不会引发歧义。

针对本文第二部分中涉及的《专利法》第26条第3款、《专利法实施细则》第17条第1款第（4）项、第17条第5款、第38条、第39条（1）项和第40条的修改，可以将附图修改为说明书附图。

针对本文第三部分中涉及《专利法》第59条第1款、《专利法实施细则》第69条第2款、第113条第1款和第121条第2款、《解释一》第2条、第3条第1款、第4条和第5条、《解释二》第4条、第4条第2款、第12条和第13条的修改，可以将说明书修改为“说明书文字部分”，附图修改为“说明书附图”。

而针对本文第四部分中涉及《专利法实施细则》第19条第4款和第18条第2款则无需做修改。

相应地，对《专利审查指南》（2010版）中相关的表述进行对应修改，以统一“说明书文字部分”和“说明书附图”的表述，明确两者的关系。

七、结 语

本文总结了现行的《专利法》《专利法实施细则》和司法解释中对“说明书”和“附图”关系混乱、表述不一致的法条；探讨了这种关系混乱、表述不一致的情况会对部分重要法条的理解产生完全不同的结果，从而直接影响实质审查阶段对专利申请文件的授权，以及专利权在司法阶段完全不同的维权结果；并对现有的说明书和附图的表述提出了建议，将说明书分为“说明书文字部分”和“说明书附图”，明确两者的关系，统一两者的表述，将两者的范围界定清楚，避免引发歧义。

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