对养生馆卫生监督中的法律适用难题的探讨

陈步卿

江苏省南通市卫生监督所，江苏南通 226006

对养生馆卫生监督中的法律适用难题的探讨

陈步卿

江苏省南通市卫生监督所，江苏南通 226006

鉴于养生馆这类新型场所公共卫生和医疗卫生监督管理方面局限性明显，该研究具体分析了养生场所的类型并分类对在养生馆卫生监督中的诸多法律适用问题进行探讨。力图为卫生监督人员在执法过程中的遇到上述问题时提供借鉴，以完善该方面项目活动的监管过程，为大众的卫生安全问题提供一定程度的保障，进而促进养生市场健康积极发展。

养生馆；卫生监督管理对象；法律适用；医疗美容

随着近年来国家经济水平的快速提升，大众的消费水平也呈现明显上升趋势，部分民众对自身的保养护理投入力度加大，养生健康热潮逐渐流行，养生馆应运而生。养生馆是人们对提供理疗、保健、经络养生、香熏SPA、美容美体、按摩养生、中医养生、足浴等服务项目的场所的统称。养生行业的新兴时间短暂，发展迅速，但因其界定和归属问题仍未完全解决，诸多法律条规的适用性仍需探索，因此给公共卫生监督工作带来了很多的难题，包括虚假广告泛滥、养生场所环境不达标、工作人员健康状况未做要求等多方面均可能存在违法行为。该文中探讨了新兴类养生馆（主要为老年理疗养生馆、中医按摩养生馆和美容养生馆）卫生监督中的一些法律适用性及条例实际应用问题，并在此基础上给出了五点建议。

1 养生馆性质界定和纳入卫生监督管理对象问题

对于养生馆性质界定：工商、卫生、药监有关行政部门并无“养生馆”这项许可审批名目，实际上就是经营者对其店名的一种广告包装宣传。养生馆概念炒作其实就是一种迎合目前消费者健康养生愿望的营销广告策略。目前市面上的这些所谓“养生馆”只有极少数是取得《医疗机构执业许可证》的正规医疗美容机构，多数养生馆无《医疗机构执业许可证》，而在工商部门登记经营项目通常涉及以下提及的一项或几项：一般按摩、保健品零售、健康信息咨询服务、一般生活美容服务。其实养生馆是新型公共场所。

2 是否为卫生监督管理对象

单从“养生馆”这字面上来看，其和按摩室、棋牌室、网咖等其它新兴的场所一样并不在《公共场所卫生管理条例》所调整的范围。公共场所种类仍维持原法规规定的7类28种，监管局限性突显。正因为这样明显的局限性存在，因此在大众中埋下隐患伏笔的由这类新兴场所引起的某些因卫生条件不够所造成的流行病、传染病等对处于公共区域的群众身体健康存在威胁[1]。若此类缺少管制的场所其工作环境包括室内空气、水源质量及工具设备均无任何监督控制管理，其工作人员健康检查方面无任何要求，则养生馆内的医疗卫生隐患会更让人头疼。

卫生监督管理对象界定应不但以法律法规为基础，同时也要以实际情况为依托。国家出台的卫生方面监督的法律法规其组织框架往往是宏观大方向指导原则，但很多细节及实际状况未进行深入探讨，因此面对不同的实际问题需要因事而异，制定不同的方案以解决存在一定模糊界限的无法直接判定的中间地带。而如何从实际情况考虑，以专业的态度制定不同的实用性和适用性均较好的方案，划定合理的分界或分区，结合管理区域具体卫生情况、分析其发展前景及引发卫生隐患的风险系数，则显得尤为重要[2]。

故笔者认为养生馆存在的较大公共卫生和医疗卫生风险，现状不容乐观，将养生馆界定为卫生监督管理对象是合理而十分必要的。

3 具体探讨在对存在违法违规行为较普遍的三种养生馆(老年理疗养生馆、中医按摩养生馆、美容养生馆)卫生监督中易遇到的法律适用难题

3.1 老年理疗养生馆

第一种是老年理疗养生馆，这些店面大多不大，开办在老小区，市场等中老年人居住生活较密集的地段，纷纷打着免费健康体检、健康普查的旗号，为市民免费检测血压、血糖、骨密度等，提供免费理疗体验和宣称其仪器产品可治疗多类疾病，引得老年人趋之若鹜。这类养生馆其实是通过这些新型多样的营销手段来向老年人推销保健品甚至无照经营医疗器械销售的小商店。在工商部门营业执照上的登记经营项目通常为：保健品零售、健康信息咨询。主要存在以下几种涉嫌违反卫生法律法规的行为的法律适用问题。

3.1.1 对通过大量广告宣传可治疗疾病行为的处罚依据对这类行为（如广告宣传使用其产品理疗可治愈多种疾病），可按《医疗广告管理办法》中第二条规定执行：未取得《医疗机构执业许可证》的单位、机构或组织自主宣传医疗广告的，按非法行医处罚。

3.1.2 使用医疗器械开展 “免费理疗”活动的定性问题该研究认为该行为确属诊疗活动，按非法行医轮处。理由是：2004年11月11日《卫生部关于对使用医疗器械开展理疗活动有关定性问题的批复》（卫医发〔2004〕373号）中解答为：《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，“理疗”属于诊疗活动。据《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位或个人在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下不能进行诊疗活动，否则按非法行医处理。

不难得出：以促销盈利为最终目的而使用医疗器械开展“免费理疗”活动的行为属于诊疗活动，任何单位和个人未取得《医疗机构执业许可证》开展免费理疗的行为都是非法行医行为，必须按非法行医论处。

另外开展“免费理疗”的人员也必须取得《医师执业证书》后才可从事相应的指导医疗工作。

而对于此种养生馆内可能同时存在的虚假宣传，雇佣一批“现身说法”的帮忙宣传其神奇疗效的“医托”、无证销售医疗器械等行为需要联合工商、公安、食药监等部门的同步监管。

3.2 中医按摩养生馆

第二种是中医按摩养生馆，主要打着中医旗号来宣传招揽顾客，该类店除提供一般按摩外，往往还为顾客提供传统的中医“刮痧”“拔罐”、艾灸乃至针灸。而这类养生馆的工商部门营业执照上的登记经营项目通常为：一般按摩。对这类养生馆监管主要存在的就是推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动是否属于医疗活动的认定问题。

2005年9月5日发布的《卫生部、国家中医药管理局关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》阐明：①医疗活动不能在医疗机构以外场所进行，其中推拿、刮痧、按摩等以医疗理论和辅助诊断为基础、以缓解病情或治疗病痛为目标、以行业治疗规范为指导准则的服务项目可认定为类属医疗活动之中。②医疗机构内部具有从业资格或经培训可上岗的工作人员可负责推拿、刮痧、按摩等项目的实施，但未经培训或无从业资格的机构人员及非该机构的其他无关人员均不得参与这些项目的实施。③推拿、刮痧、按摩等项目的举办和实施若在非医疗机构进行，其机构名、项目名及各类宣传介绍单中均不能加入“中医”“治疗”“疗效”“医疗”等词语，与疾病相关的专业名词也不得出现在内，所有宣传介绍均不能涉及与中医、疗效效果相关内容。

因此，以医疗理论和辅助诊断为基础、以缓解病情或治疗病痛为目标、以行业治疗规范为指导准则是判断推拿、刮痧、按摩等项目活动是否能够划入医疗活动的依据，若满足这些依据指标，且从业人员具展开项目资格，则可判定为该机构正常施展医疗活动，无非法行医行为；若该机构为非医疗机构，则可按《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定和《医疗机构管理条例》第四十四条规定依法执行非法行医处罚。而不满足上述判定划入医疗活动依据的机构实施推拿、刮痧、按摩等项目，不能直接判定为非法行医，即使使用与疾病相关的专业名词或宣传介绍中涉及与中医、疗效效果相关内容，也应按其违规行为要求责令改正。

但以下文件的出炉似乎又与上述通知精神不符。

2009年12月11日，卫生部通过印发《医疗美容项目分级管理目录》（以下简称《目录》），进一步在医疗美容方面加以具体细化，而将中医推拿美容技术（头面部美容经穴按摩技术、躯体和四肢其他部位美容推拿技术、足部美容按摩术）、灸术（艾炷灸、艾条灸等）、拔罐术、刮痧疗法术均纳入《目录》中的美容中医科项目[3]。那据此，是否就又应当推定上述所有项目的展开均归入医疗美容实施中，而若无《医疗机构执业许可证》并进行核实登记的机构，是否就无法对这些项目展开实施呢？

笔者觉得这问题还是有待商榷的，仔细查看2009年12月11日《医疗美容项目分级管理目录》具体项通知（卫办医政发〔2009〕220号）中发现：各省、各自治区及不同直辖市卫生厅局参照执行《医疗美容项目分级管理目录》时，可参考当地具体情况对医疗美容方面项目和项目分级进行适当调整，并进行严格管理，以保证医疗安全。

从中可见其实目录制定者们也默认了由于其部分通知及规定的制定和部分实际情况具有脱节之处，少数甚至达到严重矛盾的地步。部分项目如按摩、艾灸、刮痧、拔罐等按规定划入医疗美容内，由于现今经济发展速度快，人民收入不断提高，在医疗美容上的资金投入呈现上升趋势，故而卫生条件、从业人员技术质量、服务质量等方面指标良莠不齐的医疗美容场所和机构也呈现增长趋势，但良莠不齐的不同条件场所大部分均未达到其该有的经营资质。大众需求、机构场所条件和法规定律较难达到一致，故而在目录执行要求上有所妥协，认为各地在执行过程中可根据各项目的医疗安全来确定适当调整监管的范围和重点，主观出发点是好的，但各地如何评估这许多未分级的医疗美容的项目的安全风险，且这项工程浩大，各省都来具体评价是否是一种资源浪费，表面上时目录执行时是考虑到各地具体美容项目开展和发展情况及监管环境的不同，避免一刀切式的武断，但制定者们是否深刻考量过我国现在的国情，市场经济的迅猛发展、城市化的大步推进，大量人员流通早已跨过一省一市的束缚，而且各地的执行落实细则迟迟未能出台且进度参差不齐,如果以上美容项目开展过程中发生跨省医疗纠纷该怎样适用法律，对全国范围的监管对象，法律规制都不一致，如何能有效保障全社会公民的健康权利呢？在解决我国的医疗美容纠纷时都难有完善的法规保障，可想而知我国公民每年在境外发生的医疗美容纠纷当然就更加投诉无门了。全国户籍制度都在改革，医疗美容法律法规的完善情况是否未进反退呢？

笔者认为：《医疗美容项目分级管理目录》的发布目的就是为了消除一些项目法律定性的模棱两可，而其中规定的“可以根据本地实际对医疗美容项目和项目分级进行适当调整”却增加了法律法规的不确定性，使可操作性和权威性大打折扣，使卫生监督员在实际工作中陷入无所适从的尴尬境地，似乎违背了制定的初衷。

3.3 美容养生馆

还有一种是美容养生馆，这类养生馆装修格调高雅，宣扬为顾客提供国医，汉方和现代技术融合的手段养生，除开展第二类按摩 “刮痧”“拔罐”、艾灸外，还提供药膳、药浴、火疗、人体各脏器养生排毒等名目繁多的服务项目专门针对男士和幼儿的养生项目也不断推出。开双眼皮、隆鼻、隆胸等无争议的医疗美容技术也在此暗地开展。这类养生馆通常取得了《公共场所卫生许可证》，在工商登记经营项目为：一般生活美容服务或是非创伤性美容服务（不含医疗美容）。

该类养生馆（生活美容机构）违法开展医疗美容项目问题比较突出。目前在法律适用上存在争议的问题主要有还是“三文”技术和纹身项目的归属问题。

3.3.1 关于“三文”技术（文眉、文眼线、文唇）的归属问题将“三文”技术划入美容界，亦或归至医学界，仍属于一个有争议性的瞩目问题。

2002年卫生部就已经发布《医疗美容服务管理办法》，其中明确将文饰、永久性脱毛、针灸、穿耳孔等多个方面划入医疗美容中，但是劳动社厅方面于2000年出台的《美容师国家职业标准》(14号文)却一直留有该部分内容，并未进行删减处理，因而这一争议性议题尚未处置妥当。而文眉、文唇和文眼线三项技术曾划至《医疗美容项目》（试行），直至2009年底颁布《医疗美容项目分级管理目录》，发现“三文”技术并未被归入，因此这一疑虑议题至今尚存疑问。

3.3.2 纹身的归属问题 而对于纹身项目，参照《医疗美容服务管理办法》对医疗美容的详细解释，其认为无论借助医疗器械、内服外用药物还是及手术方法，发生对身体任何部位包括面部、四肢等修复、重塑、微调过程造成侵入及创伤甚至改造的技术手段，这些技术方法的运用均属医疗美容范畴。卫生部2009发布的293号文件《关于纹身不纳入医疗美容项目管理的批复》明确指示：纹身技术不归属医疗美容方面项目进行管理。除此之外，公共场所卫生方面也未对纹身技术和各类纹身相关项目进行监督管理，因此纹身类项目的展开未有公共部门或卫生部门介入，经营机构自身即可实施纹身活动，其可能导致交叉感染的高风险是埋藏于内的安全隐患[4]。

笔者认为卫生行政部门有必要对“三文”和纹身等美容技术做出详细规定，并明确其归属划分，以利于对该方面市场活动进行监督管理，为大众的卫生安全问题提供一定程度的保障，进而促进该方面市场积极发展。

4 建议

①创新公众健康教育方式方法；②明确界定养生馆为卫生监督管理对象，进一步修改并完善相关法律法规；③充分发挥行业自律作用；④重视部门间的协调合作；⑤要加大对养生馆的卫生监督力度。

[1]中华人民共和国卫生部.公共场所,化妆品,饮用水卫生监督[M].北京:法律出版社,2007:16.

[2]谢洪彬,胡兵,张蓓蕾,等.卫生监督管理对象界定规则研究现状及思路[J].中国卫生监督杂志,2015(1):40-42.

[3]中华人民共和国卫生部.医疗美容项目分级管理目录[S].2009.

[4]中华人民共和国卫生部.关于纹身不纳入医疗美容项目管理的批复[S].2009.

D922.11

A

1672-5654（2017）07（c）-0186-03

10.16659/j.cnki.1672-5654.2017.21.186

2017-04-29）

陈步卿（1987-），男，江苏如皋人，本科，卫生管理师，研究方向：医疗卫生监督。