基层法院量刑规范化改革的检视与修正*——以法官量刑思维的转变为视角

严剑飞，陈思佳

基层法院量刑规范化改革的检视与修正*
——以法官量刑思维的转变为视角

严剑飞，陈思佳

立足于司法实践，从法院、检察院、法官、被告人四个角度，对量刑规范化的改革效果进行更为广泛深入的实证研究，并对改革过程中出现的问题进行梳理和剖析，进而对量刑规范化的价值理念进行修正。在此基础上，以法官量刑思维的转变为视角，提出在量刑过程中运用“由刑及罪”逆向思维的观点，通过“以刑寻据”、“以刑定档”、“以刑制罪”三种模式来解决量刑规范化下仍存在的量刑偏差问题。为确保“由刑及罪”逆向思维的正当运用，对该思维进行了合理规制：在运用“由刑及罪”逆向思维的过程中，不得违背罪刑法定原则。“由刑及罪”的逆向思维是对先定罪后量刑传统裁判思维的有益补充，是基于司法实践的实际需要，对量刑过程中的正向思维和逆向思维进行优化整合。

量刑规范化；合法性；合理性；由刑及罪

引 言

自2010年10月1日最高人民法院在全国法院系统全面试行量刑规范化至今，量刑规范化改革已开展五年有余。最高人民法院于2008年开始在部分地区的中级法院和基层法院试点量刑规范化改革，并将其作为深化司法改革的十项任务之一纳入《人民法院第三个五年改革纲要》；2009年在全国法院范围内指定120多家法院开展量刑规范化试点工作；2010年10月1日颁布《人民法院量刑指导意见(试行)》(下称《量刑指导意见》)在全国法院全面试行；2014年1月1日起在全国法院全面实施量刑规范化。改革的全面推行，标志着量刑规范化作为中国刑事司法的常态性制度得以确立并实践。本文从司法实务的角度出发，对量刑规范化的改革效果进行更为广泛深入的实证研究，并对改革过程中出现的问题进行梳理和剖析，进而以法官量刑思维的转变为视角，提出具体构建和完善的设想，以期更好地实现改革的目标。

一、检视：量刑规范化之实践样态

(一)法院量刑规范化总体实施情况

笔者以Y法院作为观察样本，Y法院于2009年5月被G高院确定为全省4家量刑规范化试点法院之一*量刑规范化主要规范十五种常见犯罪判处有期徒刑、拘役的案件，基本占全国法院审结的一审案件的90%左右，除了上诉案件，全部由基层法院进行审理，因此本文选择基层法院作为研究样本。 选择Y法院的原因：1. Y法院于2009年6月开始试行量刑规范化，是全国第二批开展量刑规范化试点工作的基层法院。因此，Y法院是全国较早开始量刑规范化改革的基层法院之一，积累了丰富的实践经验和实证样本。改革过程中，Y法院创新适用量刑规范化的程序和方法审理的“张氏兄弟绑架救母案”，备受社会关注并取得良好的审判效果。2. Y法院审理的刑事案件数量和案件类型均居全国前列。近五年来年均结案近三千件，法官年均结案超三百件，在全国法院中具有典型性和代表性。。Y法院在试行量刑规范化之前的2008年6月至2009年5月，刑事案件结案数为2 029件，上诉率为5.56%，发改率为1.25%；在试行量刑规范化之后，2009年6月至2010年5月，结案数为2 052件，试点案件结案数为1 074件，上诉率为5.23%，发改率为1.21%；2010年6月至2011年5月，结案数为2 674件，试点案件结案数为1 646件，上诉率为5.12%，发改率为1.13%；2011年6月至2012年5月，结案数为2 478件，试点案件结案数为1 595件，上诉率为5.01%，发改率为1.04%；2012年6月至2013年5月，结案数为3 613件，试点案件结案数为2 512件，上诉率为4.97%，发改率为0.99%；2013年6月至2014年5月，结案数为3 281件，试点案件结案数为2 385件，上诉率为4.65%，发改率为0.78%；2014年6月至2015年5月，结案数为3 541件，试点案件结案数为2 468件，上诉率为4.23%，发改率为0.71%；2015年6月至2016年5月，结案数为3 753件，试点案件结案数为2 791件，上诉率为3.96%，发改率为0.65%。

从2009年6月Y法院开始试行量刑规范化起，在案件数量基本呈上升趋势的情况下，上诉率和发改率呈下降趋势，服判息诉效果明显。

笔者进一步对试点案件中的上诉案件和发改案件进行调查分析后发现，上诉案件中，有接近一半的案件是因量刑原因被上级法院改判或发回重审。笔者经过查阅案卷并向二审经办法官了解改判或发回重审的原因，发现存在少数案件，二审法官认为，案件虽然定性准确，但量刑结果显失公平，为了纠正一审罪责刑不相适应的判决结果，遂决定将案件改判或发回重审。

(二)检察院量刑建议总体实施情况

Y法院开始量刑规范化改革后，Y检察院积极呼应推行量刑建议改革。笔者以Y检察院作为观察样本。2009年6月至2010年5月，试点案件结案数为1 074件，检察院提出量刑建议案件数为805件，采纳率为85.12%，抗诉率为0.21%；2010年6月至2011年5月，试点案件结案数为1 646件，检察院提出量刑建议案件数为1 317件，采纳率为87.01%，抗诉率为0.12%；2011年6月至2012年5月，试点案件结案数为1 595件，检察院提出量刑建议案件数为1 355件，采纳率为88.23%，抗诉率为0.06%；2012年6月至2013年5月，试点案件结案数为2 512件，检察院提出量刑建议案件数为2 345件，采纳率为89.35%，抗诉率为0；2013年6月至2014年5月，试点案件结案数为2 385件，检察院提出量刑建议案件数为2 194件，采纳率为90.67%，抗诉率为0；2014年6月至2015年5月，试点案件结案数为2 468件，检察院提出量刑建议案件数2 243件，采纳率为92.98%，抗诉率为0；2015年6月至2016年5月，试点案件结案数为2 791件，检察院提出量刑建议案件数2 568件，采纳率为94.25%，抗诉率为0。

从2009年6月Y法院开始试行量刑规范化起，Y检察院提出量刑建议的案件数不断增加，采纳率呈上升趋势，抗诉率呈下降趋势，判决结果更易为控辩双方所接受。

笔者进一步对试点案件中没有被采纳量刑建议的案件进行调查分析，发现其中部分案件，法官认为检察院的量刑建议与被告人的罪责不相适应，因此没有采纳；部分案件，法官对检察院指控的情节和罪名进行了取舍和变更，改变了检察院的指控。笔者经过查阅案卷并向经办法官了解改变指控的原因，发现存在少数案件，经办法官认为，如果按照检察院的指控定罪量刑，将会导致罪责刑不相适应，因此通过对情节和罪名进行取舍和变更，使得最终的判决结果罪责刑相适应。

(三)法官对量刑规范化的运用情况

笔者对包括Y法院在内的全省4家量刑规范化试点法院的117名刑事法官进行调查访谈，117名法官均接受调查访谈。其中，36名法官表示，开展量刑规范化后，量刑更加科学、规范；34名法官表示，改变了以往“重定罪轻量刑”的思想；29名法官表示，自由裁量权受到了限制；23名法官表示，使用量刑评议表让自己对量刑结果更有信心；27名法官表示，量刑规范化无法解决所有试点案件的量刑问题；25名法官表示，有部分案件虽然遵循了规范化的要求，但量刑结果并不合理；3名法官表示，和改革前相比变化不大。

开展量刑规范化后，由于量刑规范化引入定量分析法，采用定量分析为主、定性分析为辅的量刑方法，使法官量刑更加科学规范，约束了法官的自由裁量权。法官增强了规范量刑的意识，改变了以往重定罪轻量刑的思想，量刑能力有所提高。但也有部分法官指出，量刑规范化无法解决所有案件的量刑问题，部分案件中，虽然量刑遵循了规范化的要求，但得到的量刑结果并不合理。

笔者进一步对表示“量刑规范化无法解决所有试点案件的量刑问题”以及“虽然遵循了规范化的要求，但量刑结果并不合理”的这部分法官进行调查访谈。他们表示，适用量刑规范化进行量刑，90%以上的案件能够实现罪责刑相适应，只有少部分案件，虽然依法定罪并遵循规范化的要求进行量刑，但却出现罪责刑不相适应的结果。对于这部分案件，大多数法官表示，罪刑设置是立法者的事，在定罪准确的情况下，如果出现罪责刑不相适应的情况，法官也爱莫能助，只能严格依法判决；部分法官表示，会尽量运用量刑情节调整量刑，在无量刑情节或通过量刑情节调整仍罪责刑不相适应的情况下，少部分法官表示，会选择适用其他罪名以调整量刑。他们同时提出，在量刑趋重时可报请最高法院酌定减轻处罚，但由于程序过于严格和繁琐，审判实践中极少适用，且无法解决量刑趋轻的情况。

(四)被告人对量刑规范化的反馈情况

笔者对Y法院100个量刑规范化试点案件的112名被告人进行调查访谈，108名被告人接受调查访谈。其中，53名被告人表示，在法庭上能充分阐述自己的量刑意见；54名被告人表示，庭审中有独立的量刑程序；48名被告人表示，法官量刑清晰，使自己能够明白为什么这么判，自己服从判决；14名被告人表示，判决书中没有详细说明，一些情节不知法官有无考虑；9名被告人表示，自己还有些情节法官没有考虑到；2名被告人表示，判决结果不公平，对判决不服。

量刑规范化将量刑纳入庭审过程，使诉讼各方参与了量刑的举证和辩论，被告人在庭上能够就量刑问题充分阐述意见，量刑公开透明，被告人对量刑过程和量刑结果清楚明白，从而对判决结果更有认同感。但也有少部分被告人提出，判决结果和自己的罪行不相当；有些情节法官没有考虑到；判决书没有说明，不清楚法官是否已经考虑。

笔者进一步对其中表示对量刑有意见的被告人的案件进行调查分析，经过查阅案卷并向经办法官了解裁判理由后发现，其中绝大多数案件，法官定罪准确，量刑合法合理，能够实现罪责刑相适应；但也存在极少数案件，虽然法官定罪准确，并严格依照刑法规定以及遵循规范化的要求进行量刑，但仍然出现了罪责刑不相适应的量刑结果。

综上观之，量刑规范化实施后取得了良好的法律效果和社会效果。然而，尽管司法实践已逐渐从重定罪轻量刑向定罪量刑并重转变，但仍存在定罪量刑无法同步实现正义的情形：判决虽然是依法做出，但仍可能出现量刑不公的结果；法官量刑虽然遵循了规范化的要求，但仍难以避免产生量刑偏差。这是目前量刑规范化改革的主要问题所在，也正是本文积极思变寻求解决之道的逻辑起点。

二、剖析：量刑规范化之实践偏失

量刑公正不仅是“刑事正义的一半工程”，更是“刑事正义的最终结果”*沈永德：《论量刑公正》，中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处主编：《中英量刑问题比较研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第2页。。量刑规范化改革的积极成效已经显现，但伴随着改革推进，尚存在以下突出问题。

(一)酌定情节和量刑规则缺失

《量刑指导意见》涉及与犯罪事实相关的关于对象、身份、数额、手段、后果等量刑情节有66个，与被告人人身危险性、再犯可能性等相关的案发起因、主观恶性、案后表现、前科劣迹等量刑情节有19个。尽管《量刑指导意见》对影响量刑的主要酌定情节和量刑幅度作了精细化规定，但司法实践中各个案件的酌定情节往往不止于此。将人身危险性和社会危害性进行量化，虽为法官量刑提供了有效的方法和手段，规范和约束了法官的自由裁量权，但与此同时，单纯依照标准化、确定化的量刑标准确定刑罚的量刑模式，容易将法官引入照搬照套、机械量刑的误区，使法官拘泥于量刑标准的列举规定，忽略现实案件中不易量化的因素对量刑的影响，未能对影响量刑的各种情节进行全面的分析和考量。这种片面强调规范化、标准化的做法，极可能导致新的量刑不公。现实案件复杂多变，有的情节在案发前无法预测和认识，有的情节则事实上无法量化。实践中很多法官在无法明确未规定的酌定情节应如何确定调节幅度和增减刑罚量时，选择先不做细分，根据得出的宣告刑再利用20%的自由裁量权进行修正*《量刑指导意见》规定，除了法定和酌定量刑情节外，根据案件具体情况可在20%的幅度内调整量刑。。这种做法显然违背量刑规范化设置的初衷，不能体现量刑情节调节基准刑的作用，且在确需调整宣告刑的情况下，20%的调整幅度往往不够用，无法真正起到调整量刑以实现罪责刑相适应的作用。

(二)简单案件和复杂案件混同

量刑规范化为法官量刑提供了有效的手段和方法，使法官能够按图索骥，确定刑期简单明了。在案情简单、性质清楚、重复度高的盗窃、抢夺等简单案件中，法官量刑更是驾轻就熟，且基本都能实现量刑结果公正合理。然而，唯量刑规范论的倾向，使法官致力于表面上的量刑规范，而容易忽视具体个案是否实现了罪责刑相适应。尤其在疑难案件中，容易导致出现判决合乎法理却不合情理的现象，如广受关注的“许霆案”、“天价过路费案”等。规则只能统摄一般的情形，无法保证所有个案的正义。对于常规性案件，只要直接运用教义规则便能轻易解决价值判断的问题；对于难办案件，教义规则与价值判断之间便会形成尖锐的紧张*劳东燕：《刑罚基础的理论展开》，北京：北京大学出版社，2008年，第177页。。个案的复杂性和特殊性、成文法的概括性和滞后性以及司法价值的多元性和难以测度性，使得简单的量刑计算往往不能准确反映司法的应然逻辑，有时反而会误导法官的思维，诱使法官做出与社会普遍正义观相背离的判决。越来越多的疑难案件表明，犯罪构成的符合性判断并非黑白判别，泾渭分明，准确定罪未必就能保证公正量刑。而相对于定罪的准确性和精确性，公众往往更关注量刑的公正性和合理性。疑难案件的量刑，不仅成为检视法官刑事裁判技能的舞台，更成为公众管窥刑事司法是否公正的窗口*周建达：《“以刑定罪”的实践样态及其分析》，《环球法律评论》2015年第1期。。当法官仍以处理简单案件的思维方式对待复杂案件，往往难以作出公正合理的判决。

(三)逻辑推理和经验判断异化

量刑规范化使法官更为有效地借助逻辑推理这一理性方法量刑。然而，这一转变却使量刑从原来完全依赖法官经验的“估堆量刑法”*即法官在法定刑幅度内根据自己的司法实践经验，综合估量出对被告人应判处的刑罚。参见赵秉志：《量刑情节与量刑方法专题整理》，北京：中国人民公安大学出版社，2009年，第90页。走向另一个极端，即过于依赖逻辑推理，完全排斥在量刑中参杂法官个人的经验判断。标准化处理在挤出司法腐败和偏见的同时，会排斥法官基于个案事实和道德良知作出判断的行为*王利荣、张孟东：《记载量刑经验的制度方式——以〈最高人民法院量刑指导意见〉为分析样本》，《人民司法》2012年第23期。。局限于量刑规则的框架内得出量刑结果的方法，虽可排除法官量刑的任意性，但也会使法官过分拘泥于量刑规则的明确化和机械化，以致推导出游离于现实的量刑结果。近年来因量刑问题引发公众质疑的案件，多是由于法官埋首于案件的逻辑推理论证，而忽视了用经验判断检视量刑结果是否合理。如“许霆案”中，法官未能敏锐地意识到该案的特殊性及冲击公众直觉的可能性，导致机械适用法律解决特殊案件。量刑不是纯粹的推理和证明，而是逻辑推理与经验判断相衔接的思维活动。它既须体现一定的法律功能，也须实现一定的社会效果。事实上，即便是改革前的估堆量刑中，量刑结论也绝非法官拍拍脑袋就能得出那么简单，那些长期工作在审判一线的法官的量刑思维是具有相当的逻辑性和合理性的。法官特有的宝贵的量刑经验是在长期的审判实践中形成的,是法官的“无言之知”*[美] 理查德·波斯纳著，苏力译：《法理学问题》，北京：中国政法大学出版社，1994年，第235页。，非逻辑推理所能完全替代。若法官缺乏对案件的经验判断和敏感知觉，被文本主义束缚，那么，“法官将无所作为，从而演变成只知道查阅量刑规则做加减乘除的工具”*王瑞君：《量刑规范化面临的问题与对策构建》，《法学论坛》2010年第1期。。

(四)形式合法和实质合理背离

作为对量刑活动的总要求，“同案同判”具有相当的合理性，能够实现普遍意义上的形式正义，但对个案被告人而言却可能是不正义的。量刑过程的形式合法性无法保证量刑结果的实质合理性。法官的量刑从形式上看是严格按照量刑规则做出的，但实质上由此得出的量刑结果可能并不合理。有限的法律规则无法涵盖社会生活的所有问题，不可能与它所意欲规制和评判的社会现象完全吻合。法律的普遍性在创造一种形式上的公正与平等的同时，无法照顾到个别主体和特殊情境等不同场域下的公平正义诉求*田鹏辉：《论规范化量刑中的变通技术》，《沈阳师范大学学报》2011年第4期。。近年来的争议案件就大都凸显了法理和情理之间的紧张碰撞。如“许霆案”，一审法院判处许霆无期徒刑，这一形式合法的判决却引发公众对该案实质合理的质疑，原因就在于判决割裂了合法与合理的有机关系*潘庸鲁：《法官对社会伦理影响自由裁量权的情结与纠结》，《华中科技大学学报》2012年第1期。。凡是审判经验丰富的法官，无一不曾遇到过量刑合法但量刑结果不合理的内心挣扎和纠结。本来，法官做出与民众意见相左的判断是法治社会司空见惯之事，因为这符合司法独立的内在逻辑*高艳东：《从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析》，《中外法学》2008年第3期。。然而，对于以日常生活为背景并深嵌在民众文化习俗、价值观念中的盗窃、故意伤害等犯罪，民众早已形成基本的法意识和价值观，相较于同案同判的形式正义而言，个案量刑的实质公正更为公众所认同。如果法官机械适用量刑规则，片面追求量刑形式上的规范化而忽视量刑的实质结果是否符合常理常情，那么，合法但不合理的判决将会不断引发公众对法秩序的质疑和抵触。

三、修正：量刑规范化之价值重塑

量刑规范化改革的价值目标是为了约束法官的自由裁量权，消除司法实践中的量刑失衡，最终实现量刑结果的公平正义。为更好地实现改革的价值目标，针对改革中出现的问题，有必要对量刑规范化的价值理念进行修正。

(一)从追求形式正义向实现实质正义转变

同案同判实现了形式正义，但未必实现了个案的实质正义。个案实质正义的判断标准之一是“合理”。合理体现在，量刑结果对被告人而言罪责刑相适应，既未过度亦未不足；合理也表明，个案的量刑结果与相类似案件的量刑结果是大致相同的、均衡的。因此，合理性是量刑公正的实质体现。民众评判案件往往基于一般常理而非法理，关心的往往是被告人被判了多重的刑，而不是被定了什么罪。当判决结果符合民众的一般经验和预期时，民众便会产生认同感，认为法官判决公正。司法实践表明，机械地适用量刑规则，仅恪守法理而忽略案件中的情理和事理，往往难以收获良好的法律效果和社会效果，有时甚至会导致公正的缺失。因此，法官量刑不能仅着眼于形式正义，还要注重实质正义，在罪轻而刑重时做出避重就轻的选择，在罪重而刑轻时做出避轻就重的选择，以实现判决结果合法合理。这既符合罪责刑相适应原则“轻罪轻判，重罪重判，罚当其罪，罪刑相当”的要求，也是宽严相济刑事政策“当宽则宽，当严则严，宽以济严，严以济宽”的应有之义。法官不仅要熟悉法律，还要善解法意和情理；不仅要精通“情理法”，还要兼具“法理情”。合法性是法官公正量刑的基本要求，而真正考验法官水平和能力的是量刑的合理性，后者恰是判决能取得广泛社会认同的关键，也是判决真正实现公平正义的体现。

(二)从机械适用规则向综合利益衡量转变

量刑不是单纯的“刑”的量化，不是简单的“对号入座”。量刑实际上真正需要解决的是如何综合考量和平衡影响刑罚的所有因素，从而得出最公正最适当的刑罚。“法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非机械和草率，会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化的难点和错误。”*[美] 本杰明·卡多佐著，苏力译：《司法过程的性质》，北京：商务印书馆，1998年，第4页。普遍性的量刑规则对差异化的个案并不必然提供良好的解决方案。法官量刑考虑的因素不能局限于量刑规则规定的范围，还应结合案发起因、犯罪动机、被告人主观恶性、人身危险性等具体情况进行综合考量和权衡。量刑规范化不是追求量刑精密化，而是一项在法律价值与社会认知基础上的法律运作改革*黄伯青：《量刑规范化应当避免的几个误区》，《人民司法》2011年第1期。。当前刑事案件数量居高不下，部分犯罪是由城乡矛盾、干群矛盾、民族矛盾等社会矛盾引起的，这些矛盾的形成与我国社会转型期间发展失衡、政策失当、利益分配不均等问题密切相关*田鹏辉：《论规范化量刑中的变通技术》，《沈阳师范大学学报》2011年第4期。。法官以常规性的思维方式很难妥当处理这类案件，尤其是机械化、简单化地对案件做出评判，不仅不能消除矛盾，还可能激化矛盾，引发新的社会冲突。法官必须立足于价值利益多元的背景，对各类案件加以审慎权衡和充分思考，综合运用利益衡平、政策判断、民意考量等方式，深度识别和探究蕴含在案件当中的社会矛盾、利益冲突和对抗实质，在兼顾和平衡各种因素的基础上进行量刑。

(三)从单一逻辑演绎向兼重经验判断转变

法律的生命不在于逻辑而在于经验*[美] 小奥利弗·温德尔·霍姆斯著，冉昊、姚仲秋译：《普通法》，北京：中国政法大学出版社，2006年，第1页。。尊重自然朴素的公平正义的经验判断，较之机械地顺从逻辑推理，可能更符合公平正义。法官应适当放弃逻辑推理与经验判断相互隔绝所获得的科学性和安全性，努力成为将逻辑推理和经验判断兼收并蓄的更能动的裁决者。当法官发现通过逻辑推理得出的量刑结果与依靠经验判断得出的量刑结果大相径庭时，就应该引起高度注意。当包括法官在内的大多数人都感觉量刑结果有失公平时，法官尤其要警惕因机械量刑而偏离公平正义的危险。法官在量刑时有自己所要遵循的思维逻辑和经验法则，事实上，二者并非截然对立不能兼容，同时作用并不会引起审判混乱或判决不公。在逻辑推理的基础上，辅之以法官的经验判断，能够矫正量刑偏差，从而更好地保护量刑的准确性和公正性，使量刑结果趋于合法与合理的理想结合，实现法的形式正义与实质正义完美共存。当然，如果经验判断可能损害司法公正，则必须禁止，否则将重返估堆量刑的旧路。但经验判断所深含的科学性，正是审判实践所欠缺的，需要法官在量刑时适当运用和把握，不能绝对摈弃。只有依靠、信任法官，充分发挥法官的主观能动性，尊重其司法经验和司法感觉，并发挥《量刑指导意见》的引导功能，量刑均衡和量刑规范化的实现才是可以期许的*周光权：《量刑改革与尊重法官的量刑经验》，《人民法院报》2010年11月17日，第6版。。在量刑规范化改革中，强调尊重法官在长期审判实践中形成的量刑经验和量刑感觉，是一种实事求是的态度。

(四)从习惯正向推导向善于逆向思考转变

法官大都习惯遵循先定罪后量刑的思维方式处理案件，对案件进行三段论式的逻辑推理，大前提是法律规定，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。一旦定罪确定了，法定刑也相应明确，宣告刑的自我纠偏和反思功能相对较小。在以“许霆案”为代表的疑难案件中，法官沿用上述思维方式做出的判决却严重背离民众的主流价值观。对被告人如何适用刑罚，法官思考与公众判断常常存在差异。与法官先定罪后量刑不同，民众往往先看量刑再看罪名，量刑才是民众关注的焦点。正是由于法官事先对量刑结果缺乏考量，才导致“许霆案”一审判决广受质疑*杨知文：《司法裁决的后果主义论证》，《法律科学》2009年第3期。。司法实践中的部分案件使法官陷入准确定罪与公正量刑无法兼得的“两难境地”，而立法救济非一朝一夕所能完成，司法解释也常常杯水车薪，这就要求法官不得不担负起克服“正向推导失灵”这一司法难题的重任。法官不能习惯于把一切问题交给立法者，或是消极扮演自动售货机式的角色，而是应正确认识罪刑关系中刑罚对犯罪的反向制约机能，有意识地在裁判中运用“由刑及罪”的逆向思维方式。当法官经由正向推导无法得出公正的量刑结果时，由刑及罪逆向思考，以量刑作为判决的考量和依据，有助于实现判决的合法性与合理性相统一。由刑及罪的思维方式能够弥合规范文本与社会情理的实践断裂，缓和形式理性与实质理性的内在紧张，是为了弥补正向思维方式的不足而采取的一种实践理性。

四、进路：量刑规范化之法官思维的转向

基于上述的调查和分析，我们已经发现量刑规范化改革过程中存在的问题，并对量刑规范化的价值理念进行修正。但现实案件的复杂性远远超过实体量刑标准可能达到的程度，那种希望“无论遇到多复杂的情况都能像查字典一样在法典中检索到现成解决方案”和“法官的作用就像机器，如同自动售货机投入硬币就能出来商品一样，将案情与法条投入法官的大脑就能产生判决结果”*转引自石经海：《量刑思维规律下的量刑方法构建》，《西北政法大学学报》2010年第2期。，均不可能真正实现公正的刑罚裁量。司法实践中，法官即使定罪准确，量刑规范，也仍有部分案件会出现罪责刑不相适应的量刑结果，脱离法官的量刑思维而单纯依靠实体规范无法从根本上解决量刑问题。

在规范量刑的过程中，法官首先遵循的是先定罪后量刑的刑事裁判思维，即先做定罪与否的实质审查，再做如何裁量刑罚的量化分析：先根据犯罪构成要件确定行为是否构成犯罪、构成何种犯罪，再根据已确定罪名的法定刑和量刑情节决定具体适用的刑罚。这一思维方式符合定罪量刑的逻辑思维顺序，能够解决司法实践中的绝大多数案件，可谓实现罪责刑相适应的理想状态。但该思维方式难以解决司法实践中部分案件出现罪责刑不相适应的问题。针对“由罪及刑”这一思维方式的不足，法官可从刑罚的公正性出发，采用“由刑及罪”的思维方式进行思考，从而做出合法合理的量刑结果，实现罪责刑相适应，确保个案既能实现刑罚的功能与目的，又能最大限度地提高量刑的社会认同度。

(一)以刑寻据：酌定情节的充分考量

《量刑指导意见》规定的量刑情节基本都与犯罪事实有关，相对缺乏对犯罪者人格特征和社会特征的充分考虑。事实上，量刑标准亦不可能穷尽每个案件中可以想象的细枝末节。当法官发现严格按照量刑标准量刑会导致罪责刑不相适应时，法官可从刑罚的公正性出发，由刑及罪进行思考：首先考虑应对被告人判处什么样的刑罚是与其罪行相适应的，进而在案件中重新选择其他可能的根据来调整量刑。酌定情节的认定就是影响量刑结果的重要因素和依据。在量刑规范化的具体要求中，虽然酌定情节及其量刑规则有所缺失，但法官在定罪事实和量刑事实的界定、量刑起点和基准刑的确定、量刑情节的适用等方面，仍然有广阔的行使自由裁量权的空间。法官应极力寻找和深入挖掘案件中可能对刑罚产生影响的酌定情节，同时借由行使自由裁量权赋予静态的量刑标准以一定的应变性，通过充分考量酌定情节来调整量刑，从而使被告人最终获得一个更趋合理的量刑结果。法官不应对不同案件中看似相同的酌定情节机械地做出相同的评价，而是应关注个案中被告人及犯罪事实的个别化差异，并尊重常理常情等各种社会因素对个案刑罚的影响，通过充分地、不遗漏地评价酌定情节及其作用，最终做出既符合法理也合乎情理的人性化判决。

(二)以刑定档：量刑档次的适当调整

酌定情节依法只能在法定刑量刑幅度内从轻或从重处罚，在充分考量酌定情节却仍然罪责刑不相适应的情况下，法官同样可以刑罚为起点，运用由刑及罪的逆向思维进一步思考：能否对案件中可能影响量刑档次的法定情节进行取舍，从而选择在其他法定刑幅度内量刑，以实现罪责刑相适应。例如，“入户抢劫”应在有期徒刑十年以上量刑，然而，这在被告人“入户”但危害程度不及普通抢劫的情况下，如果对被告人判处十年以上有期徒刑，明显量刑过重。为使罪责刑相适应，法官应对“户”作较为严格的解释，使被告人的行为被排除在“入户抢劫”的量刑幅度之外，从而在普通抢劫三至十年的幅度内量刑。即当出现罪责刑不相适应的情况时，法官应以法定刑的轻重为参照来实质地理解或解释犯罪构成，从而使被告人得到罪责刑相适应的量刑结果。同理，在认定被告人的犯罪形态时，固然要考虑具体犯罪的犯罪构成特征，同时也要考虑该罪的法定刑强度，为使罪责刑相适应，适当提前或推迟犯罪形态的认定。此外，共同犯罪的主从犯认定往往以分工为标准，对于被告人实施了实行行为但相比主犯明显作用和危害均较小的情况，则应通过区分主从犯来实现各个被告人的罪责刑相适应。在可能存在自首、立功等情节的案件中，应在罪责刑相适应原则的指导下，对自首、立功的认定及从轻、减轻处罚的幅度进行从严或从宽把握。

(三)以刑制罪：适用罪名的选择替换

司法实践中还存在部分案件，即使充分考量酌定情节和适当调整量刑档次，仍然无法实现罪责刑相适应。虽然刑法还规定了酌定减轻处罚，但它无法适用于需要加重处罚的情形，并且由于程序过于严格，司法实践中极少适用。由刑及罪逆向思维的运用，不仅表现为同一罪名中对量刑情节的考量和取舍，还包括对不同罪名的选择。如果法官按照先定罪后量刑的正向思维得出的量刑结果罪责刑不相适应，并且无法通过上述方法调整量刑，则法官可运用由刑及罪的逆向思维更进一步思考：能否通过选择适用其他罪名来实现罪责刑相适应。即在行为应当认定为犯罪的前提下，根据罪责刑相适应原则，首先考虑应对被告人判处何种刑罚，然后根据应判处的刑罚，在不违背罪刑法定原则的基础上，考虑应对被告人适用何种罪名。司法实践中，定罪并非具有绝对唯一性，不同罪名之间可能存在交叉和重合，同一行为也可能触犯不同的法律关系，刑法条文与犯罪行为并非总是一一对应。当被告人的行为同时符合多个犯罪构成时，从刑罚公正性的角度出发，通过以法定刑的轻重为参照来实质地理解或解释犯罪构成，进而在可能选择的多个罪名中选择与应判处的刑罚最相适应的罪名。对于法定刑较重的犯罪，应对犯罪构成作适当的限缩解释，以使轻行为被排除在重法定刑的犯罪构成之外，从而适用轻罪；对于法定刑较轻的犯罪，应对犯罪构成作适当的扩张解释，以使重行为被纳入重法定刑的犯罪构成之内，从而适用重罪。

(四)合理性规制

由刑及罪的逆向思维固然能够解决司法实践中的量刑偏差问题，但若用之不当，则会导致量刑不当甚至量刑不公。为确保法官正当行使，有必要对其进行合理规制。

在运用由刑及罪逆向思维的过程中，法官对犯罪构成所作的实质解释不能违背罪刑法定原则。犯罪行为必须能够与所解释的犯罪构成相吻合，法官不可任意突破犯罪构成的制约，为量刑公正而摆脱刑法教义学的应有束缚*劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断》，《政法论坛》2012年第4期。。唯有在遵循罪刑法定原则的前提下，被告人的行为同时符合此罪和彼罪的犯罪构成，如果适用此罪不能实现罪责刑相适应，而适用彼罪能够实现罪责刑相适应，则选择彼罪进行定罪。由刑及罪逆向思维的正确运用，应当做到既使案件事实与犯罪构成相互符合，又使所定之罪与应担刑责相互均衡，既不违背罪刑法定原则，又能实现罪责刑相适应原则。

由刑及罪的逆向思维契合了司法实践中化解罪刑矛盾、实现个案公正的需要，是囿于先定罪后量刑传统裁判思维的不足而提出的一种有益尝试，是在实质合理性的目标下，运用一种反向的、能动的思维方式对传统裁判思维所进行的有益补充，并非是对传统裁判思维的替代和颠覆。传统的裁判思维符合定罪量刑的逻辑思维顺序，能够解决司法实践中的绝大多数案件，其所具有的逻辑机理，仍应是构建现代刑事裁判思维模式的基石。对于事实清楚、法律明确、结论确定的案件，如果运用传统的裁判思维能够有效解决，则无须采用由刑及罪的逆向思维。由刑及罪的逆向思维主要适用于传统裁判思维难以解决的案件。只有当运用传统的裁判思维进行裁判，却出现罪责刑不相适应时，即罪行轻重与刑罚轻重之间存在巨大反差时，才需要从刑罚的公正性出发，逆向思考酌定情节的运用、量刑档次的调整和适用罪名的选择，从而化解罪行与刑罚之间的冲突。

结 语

量刑规范化堪称“一场法官的自我革命”*罗欣：《从李昌奎案看法律浪漫主义与司法理性之衡平》，《人民检察》2011年第17期。。量刑制度改革的关键是量刑方法的改革和量刑思维的进步。由刑及罪的逆向思维方式并非是理论学者们的书斋玄想之作，而是司法实践自发生成的产物。它不是一种众所周知的显性的司法裁判知识，尚未形成系统性的理论框架，有待司法理论的深入探索和司法实践的反复检验。当前刑法现代化下实现量刑规范化的最佳路径，应是基于司法实践的实际需要，对量刑过程中的正向思维和逆向思维进行优化整合。法官做出的量刑结果应是手工制品，而非机器产品。法官裁判不是被动地对案件套用法律，机械地向社会运送规则，而是能动地适用法律。虽然法律是冷酷的，但我们可以用温暖的方法来处理*李海东：《日本刑事法学者(上)》，北京：法律出版社、东京：成文堂，1995年，第77页。。法官在仰望法律星空的同时，必须脚踏社会现实，在司法实践中一边修正进路，一边踏实前行。

【责任编辑：李青果；责任校对：李青果，张慕华】

2016—09—05

严剑飞，中山大学法学院，广州市白云区人民法院(广州 510410)； 陈思佳，广州市白云区人民法院(广州 510410)。

10.13471/j.cnki.jsysusse.2017.03.020