未休带薪年休假补偿的法律问题研究

岳文可

（广西大学法学院，广西南宁 530004）

未休带薪年休假补偿的法律问题研究

岳文可

（广西大学法学院，广西南宁 530004）

带薪年休假是劳动者的一项重要的权利，但是，劳动者的这一权利一直以来没有得到有效的保护，那么对于未休带薪年假的这些劳动者，其应该享有相应的补偿。法律对未休带薪年休假补偿问题虽然作了规定，但并不具体，所以在现实中很难适用。按照现行的法律法规，劳动者在未休带薪年休假时仅能通过索要年假工资进行经济补偿，并且补偿力度较大，这可能会导致与立法者初衷相反的结果。通过提高立法层次、构建合理制度、完善救济途径等措施来构筑一条适合中国国情的能够解决未休带薪年休假补偿问题的路径。

带薪年休假；休假补偿；法律问题

一、问题的引出

2015年5月，兰州市人社局制定《关于全面落实机关事业单位工作人员带薪年休假制度的实施办法》，该办法规定凡符合年休假条件的工作人员必须休年休假，应休不休的年休假补贴不再发放。此办法一经报道便引起了很多人的讨论，带薪年休假制度这个话题重新占据了新闻的头条，进入公众的视野。2008年1月1日起《职工带薪年休假条例》开始实施，这么多年过去了，它的落实效果并不理想，甚至被人们当做“一纸空文”。党的十八大明确提出构建和谐劳动关系。2015年3月21日中共中央、国务院印发了《关于构建和谐劳动关系的意见》，意见强调，切实保障职工休息休假的权利。完善并落实国家关于职工工作时间、全国年节及纪念日假期、带薪年休假等规定，规范企业实行特殊工时制度的审批管理，督促企业依法安排职工休息休假。在我国经济进入新常态后，如何构建和谐的劳动关系无疑显得特别重要，其中当然包括如何解决带薪年休假问题。带薪年休假如何保障？带薪年休假应休未休的补偿问题如何解决？劳动者未休带薪年休假补偿如何真正获得实现？对于这些问题，我国法律和法规都没有做出完整的规定，在学说上亦无定论。本文将结合我国法律的有关规定以及目前我国在这方面的现状，对未休带薪年休假补偿的问题进行初步探讨，希望能够以一管之见，吸引更多学者关注并参与这个问题的讨论，以找到一条适合我国国情的具有中国特色的带薪年休假法律制度，为构建和谐劳动关系建言献策。

二、带薪年休假的理论认知及法律规定

（一）理论认知

带薪年休假是世界大多数国家和地区实行的一项重要制度，是保障劳动者休息权实现的一种重要途径。可以说在一定程度上带薪休假时间的长短，落实情况的好坏，体现了一个国家对劳动的态度，也成为判断其治理水平的标准。根据国际劳工组织《工资照付年休假公约》（修正，第132号）第二条的规定，所谓带薪休假，是指劳工依照法律规定在工作满一定期限后每年享有保留原职和工资的连续休假。带薪年休假制度的设立是基于肯定劳工过去终年工作所累积的工作压力与身心疲劳，而给予劳动者较长一段时间休闲度假机会，以调剂身心［1］。职工的休息休假权利在追求社会公平正义的同时，对效率的提高也能产生必要的促进作用。当职工对休息休假制度的正义性给予肯定的时候，能激发起他们的主动性和积极性，更加努力地工作，不断提高社会生产力，产生更多的社会价值。在效率和公平正义的平衡互动关系中，真正实现社会主义和谐社会［2］。一方面，休假是劳动者不可损害的权利，而不是福利，所以我们必须予以保障。但是，如果休假期间单位可以依法不支付工资，劳动者就很可能基于生活需要而不得不放弃休假权利，为了避免劳动者休息权的落空，世界大多数国家和地区都通过立法强制规定带薪休假制度。另一方面，带薪年休假制度的设立，能够实现个人和单位的双赢，可以说也维护了单位的利益。休息权是劳动者的一项基本权利，所以带薪年休假制度的设立目的就是为了保障劳动者休息权的实现，劳动者通过休假缓解工作造成的身心疲劳，维持劳动的激情，提升劳动的品质，同时还可以减少因病请假和工伤事故的发生，提高劳动生产率。所以从长远来看，是有利于单位的可持续发展的。除此之外，因带薪年休假的要件之一是需达一年以上年资，如中间离职，对于休假也会产生影响，这在某种程度上亦有阻止劳动者频繁跳槽的考量因素，有助于企业的人力安排和员工的良性交替。因此，虽然法律规定带薪年休假期间劳工未提供劳务，单位却必须继续支付工资。

（二）法律规定

我国《宪法》第四十三条规定:“国家发展劳动者休息和休养的设施，规定劳动者的工作时间和休假制度。”劳动者的休息权作为一项宪法性的权利被确定下来，具有重大意义。但相关的具体规定迟迟没有制定，所以这项基本权利并没有很好地具体落实。带薪年休假的明确规定最早是在1991年6月国务院下发的《关于劳动者休假问题的通知》。1995年的《劳动法》和2006年的《公务员法》也对带薪年休假作了规定，但规定对带薪年休假的主体“劳动者”的概念界定很不清晰，造成现实的可操作性差。很多企业出于眼前利益的考量，很少落实，劳动者对自己休假权的意识也非常淡薄，加上工会的不健全，致使其“自行决定”让休假成为了纸上权利。2008年1月1日起实施的《劳动者带薪年休假条例》（以下简称《条例》）在一定程度上扩大了“劳动者”的范围，使更多的人成为享受年休假的主体，随着新条例的施行而受益，但其关于带薪年休假的规定仍然过于简单，整个条例的内容只有十条，这十条中具体规定带薪年休假的也就五六条，并且带有很强的原则性，具体落实很难。人力资源和社会保障部随后出台的《企业劳动者带薪年休假实施办法》（以下简称《实施办法》），可以看作是对《条例》的具体化，较为详细地规定了带薪年休假制度的有关问题，如规定了带薪年休假天数的折算方法，还有未休带薪年休假补偿的情形及方式等。

三、未休带薪年假补偿的问题分析

带薪年休假制度具有法定性，用人单位不得限制或剥夺劳动者的休假时间。或者换句话说，只要劳动者符合法定条件并且愿意就可以享有相应的休假时间，如果单位没有安排劳动者带薪年休假，就是一种违法行为。但是现实是大量单位并没有落实这项法律规定，并且不同单位其性质差异，落实情况迥异。占中国企业大多数的私营企业的劳动者，多数无法享受带薪年假待遇。未休带薪年假，一部分是因为企业或者单位的原因，另一部分则是劳动者自己自愿放弃。那么问题就来了，劳动者可否处分休假时间呢？笔者认为，劳动者有权处分其休假时间，休息权是宪法法律赋予劳动者的权利，既然是权利，法律就不能强迫劳动者休息。年休假所确定的假期也不能成为劳动者的负担，而是劳动者的利益。劳动者作为理性人，其合理地衡量自身利益而做出的选择，理应受到我们的尊重。在劳动者可以选择休息的情况下仍然要求工作，证明工作对他具有更大的意义，法律没有理由不尊重劳动者的这种选择。如果同意，那么对于未休带薪年假的这些劳动者，其是否应该享有相应的补偿？应当按照怎样的标准向劳动者补偿？这种补偿的性质又是什么？我们国家的法律对此有什么样的规定？

（一）未休带薪年假补偿的法律性质

对于未休带薪年假进行补偿，这是法律的规定，《条例》第五条规定对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。同时，这也符合社会的一般习惯，体现了对劳动价值的尊重，所以并没有太大的争议。但对未休带薪年假补偿的法律性质，却有不同的观点，归纳起来主要有以下几种：

1.劳动报酬。持此观点的人认为《条例》第五条规定，未休年休假获得的是工资报酬，这是在法律上作出的明确规定。按照一般的理解，未休年休假补偿，是因为劳动者在应休但未休的假日期间提供了劳动，其和平时所提供的劳动并没有什么不同，所以自然用人单位要支付其报酬，唯一不同的是，报酬计算的标准较平时要高。况且，在企业薪酬调查统计中，未休带薪年休假的补偿也被放在了从业人员劳动报酬口径进行统计。所以他们就认为未休带薪年假补偿其本身还是一种劳动报酬。

2.福利待遇。持此观点的人认为《条例》第二条规定，劳动者在休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。此处的“工资收入”应认定为福利待遇，年休假期间，劳动者并没有工作，自然就不应该享有工资收入，之所以能够享受与正常工作期间相同的工作收入，是法律强制要求的结果，也是企业为了自身的良性发展而作出的一种基于福利的考虑。所以未休带薪年假补偿应是对劳动者福利待遇的补偿。

3.惩罚性赔偿。持此观点的人认为《条例》第五条规定，对劳动者应休未休的年休假天数，单位应当按照该劳动者日工资收入的300%支付年休假工资报酬。按该劳动者日工资收入的300%支付补偿，很明显带有一种惩罚的性质。从立法的目的来看，立法者也是希望单位能够保障劳动者的带薪年休假的权利，所以在劳动者应休未休时，如果不是本人自愿放弃，都需要承担这种惩罚性的赔偿。

对于以上观点，笔者认为不能一概而论。首先，我们不能简单以法条中有“工资”二字就判断其属于“劳动报酬”。劳动报酬是劳动者提供劳动的回报，是劳动者在劳动合同中重要的权利。从《实施办法》第十条规定可以看出，300%的未休年休假工资报酬中只有100%属于劳动法意义上的工资收入，即劳动报酬，剩下的200%应该属于一种惩罚性赔偿，是对用人单位未安排劳动者享受带薪年休假行为的惩罚性赔偿，当然这也算是劳动者未享受带薪年休假的一种补偿。认识未休带薪年假补偿的法律性质对于我们在适用未休带薪年假补偿发生争议时的时效问题具有重要意义。根据《实施办法》第十六条规定，职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理。那么如果认为补偿的是劳动报酬，则适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第4款规定的因拖欠劳动报酬发生争议的“特殊时效”，即只要在劳动者终止劳动关系之日起一年内提出仲裁的，对其劳动关系存续期间的劳动报酬发生的争议不受一年时效期间的限制。如果认为是福利待遇或者惩罚性赔偿则适用一年的仲裁时效期间。

（二）未休带薪年休假补偿的现实考察

《条例》第二条规定，“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假”。但现实中带薪年休假制度在不同单位的落实情况却千差万别。凤凰网于2012年11月作了一个名为“带薪年休假制度落实情况调查：旱涝不均私企情况差”的报道，再度让带薪年休假成为公众热议的话题［3］。自《条例》实施4年来，一些大型的国有企事业单位的员工基本能完全享受带薪年休假，且企业根据自身的实际情况，不断地完善带薪年休假规定，既能保障员工的休息休假权利，又能不影响企业的正常生产发展。在外企中，带薪年休假制度更为规范，休假程序比较严格，需要经过严格的申请和审批程序，企业鼓励员工休假，保障员工的合法权利。与部分国企事业单位和外企截然不同，私企成为带薪年休假制度实施的重灾区，私营企业劳动者和派遣工，多数无法享受带薪年休假待遇。即使有些企业推行了带薪年休假制度，通常也会规定必须连续工作三年以上，才给予每年3天左右的带薪年休假。而有一些行业劳动力结构性过剩比较突出，劳动者在劳资关系中常常处于弱势，带薪年休假往往可望而不可及，以至于几乎要沦落为纸面上的权利而已。

那么为什么会出现这种差异呢？通过分析不难得知，在发达国家，关于带薪休假的立法已经比较完善，这种权利的意识已经深入人心，所以外资企业一般都会认为带薪年休假是员工的一项基本权利，也会作为增强员工企业归属感的一项福利措施。国内一些大型国有企事业单位实行带薪年休假制度，主要是基于员工福利的考虑，他们认为这是公司人本文化的一项福利措施；一些公司则主要是基于员工健康考虑，认为实行带薪年休假制度是缓解员工压力、保持工作积极性的重要方式；当然，也有小部分中小企业就是单纯为了留住员工、激励员工，延长员工在企业的工作时间，提高工作效率。既然实行带薪年休假好处这么多，为什么还会有很多企业和单位没有考虑是否应该实施带薪年休假，甚至还在想办法规避法律规定、强制实施的一些假期？这主要是基于节约成本的考虑，他们认为通过减少员工带薪的休息时间，可以节省用工的人数，进而自然而然就减少人工的成本，达到获益的目的。民企员工流动性较大，没有必要给不稳定的员工安排年假，这也是他们没有落实带薪年休假的原因。不过，这也并不能归责于这些中小型或者私营企业主，其中有很多是员工不愿休、不敢休带薪年假，生活的压力使他们不得不放弃休假的权利，况且未休带薪年休假还可以获得比平时更高的报酬，何乐而不为，再加上企业本身也不愿意让员工休年假，双方一拍即合，彼此心照不宣，并逐渐成为一项规则。

《条例》第五条规定，“单位确因工作需要不能安排劳动者休年休假的，经劳动者本人同意，可以不安排劳动者休年休假。对劳动者应休未休的年休假天数，单位应当按照该劳动者日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”但是在实施过程中，应休未休带薪年休假补偿比例普遍不高，劳动者应休未休的年假天数，很少单位按照法律规定的补偿标准对劳动者进行补偿。《条例》及相关实施办法自2008年相继出台后，国家旅游经济在搜狐旅游上进行了有关“劳动者带薪年休假”的调查，根据调查显示，56.42%表示单位并未落实带薪年休假制度，且在这些未享受带薪年休假的劳动者中，只有14.98%因未休假获得过规定的资金补偿［4］。在黄平的问卷调研中，则体现了单位对未享受带薪年休假劳动者的补偿的不同形式，并没有按照法律规定的标准进行。有24.29%的受访者表示被单位安排“调休”；70.00%的受访者的补偿“只有正常出勤工资”；“无工资采取轮休”的为15.71%；而根据法律规定实行“工资以及补贴的三倍计发”和“按照最低工资的三倍支付补偿”的企业只有10% 和11.43%［5］。从调查的数据可以看出，很大一部分企业都是只给未休年假劳动者正常出勤的工资，并没有按照法律的规定给300%的工资，其他补偿的形式更加多种多样，有些企业是安排所有劳动者进行“轮休”，有些企业是采取无工资安排未休年假劳动者进行“调休”，还有甚者，压根不存在带薪年休假这一制度，可以说大多数劳动者的带薪年休假权益未能得到制度的保护，这就是我国目前未休带薪年休假补偿的现状。

四、未休带薪年休假补偿问题的比较法研究

（一）国外相关规定

美国规定，没休假的雇员，企业按工资进行补偿，在解聘、离职或退休时，员工未用完的假期在最后一次工资中折成现金补偿。依照美国的法律，雇主不得随意取消职工的假期，但是在美国的私有企业里，各公司的规定有所不同。不少小公司受财力所限，希望雇员在特定时间内使用他们的假期，比如在一年中不用就作废。公司会按职工的工资对没有休假的人做经济上的补偿。有一些公司同意员工将未用假期积攒起来，推到下一年使用。但这样的假期积累是有最高限度的。如果超过公司规定的最高天数，人事部门会通知当事人赶快用掉这些假期。如果雇员在年中被解聘、自行离职或退休，有关部门要计算此人在本年度中工作的总天数和已经用掉的假期天数，没有用完的假期应在最后一次工资中折成现金发给该职工。

带薪休假制度在德国很早就建立起来了，现在已经相当成熟和完善。按照规定，一个普通的新员工只要在德国政府机构工作一年就可以带薪休假20天，随工龄的增加休假天数也会相应增加，到50岁以上就可享受30天的带薪休假。与此同时，带薪休假还会优先照顾家中孩子小的员工，这样做不仅有利于孩子的健康成长，也避免了员工扎堆休假。除此之外，德国企业和机构要求员工提前两三个月确定休假安排，这样就给企业合理安排生产提供了回旋的余地。德国的学校也不会统一放假，他们用轮流制的方式来错开假期高峰。德国政府积极鼓励员工休假，企业也能够积极配合，员工对带薪休假的意识也很强，认为那是不可剥夺的权利，所以在夏季特别是七八月份，德国依旧会出现一股“全民休假”的浪潮。正是由于上述原因，德国的法律规定，对没有休假的人，无任何的经济补偿，也没有休假补偿，这能够促使每个员工积极行使自己带薪休假的权利，达到德国人认为的对单位和个人都好的双赢局面。

作为北欧高福利国家的代表，瑞典在带薪休假方面可以说很有特色。瑞典人一年里除了双休日外还可以享受到长达三十八天的法定节假日。根据瑞典休假法，人们只要在一个单位一年里工作满180天，就可以享受25个工作日的带薪年假。如果员工没有用完假期，那么他会收到未用完假期相应的津贴，如果是想休假但无法休假，则会得到高于正常工资近50%的工作报酬。为了鼓励休假，休假法规定，休假期间员工的工资要比平常要高出0.8%，这有助于调动员工的积极性，保障休假权利的落实。休假法还规定，即使是那些自愿脱离工作岗位、休12个月长假的员工，也可以领取85%的失业保险金。

除了上述国家，英国规定在员工未行使休假权利又离开原岗位的情况下，后录用员工的雇主必须补偿雇员未被使用的休假时间，即采用休假补偿的方式。日本规定，没有休假的员工会得到一定经济补偿，补偿额度视各企业而定［6］。瑞士除了国家规定的各种法定假日之外，很多公司对员工都会有带薪年休假，并且这种带薪年休假还是“强制性的”，员工必须休，而且有的还规定了休假的时间段，在此期间必须休完，不休都不行。

（二）比较与启示

从各个国家对未休带薪年休假的补偿问题来看，美国对员工在年中被解聘、自行离职或退休的休假补偿值得我们借鉴，因为在我国实行带薪休假，很可能会出现这样一种情形，单位为了规避带薪休假的法律规定，只与员工签署不到一年的合同，或者在一年中间将员工辞退。这就损害了员工自身的合法权益，使带薪休假制度失去意义。所以按照美国的规定，如果以员工在这一年他已工作的时间占一年的比例，相应算出他应该享受的假期，然后在最后一个月的工资中要对这些假期进行补偿，这样就可以最大限度保障员工的权利。中国目前劳动者和单位普遍没有很强的休假意识，如果未休带薪年休假，也不给经济或其他补偿，则单位更会毫无遮掩地剥夺劳动者的这项权利，这对带薪休假制度的落实相当不利。与此相反，瑞典的相关规定对中国更具启发，休假期间劳动者的工资要比平常要高，未休完可以得到相应津贴，不能休则会给予补偿，这一方面可以激励劳动者主动进行休假，另一方面也可以约束单位，以保障休假可以顺利进行。虽然世界大多数国家和地区都实行了带薪休假制度，对未休带薪年休假的补偿也有相关规定，但不同的国家规定并不相同，他们都是建立在对自己国家国情的认识与实践基础之上。我国带薪休假制度的实施相对比较晚，并且目前还不太完善，国家提出构建中国特色和谐劳动关系，就是立足于中国的国情和实践，致力于保障广大职工和企业的切身利益，不仅有利于和谐社会的构建，也为促进我国带薪休假制度的不断完善提供了机遇。

五、完善未休带薪年休假补偿问题的建议

（一）带薪年休假应休未休补偿问题的解决

法律对带薪年休假应休未休补偿问题虽然作了规定，但并不具体，所以在适用过程中弹性较大，下面我将依据我国法律的相关规定，并借鉴国外的有益经验，对带薪年休假应休未休补偿问题的解决提出自己的一些看法。

1.应休能休而不休时补偿问题的解决。

所谓应休能休而不休，指带薪年休假已经排定，但劳动者自愿放弃带薪年休假权利的情况。前文已经论述过，劳动者有权处分其休假时间，休息权是宪法法律赋予劳动者的权利，既然是权利，权利人就可以选择放弃，如果不允许其放弃，那年休假所确定的假期就可能成为劳动者的负担，而不再是劳动者的利益。劳动者作为理性人，其合理地衡量自身利益而做出的选择，理应受到我们的尊重。所以我认为在此种情况下企业或者单位没有义务为其另补休假日数或额外补偿工资，只需支付正常出勤工资即可。

2.劳动合同终止时应休未休补偿问题的解决。

劳动合同终止，劳动关系也就不复存在，未休之假期自然无法继续给付，在此种情况下，如何保护劳动者的合法权益呢？首先我们要明白的一点是，这种情形不同于上一种情形，劳动者并不是主动自愿放弃带薪年休假的，造成应休未休的原因是劳动合同的终止，故应将未休带薪年假的天数进行折算，然后发给劳动者作为未休带薪年休假的补偿。至于劳动合同终止的原因，如果是归责于企业或单位，则进行补偿并不会有太大争议；如果是归责于劳动者本人，其能否得到未休带薪年休假权利的补偿呢？笔者认为此处实不宜以归责性加以解释，我们只需要以纯粹劳动合同终止的事实来界定就可以了。若将劳动合同终止解释为需因可归责于企业或者单位的事由，才能对未休带薪年休假进行补偿，这对劳动者明显不利。带薪年休假只需累积达到一定时间就可以依法享有，不以劳动合同终止归责于某一方为要件，时间达到，劳动者就享有带薪年休假的权利。因此，企业或者单位是否承担未休带薪年休假的补偿与劳动合同终止是否可归责于哪方无关。解决了上述问题，也许你会问，那是否应该按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬呢？我觉得这里也不需要，此种情形不同于在年终时应休未休的补偿，导致应休未休的原因是劳动合同的终止，而带薪年休假的性质可以界定为年次有给休假，因此带薪年休假原则上应当在当年度安排并且休完，才真正符合年假的含义。那问题就来了，因劳动合同终止的应休未休按理论本还应有休假的机会，毕竟还没有到年终，只要在年终前的任意时间休假，都是符合带薪休假含义的，但是劳动关系已经不存在了，未休之假期无法继续给付，所以只需要补偿其应休未休带薪年休假的日数对应的工资即可。

3.年终时应休未休补偿问题的解决。

带薪年休假是年次有给休假，原则上应当在当年度安排并且休完，才真正符合年假的含义，也是带薪年休假权的行使本来应有之结果。但在劳动关系存续期间，如果劳动者无法于年度内享有所有法定日数之带薪年休假，从而引起的带薪年休假应休未休的情况如何进行补偿呢？或者说此时企业或单位能否直接以补发工资替代休假呢？在此我们就应该考虑造成应休未休的原因。如果是因为劳动者本人的原因造成的，那么我们还应该分析这个原因是否可归责于劳动者本人，如若不可归责于劳动者本人，则企业或单位应当支付带薪年休假期间的工资，此处的工资也只是对劳动者应休未休带薪年休假的补偿而已。若归责于劳动者本人，则因认为是劳工自愿放弃休假权利，此时企业或单位不必支付额外工资来作为补偿。如果是企业或单位的原因造成的，那么在可归责于企业或单位的情况下，企业或单位应该按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，之所以这样规定，主要是想通过惩罚性的补偿来保障企业或单位对劳动者带薪年休假权利的落实。若不可归责于企业或单位，即企业或单位愿意给假但有急迫情事而确实无法给假这种情形，此时对未休带薪年休假补偿仍是支付劳动者带薪年休假期间的工资。

（二）未休带薪年假补偿的立法建议

带薪年休假应休未休补偿问题的解决还需要在立法、制度构建、法律救济等方面进行努力。除此之外，还应提升全民行使休假权的意识，尤其是企业和单位领导在这方面的法律意识，机关事业单位理应在这方面起好带头作用，为全面推进和谐劳动关系的建立创造良好的条件。对于未休带薪年休假补偿需要注意的是，要始终树立一个意识，补偿首要的目的是为了保障劳动者休息权的落实，不能是为了补偿而补偿。

1.提高立法层次。

我国目前对带薪年休假作专门规定的法律中，效力最高就是《职工带薪年休假条例》，属于行政法规。由于条例的层次低，效力差而难以落实到位。如果违反了《劳动法》、《劳动合同法》，相应部门基本能够作出积极反应，执法效果比较明显，对企业的约束力也比较大。但对于违反《条例》的事项，似乎不在相关执法检查的范围。自然，企业或单位就不会把这当成事儿。所以，应该由全国人大或者全国人大常委会制定《休假法》，用更高层次的立法来保障劳动者休假的权利，完善带薪休假的相关制度。

2.构建合理制度。

禁止在劳动合同中事先约定以经济补偿代替带薪年休假。劳动者带薪年休假是保障其休息权的重要方式，但现实社会中却将其流于形式，致使劳动者本应享有的权利不能得到有效保障。按照现行的法律法规，劳动者在未休带薪年休假时仅能通过索要年假工资进行经济补偿，并且补偿力度较大（尽管现实执行的效果并不好），这可能会导致与立法者初衷相反的结果，也与实施带薪年休假制度背后的理念相悖，所以应该在立法中禁止在劳动合同中事先约定以经济补偿代替带薪年休假。带薪年假作为一项具体权利，相关法律关于带薪年休假的规定就是一种强制性规定，劳资双方事先以金钱换取休假时间的任何约定，应视为违反强制性规定而无效。

建立以休假补偿为主，经济补偿与休假补偿相结合的制度。带薪年休假制度的首要目的是保障劳动者的休息休假权，除此之外，带薪年休假制度在我国还有另一层涵义，在小长假期间的各种“堵”，其实很大一部分是因为我们集中出游的现象，带薪年休假则有助于对这种情况进行疏导，通过分散出游，避免了扎堆的情况。所以除了以年假工资的形式进行经济补偿之外，更应该考虑采用经济补偿与休假补偿相结合、以休假补偿为主的方式，这样才能更好地维护劳动者的休息休假权，也有助于当下一些热点社会问题的解决。

建立工会维权制度。目前我国工会难以发挥作用，不能有效运行的一个重要原因就是责任的缺失。时至今日，我们的工会在针对劳动报酬、工作时间、休息休假权利、社会保险和福利等有关劳动者切身利益方面的内容方面并没有发挥太大作用，使得劳动者在维权时很少去寻求工会的支持。因此，要充分发挥工会的作用，来保障劳动者的带薪年休假权利，必要时可以通过推动立法，为劳动者提供法律保障。

强制将带薪休假直接写入劳动合同。在未来制定的《休假法》中，可以强制企业或单位在与劳动者签订合同的时候必须加入关于带薪年休假及其补偿的相关条款，合同一经生效，就按合同约定执行。这样以白纸黑字的形式可以最大限度保障劳动者带薪休年假的权利，为劳动者以后的维权提供证据支持。

3.完善救济途径。

对于企业或单位侵犯劳动者未休带薪年假补偿权利的行为，劳动者可以通过工会与企业或单位进行协商，解决补偿问题。劳动者也有权要求劳动行政管理部门责令其给予补偿；逾期仍然不给的，劳动行政管理部门可以对其采取惩罚性措施。劳动者也可以提起劳动仲裁，要求企业或单位履行劳动合同约定的事项，对拒不履行裁决的，有权向人民法院申请强制执行，人民法院应当依法强制执行。劳动者也可以直接通过司法途径获得救济。

六、结语

解决未休带薪休假补偿问题的根本出路在于法治，需要相关法律制度保障，也需要对法律的落实。在依法治国的背景下，对于违反法律规定的企业或单位，应当给予处罚，以加大违法违规成本。兰州市《关于全面落实机关事业单位工作人员带薪年休假制度的实施办法》的“强制性”规定，在总体上并没有超出《条例》的范畴，但对于“应休不休的年休假补贴不再发放”的规定，在一定程度上对促进自觉休假具有重要作用，但需要相关的措施予以保障，不然就可能是对劳动者劳动权的侵害。建立和谐劳动关系，解决未休带薪年休假问题，需要像兰州人社局这样的单位作出“勇敢”的壮举，对症下药，才能真正解决问题。

［1］胡玉浪.带薪休假工资支付法律问题探讨［J］.社会法学研究（第二辑），2014，（9）:121-127.

［2］张佳佳，赵宁.休息权相关问题初探——从权利的本质角度分析［J］.前沿，2006，（1）:158-161.

［3］带薪休假制度落实情况调查：旱涝不均私企情况差［EB/OL］. http：//news.ifeng.com/gundong/detail_2012_11/26/19535868_0. shtml，2012-11-26／2015-4-16.

［4］国家旅游局.国家旅游局带薪休假问卷调查［EB/OL］.http://travel. sohu.com/20090917/n266796287.shtml，2009-09-17／2015-4-17.

［5］黄平.带薪年休假制度及实施现状研究［D］.华东政法大学，2012.

［6］白星晖.带薪年休假制度的苦与乐［J］.法庭内外，2015，（1）:27-28.

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2016-05-27

岳文可（1991—），男，河南邓州人，广西大学法学院硕士研究生，广西地方立法研究评估与咨询服务基地研究人员，研究方向为宪法学与行政法学。