合议庭成员详解快播案内幕

合议庭成员详解快播案内幕

吴扬传合议庭成员

杨晓明审判长

梁铭全人民陪审员

2016年9月13日上午，北京市海淀区法院对被告单位深圳市快播科技有限公司，被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案进行公开宣判。

判决结果公布后，本案审判长杨晓明、合议庭成员吴扬传、人民陪审员梁铭全作客北京法院直播网，就相关审判情况进行访谈，并与网友互动。

[主持人]：为何快播公司与其高管均应承担责任？

[嘉宾 杨晓明]：这涉及到刑法对单位犯罪的相关规定。刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”刑法第366条还规定：“单位犯本节第三百六十三条、第三百六十四条、第三百六十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。”即是说，刑法第363条规定的传播淫秽物品牟利罪的犯罪主体包括单位，也包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员。所以，不仅要追究快播公司这一单位主体的刑事责任，同时还要追究王欣、张克东、吴铭、牛文举作为直接负责的主管人员的刑事责任。

[主持人]：法庭辩论阶段公诉人对王欣提出从宽处理的量刑建议，对于被告单位及被告人的量刑是如何考虑的？

[嘉宾 杨晓明]：《中华人民共和国刑法》第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处。本法院根据被告单位和各被告人的法定情节和酌定情节确定其刑罚。

（1）被告单位快播公司通过网络系统中的大量缓存服务器介入淫秽视频传播而拒不履行安全管理义务，间接获取巨额非法利益，社会危害性大，鉴于快播公司在第二次庭审中能自愿认罪，本法院对其酌予从轻处罚。

（2）被告人王欣系快播公司法定代表人，明知快播软件的技术特点和存在的法律风险，拒不履行网络安全管理义务，授意他人以作为的形式掩盖不作为的实质，在本案中起主要作用。考虑到王欣在第二次庭审过程中，能如实供述犯罪事实，自愿认罪，本法院对其酌予从轻处罚。王欣系被通缉后由公安机关从境外押解归案，并非自动投案，本法院对其辩护人关于其有自首情节的辩护意见不予采纳。

（3）被告人张克东系快播公司股东，主要负责快播公司的技术平台工作，系P2P Tracher技术的研发人和服务器维护部门的主要负责人，其主观上明知快播网络服务系统被用于传播淫秽视频，仍然提供缓存加速功能、碎片化存储等方面的技术支持，应当认定为直接负责的主管人员。考虑到张克东在第二次庭审过程中，能如实供述犯罪事实，自愿认罪，在犯罪过程中主要从事技术工作，听命于公司法定代表人王欣，作用较王欣相对较轻，本法院对其酌予从轻处罚。张克东并非从犯，不符合缓刑适用条件，本法院对其辩护人所提张克东系从犯并适用缓刑的意见不予采纳。

（4）被告人吴铭系事业部总经理，负责快播播放器等核心产品的营销工作，在快播事业部拥有管理权，应当认定为直接负责的主管人员。吴铭进入事业部工作的时间是快播公司传播淫秽视频牟利的时间段，起获涉案4台缓存服务器传播淫秽视频的时间也是在吴铭担任事业部总经理期间，故本院对其辩护人关于吴铭没有犯罪时间，没有决策权，不应认定为直接负责的主管人员的辩护意见不予采纳。考虑到被告人吴铭参与时间较短，不是公司股东，听命于公司法定代表人王欣，作用相对被告人王欣、张克东较轻，本法院对其酌予从轻处罚。吴铭作为直接负责的主管人员，回避自己在犯罪中的作用，不宜对其适用缓刑，本法院对其辩护人所提适用缓刑的意见不予采纳。

（5）被告人牛文举系事业部副总经理，主要负责市场部和网络信息安全小组的工作，对快播网络被用于传播淫秽视频负有监管责任，应当认定为直接负责的主管人员。牛文举及其辩护人所提牛文举履行了监管责任且属从犯的辩护意见，没有事实依据。考虑到牛文举不是公司股东，听命于公司法定代表人王欣，作用相对王欣、张克东、吴铭较轻，且能如实供述犯罪事实，自愿认罪，本法院对其酌予从轻处罚。各辩护人在第二次庭审中所提有关罪轻辩护意见，可以作为量刑时的参考，本法院酌予采纳。

[主持人]：有观点认为，本案中被告人只是技术提供者，他们提供的是播放器，而非淫秽物品，根据技术中立性观点不应认定其有罪，判决对此如何考虑？

[嘉宾 吴扬传]：司法实践中，在一定条件下对于技术中立的肯定，意在鼓励技术创新和发展,但技术是人类利用自然规律的成果，一定程度上受到技术提供者和使用者意志的控制和影响，并体现技术提供者和使用者的目的和利益。技术本身的中立性与技术使用者的社会责任、法律责任的关系，实质上反映了技术使用方式对社会发展起到了推动进步还是阻碍进步的作用。以技术中立原则给予法律责任豁免的情形，通常限于技术提供者，对于实际使用技术的主体，则应视其具体行为是否符合法律规定进行判断。

恶意使用技术危害社会或他人的行为，应受法律制裁。快播公司绝不单纯是技术的提供者，“站长”或用户发布或点播视频时，快播公司的调度服务器、缓存服务器参与其中，快播公司构建的P2P网络平台和缓存加速服务都让其成为技术的使用者，成为网络视频信息服务的提供者。快播公司在提供P2P视频技术服务和缓存技术服务时，虽然客观上没有对视频内容进行选择，但当其明知自己的P2P视频技术服务被他人利用传播淫秽视频，自己的缓存技术服务被利用成为大量淫秽视频的加速传播工具，自己有义务、有能力阻止而不阻止时，快播公司就不可能再获得技术中立的责任豁免。快播公司出于牟利目的，不履行安全管理义务，继续放任他人利用快播网络大量传播淫秽视频，且自己的缓存服务器也介入传播，在技术使用过程中明显存在恶意，应当承担相应的法律责任。

[主持人]：庭审中，快播公司是否采取了有效措施屏蔽淫秽信息是双方争议的焦点之一，快播公司主张其曾经开发110系统，这对构成本罪有何影响？

[嘉宾 梁铭全]：2012年8月，深圳市公安局公安信息网络安全监察分局（以下简称深圳网监）对快播公司进行检查，针对该公司未建立安全保护管理制度、未落实安全保护技术措施等问题，给予行政警告处罚，并责令整改。随后，深圳网监将违法关键词和违法视频网站链接发给快播公司，要求采取措施过滤屏蔽。快播公司于是成立了网络安全监控小组开展了不到一周的突击工作；于8月8日使用“110”不良信息管理平台，到9月26日共报送“色情过滤”类别的不良信息过滤数15836个。但在深圳网监验收合格后，信息安全组原有4名成员或离职或调到其他部门，“110”平台工作基本搁置，检查屏蔽工作未再有效进行。

2013年8月5日，南山广电局执法人员对快播公司开展调查，在牛文举在场的情况下，执法人员登录www.kuaibo.com，进入快播“超级雷达”（一种发现周边快播用户观看网络视频记录的应用），很快便找到了可播放的淫秽视频。但快播公司随后仅提交了一份整改报告。10月11日，南山广电局认定快播公司擅自从事互联网视听节目服务，提供的视听节目含有诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动的内容，对快播公司予以行政处罚。快播公司的“110”平台工作依然搁置，检查屏蔽工作依然没有有效落实。

深圳网警和南山区广播电视局先后多次针对快播公司存在的网络信息安全问题采取设立警务室、行政处罚等行政执法措施，快播公司明知这些执法活动的具体指向就是其网络上存在的涉嫌传播淫秽视频的违法犯罪行为，但消极对待整改。快播公司并未采取有效监管措施，放任淫秽视频大量传播，且利用淫秽视频传播带动用户增加从而牟取广告费等收入，其行为完全符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件，应予惩处。

[主持人]：辩护人在庭审中主张关键证据之一的服务器不能排除受到污染，不能作为认定有罪的证据，合议庭对此是如何考虑的？

[嘉宾 杨晓明]：本案4台服务器的扣押、移交、鉴定过程中，执法机关只登记了服务器接入互联网的IP地址，没有记载服务器的其他特征，而公安机关的淫秽物品审验鉴定人员错误地记载了硬盘的数量和容量，合议庭认为对现有存储淫秽视频的服务器是否为原始扣押的服务器、是否由快播公司实际控制使用无法排除合理怀疑。所以，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第191条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第87条之规定，决定委托国家信息中心电子数据司法鉴定中心对4台服务器及存储内容进行检验核实。

经过鉴定，分析了4台服务器的系统日志，检索到服务器的管理者频繁远程登录使用的IP地址为快播公司专享使用的IP地址。对4台服务器内现存qdata文件属性等各类信息的检验分析，没有发现在被扣押之日后从外部拷入或修改qdata文件的痕迹。再综合在案其他证据，可知办案机关扣押、移转、保存服务器的程序环节，没有破坏服务器及其所存储的视频文件的真实性，检材合法有效。

[主持人]：构成本罪主观上需要明知，本案中面对海量的视频资源，被告方对于具体视频是否属于淫秽视频似乎并不可能有明确认识，对这一点合议庭是如何考虑的？

[嘉宾 杨晓明]：刑法上的“明知”，司法实践中一般可以从两个角度证明：一是直接证明行为人知道或者因他人告知而知道；二是基于行为人的特定身份、职业、经验等特点推定其知道。对于单位犯罪而言，则要求直接责任人员对于单位传播淫秽物品行为具有明知，并不要求对于单位传播淫秽物品的具体方法、技术等完全知晓。具体到本案，并不要求各被告人对于快播公司缓存服务器在调度服务器的支配下传播淫秽视频的具体方法、技术具有认知，只要求各被告人对于快播公司传播淫秽视频这一基本事实具有明知即可。

作为一个自称“非常重视用户体验”的视频服务提供商，快播公司应当知道其网络用户搜索和点击的视频内容的统计特征。在案扣押的缓存服务器内存储的内容多达70%为淫秽视频，便是这一特征的直接表现。更直接的证据是，执法部门在2012年、2013年以各种方式开展了监管活动并对快播公司未建立信息安全保护管理制度和过滤淫秽视频等给予行政处罚警告。快播公司先后两次整改的内容都是针对传播淫秽视频这一事实，此时快播公司的经营者、管理者仍然坚称不知情，显然难以令人相信。在案证据和事实，已经证明各被告人在主观上完全符合单位犯罪所要求的传播淫秽物品牟利罪的“明知”内容，应予认定。

[主持人]：判决书中认定的快播公司放任其网络平台大量传播淫秽视频，是否属于客观上实施了传播淫秽物品的行为？这种不作为和作为之间是否存在矛盾？

[嘉宾 杨晓明]：传播淫秽物品牟利罪的传播，是指通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定人感知，以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。缓存服务器介入视频传播中，快播公司在主观上并没有对视频内容进行选择，而只是根据视频热度提供加速服务。也就是说，缓存服务器介入传播何种内容的视频，不是快播公司主观意志选择的结果，而是对他人传播行为的放任，对他人利用自己技术服务传播淫秽视频的放任，对自己的缓存服务器介入到淫秽视频传播行为之中的放任，对自己的行为造成淫秽视频在网络上大量传播的放任。

传统的传播行为，一般由淫秽网站站长或用户以直观陈列的方式实施，传播者直接将淫秽视频链接放到网上提供给他人点播，或直接展示播放，或直接提供下载服务。比较而言，在单纯的P2P传播模式下，快播公司提供的是在用户之间建立链接渠道的程序，难以认定快播公司是淫秽视频的内容提供者；但在运用缓存服务器提供加速服务的传播模式下，快播公司放任其缓存服务器参与淫秽视频的传播过程，却没有开展有效的事前审查或后台审查，刑法应当责难此种不履行法定义务的行为。即便是缓存服务器介入到视频传播过程中，其实现方式更多地体现出网络技术的后台传输特点，技术介入性特点明显。

[主持人]：被告人在前后两次庭审中的认罪态度发生了极大变化，您认为其中的原因是什么？

[嘉宾 杨晓明]：第一次庭审后，针对辩方对关键证据提出的“涉案4台服务器查封、保管程序存在重大瑕疵，以及原始数据有可能受到破坏”等意见，鉴定检材真实性存疑，合议庭认为该证据对于案件事实查明和定罪量刑至关重要，后依法委托信息鉴定中心，经鉴定，分析了4台服务器的系统日志以及现存qdata文件属性等各类信息，发现没有破坏服务器及其所存储的视频文件的真实性，检材合法有效。加之第二次庭审公诉方补充出示的相关证据，进一步证明被告单位、被告人通过广告、软件捆绑、会员等形式牟利，放任淫秽视频大量传播的行为。在犯罪事实清楚、证据确实充分的情况下，被告单位及被告人充分认识到所犯罪行，最终如实供述了犯罪事实，作出了自愿认罪的选择。法官在第二次庭审的询问环节，也确认了被告单位及被告人认罪的自愿性和真实性。被告人吴铭虽然对单位犯罪不持异议，但对其个人的作用及刑事责任始终予以回避，合议庭对此亦在量刑时酌情进行了考虑。

[主持人]：本案结果对互联网企业有哪些警示？

[嘉宾 杨晓明]：互联网企业在当今快速发展的同时，应遵守法律法规等互联网安全保护规定，不得利用互联网传播宣扬淫秽、色情内容的信息，视听节目不得含有诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情活动的内容，且应当履行建立健全安全保护管理制度、落实安全保护技术措施。企业监管淫秽视频以避免淫秽视频通过网络传播，不仅是互联网企业作为网络视频信息服务提供者的法律义务，更是其应当积极承担的社会责任，主观放任大量淫秽视频在网络系统传播，且未采取有效措施进行安全保护，依法将受到行政处罚，情节严重的将被追究刑事责任。

[主持人]：网友大风起兮问：判决认定快播公司负有网络安全管理义务，这是一种什么义务，承担这样的义务是否意味着快播公司面对淫秽信息就应当转型？面对海量数据，要求快播公司进行管理是否强人所难？

[嘉宾 杨晓明]：依据《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等法规，网络视频服务企业不得利用互联网传播宣扬淫秽、色情内容的信息，且应当履行建立健全安全保护管理制度、落实安全保护技术措施等义务。

一般来说，网络视频服务企业难以做到屏蔽所有非法视频，但证据表明，快播公司连行业内普遍能够实施的关键词屏蔽、截图审查等最基本的措施都没有认真落实。快播公司在2012年被深圳网监处罚后，确实设置了信息安全组，开展整改工作。但一年后，南山广电局执法人员在快播公司当场取证，从快播官网可以非常“便利”地看到淫秽视频正在快播网络上传播。正如被告人供述以及快播公司负责信息安全工作的员工证言所称，“110”不良信息管理平台，在深圳网监验收合格之后，就基本被搁置，原为应对检查设立的网络安全监控小组名存实亡。

面对海量数据，快播公司明知存在淫秽视频，没有做后台审查工作，放任占存储量70%以上的淫秽视频在自己的缓存服务器中以供加速传播之用，消极应对，未依法履行网络安全管理义务，且意图规避法律风险，牟取巨额广告费、会员费等利益。快播公司及王欣等人在第一次庭审过程中反复强调自己对淫秽视频通过快播技术传播没有网络安全管理义务，既体现出其对法律法规规定义务的漠视，也体现出其逃避社会责任的主观态度。快播公司对于信息网络安全管理义务不是没有履行的现实能力，而是没有切实履行的意愿，其在本案中所表现出的行为属于拒不履行网络安全管理义务的行为。

[主持人]：网友仰望星空2016问：分布式存储是挺正常的技术，快播用这技术怎么就成了犯罪了？

[嘉宾 吴扬传]：快播公司的张克东、伍某某、江某某等技术开发者均证实，2013年底以前的视频文件采用加密的完整存储方式。2013年底，为了规避版权和淫秽视频等法律风险，在王欣的授意下，张克东领导的技术部门开始对快播缓存服务器的存储方式进行调整，将原有的完整视频文件存储变为多台服务器的碎片化存储，将一部视频改由多台服务器共同下载，每台服务器保存的均是32M大小的视频片断，用户点播时需通过多台服务器调取链接，集合为完整视频播放。

被告单位、被告人采取了碎片化的存储方式，企图规避法律风险，消极对待其监管责任，放任大量淫秽视频经由其网络系统，特别是经由其缓存服务器任意传播，足以表明快播公司及各被告人“放任”的间接故意。

[主持人]：网友 ypllt问：判决也说了，色情片都是“站长”上传的，惩罚快播应该先抓他们啊？

[嘉宾 吴扬传]：按照相关司法解释的规定，以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的，就可能构成传播淫秽物品牟利罪，要受到刑事处罚。对于直接上传淫秽物品的网络用户是否牟利及传播数量是定罪处罚的关键点。

本案证据没有显示快播公司、被告人与直接上传淫秽物品的网络用户之间具有犯意联络或共同主观故意，且直接上传淫秽物品的网络用户是否也通过传播淫秽视频牟利，在案证据也无法确定，但本案是否起诉直接上传淫秽物品的网络用户，并不影响本案对快播公司及被告人的定罪量刑。