非法经营罪司法认定中的常见实务问题

◎钱颖磊



非法经营罪司法认定中的常见实务问题

◎钱颖磊

非法经营罪是刑法修订后变动最多的罪名，随着市场经济的迅猛发展，实践范围内的非法经营罪也日益在拓展，全国人大、两高相继出台了一系列涉及此罪的补充条款、法规及罪名解释。此种状态下，司法实务界对于非法经营罪认定也暴露出较多争议和问题，特别是在成品油、药品、保健品经营及民间借贷等“新兴”领域中涉及的刑事犯罪问题已司法实务界关注的热点和难点。

根据刑法第二百二十五条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。刑罚又对本罪的客观行为规定了四种情形，前三项规定具体明确，在司法实践中不易产生歧义。关键是对第四项“违反国家规定…有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的理解。根据司法实践的情况，从生产流通到交换销售等几乎所有的经济活动，都可能属于经营活动，第四项规定作为“兜底条款”正越来越多地被援引，作为对刑法没有具体规定的有较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据。因此，一些违反地方性法规、部门规章的“无证经营”及违反工商管理条例的“无照经营”等一般违法经营行为也被纳入到到非法经营罪的范畴，以刑代罚。

实务案列解析

对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”（简称其他行为），目前司法界的主流观点认为，“其他行为”的具体内容，应通过立法或是司法解释逐一加以明确；未予明确的，应依照“法无明文规定不为罪”的原则不予认定。我国的立法和司法实践都是通过另外立法或者司法解释来明确何种行为可以认定为非法经营，以防止该法律规定被滥用。

2007年，黑龙江警方破获了一起网络彩票缩水服务案件，嫌疑人刘某、宋某经工商登记注册了牡丹江市运旺科技有限公司，建立网站（国家彩票投注站），公司雇佣员工到全国各地进行业务宣传和发展客户端加盟并向客户收取500～1000元不等的“彩票优化服务费”，然后由后台管理人员为客户端添加使用金额，投注站在当地发展彩民进行投注，依照事先制定的“中奖规则”进行兑奖和收取经营款销售运旺“彩票”，依照事先制定的“中奖规则”和开奖号码并通过银行存、汇款的形式进行兑奖和收取经营款，并可从每日收取的服务费中抽取10%至20%的提成。公司收取每日总服务费40%，客户经理收取每日总服务费40%。公司经营仅仅1年余即在黑龙江、河北、安徽等9省市发展彩票投注站1700余家，涉及经营额达一千七百多万元，非法获利一百八十多万元。公司主要负责人刘某、宋某也于2007年被依法逮捕。因该案几乎没有先例可循，当年对于此案的罪名定义存在着争论，笔者一直关注本案的后续进展。但令人奇怪的是，一直无法搜索到涉案人员的判决情况。直到最高人民法院研究室出具［ 张军主编《司法研究与指导》2012年第2辑，人民法院出版社2012年版，第152-155页。］《关于经营彩票“优化”、“缩水”业务定性问题的研究意见》：经营彩票“优化”、“缩水”业务是为彩民提供咨询服务的营利活动，由于目前国家有关彩票经营的规定并无禁止此种经营行为，不易认定为犯罪。如果此行为属于未经许可的擅自经营行为，可由行政机关予以行政处罚。故该案最终应以行为人不构成非法经营罪结案。

通过以上案例不难看出伴随市场的变更，新类型的非法经营呈现出多样形态，而相关法律，法规往往存在“盲区”，因而造就不少争议案件。笔者作为一名资深网购爱好者发现曾经充次某宝的各类海外代购药品、保健品、减肥药等等再2016年伊始已难觅其踪迹，后看到新闻才发现一大批网店业主因未获得《药品经营许可证》的情况下在网络销售药品，被以非法经营罪依法判处其有期徒刑。案件中涉及药品大都系未取得我国进口药品注册证书和药品批准文号的海外代购药物，依照我国《药品管理法》被认定为“假药”。

完善非法经营罪的司法认定

目前的法律状态下，针对以上无司法解释明确规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，仅有的一份明确依据是［ 江海昌编著《刑法应用一本通》（第四版）中国检察出版社2012版，第491页。］最高法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》：“对被告人行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。但此项规定因耗费时间长，程序繁琐，实际可操作性并不强。故笔者认为改变此种状况首先要从立法角度明晰非法经营罪划定的适用范围。可在刑法中增设详尽性的情节作为可参照的审判标准，如选用列举的方式等。

认定情节的过程中，也要落实标准化。判定非法经营，唯有确认了严重情节才能够定罪。为此，应能区分详尽的非法经营类型，配备对应着的认定标准。划分的根据为罪名对应的客体，实务中也不可缺失这种详尽分类。例如经营数额、倒卖某类物品的总数，这些都可被看作精确的情节限度。某些罪行虽没能符合设定好的数额指标，但却附带了恶劣后果，对此也可归入非法经营类的罪行。

适应新阶段内的市场环境

非法经营罪伴随市场的变更而不断变化，呈现出多样的罪名形态。对于此，可强化判例的调研，针对于新类型的非法经营也应给出适当的判定。从实务来看，就要筛选现今阶段内的典型实例用来探析，提升办案的总体水准。

在非法经营犯罪领域内政策法律的滞后始终是一个“顽疾”，如何有效地打击非法经营犯罪，进一步巩固和维护社会主义市场经济秩序，保证公平竞争，保护合法经营者和消费者的权益，是司法机关门面临的现实挑战和课题，既要依法严厉打击以非法牟利为目的的犯罪行为，又要保护正常经济关系中的合法经营行为也是执法人员应有职责。

（嘉兴市秀洲区人民检察院）