财产保全保函探析

文/崔海涛 编辑/韩英彤

财产保全保函探析

文/崔海涛 编辑/韩英彤

近日，最高人民法院下发了《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称《财产保全规定》）。一旦该规定正式施行，财产保全担保将会得到进一步明确与规范。在本文中，笔者拟结合中国银行保函业务集中化以来的实践经验，对财产保全保函业务进行分析。

财产保全保函的定义及依据

财产保全保函，在业务实践中亦称为“诉讼保函”，是指商业银行等担保机构（下文统称“担保人”）为担保财产保全的申请人或被申请人履行民事诉讼程序中相关赔偿责任，而向人民法院出具的书面文件。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百条第一、二款，第一百零四条，《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第二十八条的规定，无论是以诉讼还是仲裁作为民事纠纷的解决途径，也无论是财产保全的申请人申请财产保全还是财产保全的被申请人申请解除财产保全，均需向人民法院提供担保。这为担保人出具财产保全保函提供了直接的法律依据。

此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第一百五十二条第一款的规定，人民法院在受理财产保全案件时必须以“书面”的形式通知财产保全的申请人提供担保的数额乃至方式，明确了人民法院在其中应当承担的职责。

但需要说明的是，由于民事诉讼法解释施行不久，且此前相关法律对此并无要求，笔者在业务实践中尚未见到上述“书面”通知，其内容及形式有待进一步归纳整理。

财产保全保函的分类及其异同

根据前文中所引述的法律规定，笔者将财产保全保函分为两类：第一类，是根据《民事诉讼法》第一百条第一、二款及第一百零一条第一款的规定，担保财产保全的申请人向人民法院申请财产保全。根据申请财产保全时间节点的不同，其又可细分为诉前财产保全保函和诉讼财产保全保函（二者除援引的法律依据不同及担保的数额可能不同外，其余内容无明显区别）。在本文中，笔者将之称为“申请财产保全保函”。第二类，则是根据民事诉讼法第一百零四条的规定，担保财产保全的被申请人向人民法院申请解除财产保全。在本文中，笔者将之称为“申请解除财产保全保函”。以下就上述两类保函的异同做一比较。

两类保函的共同点

一是受益人相同。由于财产保全是在民事诉讼或仲裁过程中的一项特殊的临时性救济方式，因此，无论是财产保全保函还是解除财产保全保函，受益人均为受理财产保全的人民法院。

二是保函的担保数额相同。根据《民事诉讼法解释》第一百五十二条第二、三款的规定，申请财产保全保函的数额为请求保全的数额（诉前财产保全）或人民法院决定的数额（诉前财产保全中因情况特殊由人民法院酌情处理的，或诉讼财产保全）；而尽管相关法律未明确规定，在业务实践中，申请解除财产保全保函的担保数额与财产保全的被申请人被保全的数额应是一致的。

需要说明的是，《财产保全规定》第五条中对担保数额的标准进行了变更。其中，将业务实践中较为常见的“保全银行账户资金”的担保数额，限定在“不超过被保全资金的30%”而并非被保全数额的全额。上述规定中的变化，需在今后的业务实践中加以关注。

两类保函的不同点

一是保函担保的内容不同。申请财产保全保函，是为财产保全的申请人向人民法院申请财产保全而出具的，担保的是财产保全的申请人申请财产保全的准确性。如果其申请错误给财产保全的被申请人造成经济损失，担保人需承担保函项下的赔付责任。而申请解除财产保全保函，则是为财产保全的被申请人向人民法院申请解除财产保全而出具的，担保的是财产保全的被申请人在向人民法院申请解除财产保全后，其在诉讼或仲裁项下需承担的赔偿责任。如其未能承担人民法院生效的判决或仲裁机构生效的仲裁裁决中判定的赔偿责任，担保人需在保函项下赔付相关款项。

笔者在本文中将财产保全保函区分为以上两类，也正是以保函担保的内容不同为标准进行的区分。

二是保函的被担保人不同。申请财产保全保函的被担保人为财产保全的申请人，通常是民事诉讼中的原告或利害关系人；而申请解除财产保全保函的被担保人则为财产保全的被保全人，通常是民事诉讼中的被告。

三是保函面临的赔付风险不同。在申请财产保全保函中，担保人面临的赔付风险主要来自被担保人申请财产保全错误而造成的经济损失；而在申请解除财产保全保函中，担保人面临的赔付风险则主要来自被担保人不履行判决或裁决中判定的赔偿责任。显然，后者的风险远大于前者。

因此，担保人的业务部门在受理财产保全保函的申请时，应当谨慎把握保函申请人及被担保人的履约能力，必要时，可以请法律合规部门评估保函被担保人在案件诉讼或仲裁中的胜诉或败诉的可能性，并根据具体案件情况落实相应的反担保措施，以最大程度地避免出现财产保全保函项下的垫款损失。

财产保全保函的特点

财产保全保函相较于履约保函、预付款保函、质量保函等商业银行传统的保函产品，依然有其较为突出的特点，简单归纳如下。

受益人特定

如前文所述，财产保全保函（包括解除财产保全保函）的受益人为各级人民法院。而由法院作为财产保全保函项下的受益人，对于担保人而言，同样有利有弊。

有利的是，人民法院作为受益人，以司法机关的公信力完全能够杜绝财产保全保函项下受益人滥用索赔权的可能；与此同时，也可以为担保人的业务营销部门提供更有针对性的营销对象。

不利的是，人民法院作为国家的司法机关，其向担保人的索赔并非传统保函中的民事索赔，而是司法机关具有最高约束力的司法裁判。担保人对此必须执行，不具有任何抗辩权。

索赔文件特定

根据我国现有的法律法规，人民法院出具的法律文书仅有判决书、裁定书、调解书、协助执行通知书等几类。

2014年，中国银行某分行出具的一笔申请解除财产保全保函遭到受益人的索赔。人民法院在索赔时出具的书面文件即为协助执行通知书这种特殊的法律文书（并附有该案件的民事判决书），而非传统保函项下的书面索赔通知。

人民法院以协助执行通知书的形式向担保人提起财产保全保函项下的索赔，担保人必须按照协助通知书中的要求，向其支付索赔的款项。

撤销需有相关的法律文件佐证

申请财产保全保函的撤销，应在人民法院根据《民事诉讼法解释》第一百六十五条、第一百六十六条的规定，做出解除财产保全的裁定之后的N个工作日；而申请解除财产保全保函的撤销，则应在被担保人已履行人民法院生效的裁判文书中相应的义务之后的N个工作日。

以上二者，均无法在出具时预估具体日期。因此，担保人在受理保函撤销申请时，需根据人民法院做出的相关法律文件进行判断。

《民事诉讼法解释》第一百五十二条及尚在征求意见中的《财产保全规定》，立足于民事诉讼法第一百条、第一百零一条及第一百零四条的规范目的，通过赋予人民法院对提供担保及担保数额和方式确定的裁量权，降低了财产保全担保的门槛，最大限度地平衡了财产保全的申请人及被申请人的利益，为商业银行开展财产保全保函业务提供了制度保障。与此同时，从《财产保全规定》第八条对财产保全责任保险的肯定性规定来看，该险种作为财产保全的重要法定方式基本已成定局，商业银行因此即将面临保险机构的有力竞争。银行如何发挥自身在财产保全保函方面的优势，优化出具财产保全保函的流程，解决财产保全保函撤销难题，并在市场的竞争中获得理想的中间业务收益，仍有待在业务实践中进一步总结、完善。

作者单位：中国银行国际结算单证处理中心