依法治国背景下法律批判之管见

摘 要 党的十八届四中全会通过了全面推进依法治国的重大决议。依法治国须先明确法治的含义。亚里士多德在两千多年前就对“法治”予以界定，法治即“已成立的法律获得普遍的服从，大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”这一定义告诉我们“法治”既是“规则之治”又是“良法之治”。法律是不是“良法”不是现成的结论，而是批判性考察的结果。“良法”是经得起批判的法律。法律批判就是追问法律的合逻辑性、合目的性和正当性，即对法律进行批判性地考察。法理学研究的成果、形式分析和实质分析的结果告诉我们：法律是可批判的。更为重要的是，结合法律自身的特征，目前至少可以从逻辑理性、实践理性和价值理性三重理性的角度对法律进行批判性地考察。

关键词 法律批判 逻辑理性 实践理性 价值理性

作者简介：李会芬，新乡医学院人文社会医学研究中心。

中图分类号：D602 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.209

党的十八届四中全会通过了全面推进依法治国的重大决议。依法治国须先明确法治的含义。亚里士多德在两千多年前就对“法治”予以界定，法治即“已成立的法律获得普遍的服从，大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”这一定义告诉我们“法治”既是“规则之治”又是“良法之治”。法律是不是“良法”不是现成的结论，而是批判性考察的结果。“良法”是经得起批判的法律。法律批判就是追问法律的合逻辑性、合目的性和正当性，即对法律进行批判性地考察。实际上，不管是法学理论界的理论探讨，还是法律实务界的司法实践都在有意或无意地进行着法律批判。其实，对法律进行批判性的考察预设了这样一个前提：即法律是可批判的。凡存在的都是有原因的。因此，我们必须回答：为什么说法律是可批判的？更为重要的是，在此基础上，我们需要探讨如何对法律进行批判？

王洪教授在《司法判决与法律推理》一书中对法律有这样的分析：从法律文本的形式结构来看，法律是一种逻辑上的命题；从法律文本所反映的实质内容来看，法律是实现社会公平正义的手段，同时法律背后还隐藏着利益衡量和价值判断。基于此，王洪教授指出，法律“不但具有逻辑理性的品格，也具有实践理性或目的理性、以及价值理性的品格”。鉴于法律的这一特征，我们目前至少可以从逻辑理性、实践理性、价值理性三个层面上对法律展开批判性地考察。

一、为什么说法律是可批判的

在欧洲大陆的法学发展史上，人们曾经一度认为法律是无需批判的，因为法律本身是完满自足的。这就是19世纪初期，德、法等国的概念法学或法典万能主义者的观点。他们认为法律是“被写下来的理性”，法律本身具有“逻辑自足性”，即所有的法律概念、术语都是确定的，法律规则或法律原则之间都是无矛盾的，而且整个法律系统是完备的，根本不可能存在缺漏。他们的思想基础是17、18世纪盛行于欧洲大陆的唯理主义。然而后来的自由法学运动打破了法典万能主义者的迷梦。

应该说是法理学的研究成果为法律批判提供了理论依据。赫克认为：“即使最好的法律，也存在漏洞。”法律漏洞之所以不可避免的，他认为，首先，立法者预见力有限，其次，即使能够预见，也不可能在立法上完全表现出来。另外，耶林认为法律作为人类意志的产物，“目的率”支配着法律的产生和发展。法律的目的与法律的关系犹如“北极星之于航海者”。卡多佐这样评价耶林的观点：“将法律的目的理解为如何决定法律的生长的方向，这是耶林对法学理论的重大贡献。”庞德的观点也类似，他认为法律应当与现实生活相适应，而不能脱离当前的实际生活。总之，无论是利益法学（赫克），还是目的法学（耶林）、社会法学（庞德）他们都或多或少的看到了法律现实中真实的一面，即法律不可能是完美无缺的，其本身除了应具有逻辑性以外，还包含有立法者的目的考量、利益衡量和价值判断。自由法学运动不仅是对概念法学或法典万能主义者的思想的批判，从某种意义上讲更是为法律批判打开了一扇窗。

从形式分析的角度来看，法律系统是一个形式体系、分类体系，它是具有内在逻辑结构的法律规范空间。完整的法律系统是由效力等级分明的、无矛盾的法律规范组成的逻辑等级体系；而其中每一法律规范的逻辑结构都可表示为以假定的行为模式为前件，以法律后果为后件的蕴涵式；同样对于法律体系中的最小成分法律概念而言，它是N个条件的组合，而这N个条件之间的逻辑关系既可表示为联言命题“合取”，又可表示为选言命题“析取”。

对于这样一个法律体系，首先，作为承载法律概念、术语、规则的法律语言是建立在自然语言的基础之上的，而自然语言本身具有不明确性和不确定性，同时自然语言系统也是不自足的。法律语言自然就沿袭了自然语言的这一特性，从而导致法律概念、术语和规则的不明确、不确定。维特根斯坦研究成果和塔尔斯基的工作已经证明了这一点。其次，阿罗的不可能性定理和康德森悖论证明，群体判断或选择如果是依据“少数服从多数”原则确定的，那么，它不可避免地包含着矛盾。法律也是遵循“少数服从多数”的原则确立的群体判断或选择，因此，阿罗的不可能性定理和康德森悖论证明也适用于法律，即意味着法律中的矛盾与冲突是不可避免。最后，根据奥地利逻辑学家哥德尔的伟大研究成果——不完全性定理，对于任何一个既定的复杂的法律系统都不能将所有应当规定的规范集合成一体，也就是说法律体系是不自足的、不完备的。 综上，呈现在我们面前的法律图画不是完美无缺的，其中会有疑义或含混、矛盾或冲突、疏漏或空白这样一些或淡或浓的色彩。

从实质分析的趋向来看，法律有其功能和效用，它既是手段体系，又是价值体系。首先，法律作为手段体系，它是有目的的生成物。每一部法律都是调整具体领域的规范，有其明确的规范目的。对于整个法律体系来讲，实现社会公平正义是其终极目标。卡多佐认为，法律的终极原因是社会福利，法律规则只有达到其目的才能够证明其存在的合理性。“就如同一个人不可能从他的房间和生活中排除至关重要的空气一样，伦理因素也不再能从司法（正义）活动中排除出去”。其次，法律作为价值体系，它是规范，是裁判准则，而不是随意的陈述。立法者在社会公平正义的指引下，按照合目的的原则制定法律，而社会的价值取向又蕴藏在这些指引因素背后。因此，我们看到的法律是这样的：保护特定的利益、命令或禁止特定的行为方式、赋予或拒绝权利、分配危险等。所以，法律体系是一个开放的、动态的系统。换言之，法律是历史的、暂时的、可演变的，也就是说它总是处在进行时，而不是完成时，而且也不可能完成。这正是法律的生命所在。所以，卡多佐说，法律处于 “永恒不断的新生之中”。这也从某种意义印证了霍姆斯的话：“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验。”

基于以上的分析，我们完全可以得出这样一个结论：法律是可批判的！而且严肃有效的法律批判正是为了进一步完善和发展法律。

二、如何对法律进行批判性地考察

基于上文的法律分析，本文认为目前至少可以从三个层面上对法律进行批判性的考察，即逻辑理性、实践理性、价值理性三个层面。下面分别予以讨论，并结合具体的实例进行说明。

（一）逻辑理性

王洪教授在《司法判决与法律推理》一书中指出“所谓逻辑理性，是指思考、追问以及追求思想的逻辑性或思想在逻辑上的合理性。……逻辑理性是一种追根究底的追问和思考，是一种基本的追问和思考。逻辑理性的要求，是所有理性要求的底线。”对法律系统来讲，主要从以下三个层面对法律进行逻辑理性地追问和考察：1.法律概念、术语、规则和原则的意思或含义的确定性。具体讲就是要求法律概念、术语、规则和原则的意思表达清晰无岐义。2.法律规定或规则之间的一致性或无矛盾性，即要求法律规定或规则之间应具有协调性、相容性，避免法律冲突。3.法律体系的完全性。也就是法律的完备性，即要求法律规定应当规定的，不规定不应当规定的。下面将通过两个例子来详细说明如何以逻辑理性来审视和考察法律。

方流芳在《解读无人领会的语言：公司法第12条第2款的诊断》文章中，从逻辑理性的角度来批判性地考察法律。“公司向其他有限责任公司、股份有限责任公司投资的①，除国务院规定的投资公司和控股公司外②，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十③，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内④。”（《中华人民共和国公司法》第12条第2款）在这篇文章中方先生指出句①的表达“累赘臃肿”，“投资”的“意思不明”；句④岐义多解，令人费解：句中的“其增加额”和“不包括在内”指谓不明，“其”是指“子公司”还是“母公司”？“不包括在内”是指“不包括在净资产内”还是“不包括在累计投资额内”？均不得而知。至于句②句③中存在的语法错误，从某种意义上讲也是逻辑错误。正如方先生所说：“如果我们认真对待这一条款，只能把它看成是立法者让人民去猜的谜语——一个没有谜底的谜语。”这不正是从逻辑理性的角度来考察法律规定的确定性吗？

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中的第36、37、38、39、40条对宣告死亡被撤销后发生的效力予以规定。其中第39条规定了：“利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。”而且第37、38条对人身关系的规定都是以公民的善意行为为前提的。试想如果出现利害关系人为了达到与他（她）人重婚或对他（她）人子女的收养的目的而故意隐瞒事实真相，恶意申请宣告他人死亡的情形如何处理？法律未作规定。而且法律也没有规定宣告死亡无效的情形。如果从逻辑理性的角度来审视法律，我们发现这样的法律规定并没有穷尽所有的可能性，也就是说它是不周延的、不完全的。2004年12月15日石景山区人民法院审理了一起奇特的“重婚”。案件的原告杨某，已被其妻被告王某“宣告死亡”。杨某为了满足妻子王某追求较高的物质生活水平的愿望，以赴日研修为由，长期滞留日本打工，1993年至2002年九年间共赚取大约八百万日元（约合六十三万人民币）交给妻子王某。2002年12月20日，杨某回国与妻子团聚时发现自己已被妻子于2001年11月1日向法院申请宣告死亡，理由为杨某出国后去向不明。法院已于2002年11月1日判决宣告杨死亡。之后不久，王某就与另一男子赵某结婚了。杨某回国后得知此事，首先向法院提出申请，要求撤销了自己的死亡宣告，之后又以重婚罪自诉到石景山区人民法院。杨某的诉讼理由是，王某在他们婚姻关系存续期间，故意隐瞒事实真相，以重婚为目的恶意申请宣告其死亡已涉嫌犯罪。杨某的诉讼请求是，要求法院追究王某的刑事责任，并赔偿经济损失10万元。这一案件正是“正击中”了法律的这一漏洞。为什么要以逻辑理性来审视法律？梁慧星教授说的很好：“法律的逻辑性和体系性，实则是法律的生命线。”所以，我们可以说法律逻辑理性的要求是法律全部理性要求的底线。

（二）实践理性

在《司法判决和法律推理》一书中，王洪教授指出：“所谓实践理性或目的理性，是指思考、追问以及追求思想或行为的合目的性或手段目的上的合理性。”从实践理性的角度，批判和考察法律主要是指法律本身作为手段与其所欲达到之目的之间的是否具有一致性，即强调法律的有效性。

梁慧星教授在其政协提案——《关于纠正民法典立法任意性的建议——梁慧星教授在全国政协会议上的提案之一》中，对依立法机关个别同志的意见或个别专家的意见而规定的一些“新型”的民事权利予以批判性地考察。以“取水权”就是典型的例子。梁教授指出创设“取水权”会导致荒唐的结果。他做了这样一个逻辑推导：如果创设“取水权”，江河湖泊的“水”就成了“国家财产”； 如果在雨季江河湖泊的水泛滥成灾，损害到人民生命财产，是否意味着 “国家财产”造成了人民生命财产的损害呢？所以梁教授进一步追问：“试问：国家是否应当承担损害赔偿责任？” 想必个别立法者创设“取水权”的目的是要给予公民更多的权利并保护之，然而，赋于公民以“取水权”却可能导致“国家损害赔偿”这一荒唐的结果。这就说明“取水权”这一法律手段与其所要达到的目的之间不具有一致性。在这里梁教授正是基于实践理性或目的理性对法律进行批判性地考察。

（三）价值理性

王洪教授在《司法判决与法律推理》一书中指出：“所谓价值理性，是指思考、追问以及追求思想或行为自身的价值正当性或价值上的合理性。”从价值理性的角度考察法律，主要从两个层面展开：一是考察法律的价值取向是否与社会公平正义的观念保持一致；二是考察法律作为手段和其欲实现的目的是否具有可接受性。

2003年1月，辽宁省高级人民法院向最高人民法院发出《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其自愿发生性关系，是否构成强奸罪问题的请示》，最高人民法院作出答复《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸问题的批复》，其主要内容是：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，……行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”《批复》一经发布，批评和质疑之声不断，其中倍受关注是朱苏力教授的《一个不公正的司法解释》。苏力先生就是从价值理性的角度，对这一司法解释进行批判性地考察。他指出，每个国家都有一项基本公共政策，就是保护幼女和少女，这是法律的价值取向的体现。我国宪法中关于保护儿童的规定以及《未成年保护法》都体现了法律的这一价值取向，我国《刑法》第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”同样是这一价值取向的具体体现。而最高院关于法定强奸的司法解释是否体现了法律的这一价值取向呢？苏力先生在文中通过充分的论证分析后指出：“这一解释有悖于法理、人情，违背了保护14岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策；从实践上看，这一解释有可能带来不可欲的社会后果……。”社会各界的法律批判导致了司法解释的变更，最高人民法院于2003年8月下发了关于暂缓执行《批复》的通知，即宣布该《批复》失效。

三、结语

在全面推进依法治国的背景下，应该说严肃有效的法律批判是“良法之治”的前提。我们相信通过对法律进行逻辑理性、实践理性、价值理性三个层面的批判性考察，法律概念、术语将会进一步明确，法律的冲突将会尽量避免，法律漏洞或空白终将会被发现；法律的合目的性；法律的正当性终将得到体现。因为正如卡多佐所说：“由于它们不仅存在而且可以看见，所以我们确信这些缺陷将得到纠正。”法律批判的功能就是要“看见”法律中的这些“缺陷”。

参考文献：

[1]王洪.司法判决与法律推理.北京：时事出版社.2002.

[2][美]本杰明·卡多佐著.苏力译.司法过程的性质.北京：商务印书馆.1998.

[3][德]卡尔·拉伦茨著.陈爱娥译.法学方法论.北京：商务印书馆.2003.

[4]杨仁寿.法学方法论.北京：中国政法大学出版社.1999.

[5]梁慧星.http：//www.govgw.com/article/12232.html.

[6]方流芳.http：//article.chinalawinfo.com：81/article_print.asp？articleid=29237.

[7]苏力.http：//www.360doc.com/content/15/1002/07/22741532_502792092.shtml.