论欧洲民法的“限定”自治原则

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一、法律限定的自由

欧盟基础性法律最初并未明确保障经济主体(积极市场主体)之自治，但却将之预设于其法律规则之中。[1]《欧洲联盟条约》第3条第3款要求内部市场应以“高度竞争性的社会市场经济”为基础。尽管欧盟法并非全面系统的法律秩序，但却以成员国法律体系为基础。由于自由的法律秩序以私主体之自治为基本理念[2]，因此欧盟法院无需将自治明文规定为一项基本原则。而只有在市场主体能够自由决定其是否进入市场、何时进入市场、如何进入市场之时，开放的市场经济方能存续。另一方面，对供需关系之需方而言，经营者或消费者这些潜在的买受人，应能依其对价格与条件的偏好自由选择产品、服务与供应商。活跃市场主体的决定自由，以及消费者和客户的选择自由，系自由市场体系的两大主导原则。

决定自由和选择自由得到了合同自由的补充。目前，合同自由被视为一项基本权利，欧盟法所限定的合同自由兼具积极与消极层面。

在积极层面，合同自由意味着选择合同磋商及最终缔约主体的自由，也意味着合同条款的自由，例如提供和购买产品与服务的价格、质量等事项，以及决定合同有效履行构成内容之自由。

但相较于早前的社会主义经济[注]从历史纬度展开的探讨，参见N.Reich，Sozialismus und Zivilrecht，1972；社会主义瓦解后之发展，参见N.Reich，Transformation of contract law in new Member countries，2004，and O.Remien，Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages，2003。，合同自由的消极层面在于，通常而言，任何人不得被强迫缔约，至少就相关成员国合同法体系中的非强制性规范而言，当事人不得通过法律选择或管辖权条款排除适用成员国合同法，而且一国或第三方通常不会规定这些合同内容。[注]有别于十分有限的案件，在电力经销商和电信服务商等案件中，保护用户的理由包括非歧视性的获得(服务)的权利以及供应商在提供这类服务时适用的合同条款的一般性的服务义务。

合同自由是成员国法的一项一般原则，尽管欧盟基础性法律并未明确规定合同自由原则，但这一原则也内蕴于欧盟基础性法律之中。这一方面须归咎于欧盟从经济共同体发展为联盟的历史进程，另一方面则缘于欧盟法并非完整连贯的法律体系，而是至少部分地以成员国共同的法律传统为基础之事实。

倘若法律规定，违约方须强制履行合同义务或向对方支付损害赔偿，那么这一后果并不依赖于法律所设定的规则，而是当事人自由意志的逻辑结果。因此，契约严守作为合同法的一项基本规则，并非强制性规则设定的结果，而是当事人自由意志的实现。欧盟法院在Société thermale案[3][注]相关讨论参见参考文献[4]。中，明确提及这一民法的一般原则：“根据民法的一般原则，合同主体受合同条款拘束，并据此履行义务。所以，履行合同的义务既非源于缔约，尤不取决于订立其他协议，亦不依赖于(因不履行产生的)可能产生的赔偿或迟延罚金、其他赔偿可能性、寄存担保或保证金。合同义务仅源自合同本身。”

在案件争点为货币换算为欧元时不利于消费者的舍入规则的VZ Hamburg/O2案[5]中，欧盟法院认为，除非当事人另行约定，否则应坚持“合同的连续性原则”。

尽管《现行法原则》(Acquis Principles)在第4：101条和第4：102条定义“合同”和合同“订立”时并未明确提及“自治”，但是，以成员国法律体系和现行欧盟法为基础的《共同参考框架草案》(DCFR)却在第II.- I：102条规定，合同自由作为一项一般原则，仅受诚实信用、公平交易和其他强制性规则的限制。

通过欧洲民法的保障和限制，就“限定”(framed)[注]“限定”概念可以追溯至研讨会论文E.Goffman，Frame Analysis - An Essay on the Organisation of Experience，1974，345：“All frames involve expectations of a normative kind”。了自治及其必然结果合同自由。自治是欧盟法的一项一般原则，但当欧盟基础性和派生性法律规则保护的客体地位与合同自由齐平甚至更高时，自治原则就在某种程度上受到欧盟基础性和派生性法律规则的限制。其中最重要的规则包括欧盟竞争法的规定，以及基于《欧洲联盟条约》第3条第3款、与市场经济“社会性”[6]相关的立法，这些多为欧盟消费者保护法和劳动法中保护合同弱势主体的规则，此外还包括打击民事关系中歧视的立法。不仅如此，那些限制自治的内国法也必须从这一角度加以考察，尤其是那些与基本自由相关、预设了合同自由，却受到成员国非歧视、公共利益和比例基准限制的法律。更确切而言，公共利益标准旨在避免合同强势主体单方行使自由的滥用情形，或避免损害竞争和开放市场的情形，倘若缺乏公共利益标准下限制自治的反向原则，那么自治这一一般原则在理论上和实践中均无法设想。而寻求这两项原则的合理平衡，则是法律秩序的任务所在，也是欧盟判例法所引领的欧盟法和成员国法需面对的一项永恒挑战。

二、基本自由、自治与公共利益限制

(一)货物自由流动与合同自由

众所周知，《欧洲联盟运行条约》第34条(原《欧洲联盟条约》第28条)设定了“禁止不合理或不成比例地限制成员国产品”的开放市场原则，这是欧盟经济宪法(European economic constitution)的基本规定之一。该条并未规定合同自由，而是简单将之视为是理所当然的。合同自由是货物自由流动的一项必要前提，经济主体须能自由选择其他成员国的合同当事人，唯有如此，方能实现货物自由流动。倘若合同主体无法就合同内容、价格、协议条款、适用法律或争议管辖展开磋商，那么基于合同实现货物自由流动也无从谈起。至少在商事合同中，仅能通过合同实现货物所有权的转移。因此，如果对当事人合同自由的限制落入了欧盟法的适用范围，欧盟法原则上禁止对当事人合同自由的任何限制。例如，在Libro案中，奥地利法规定，进口商负有依出版国(德国)定价来出售图书的义务，这些规定被认为违反《欧洲联盟运行条约》第34条(原《欧洲联盟条约》第28条)。[7]

一方面，欧盟法院已经表明，自由流动规则并不排斥合同当事人通过采取合法措施来避免适用某些限制合同自由的成员国法。Alsthom案中[8]，法国货物买卖法规定，销售链中的出卖人负有产品瑕疵的严格责任，欧盟法院关注的是，这一规则是否属于对《欧洲联盟运行条约》第34条和第35条(原《欧洲联盟条约》第28条和第29条)下货物自由流动的限制。欧盟法院坚持认为，国际商事货物销售合同中，原则上当事人可以自由选择适用于合同关系的法律体系，以避免受到法国法中合同链严格责任的规制。至少在商事合同中，这就构成了对当事人合同自由的默示承认。倘若当事人能够自由规避限制合同自由的成员国规则，欧盟法就无须介入。Alsthom案中，欧盟法院认为，鉴于当事人可以自由选择适用那些不含类似限制规则的其他成员国法律，因此属于无须欧盟法介入的情形。另一方面，倘若成员国设置了不允许当事人选择更自由的法律的强制性规则，就可能与(欧盟)自由流动规则相矛盾。[注]In case C-93/92 CMC Motorradcenter v.P.B.[1993]ECR I-5009，法院认为，不能将判例发展出来的(强制性)德国缔约过失原则视为是对货物自由流动的障碍，即便其强迫出卖人告知消费者，其以平行交易方式为从其他欧盟国家进口的机动车执行合同担保的困难性。然而，仅在保护最重要的公共利益，且适用强制性规则符合比例原则要求时，才允许强制性规则的存续，例如，对销售货物的特定种类加以限制。

(二)提供服务自由

服务内容(尤其是金融服务)通常由合同自身决定，因此，欧盟法关于提供服务自由的规定，与合同自由这一一般原则更为接近。欧盟法的唯一要求是，仅在提供服务以报酬为对价时，[9]才得适用欧盟法，尽管第三方提供融资服务时，报酬并非合同的必要内容[注]关于广播服务，参见参考文献[10]。。倘若成员国法包含特定服务内容的强制性规则，或通过授予国有机构(如彩票)垄断来限制提供特定跨境服务，[注]关于德国国家对彩票的垄断，参见Cases C-316/07 Markus Stoß[2010]ECR I-8099；C-46/08 Carmen Media[2010]ECR I-8175；然而这些限制可以通过合比例的和连贯的公共政策理由得以正当化，欧盟法院认为，德国的案件中并不存在这一点，参见诸多并不总是十分清晰的(欧盟法院)判例法：N.Reich et al.，Understanding EU Internal Market Law，3rd ed.2013，paras 7.19。或设置服务提供商资质要求，例如服务提供商必须提前取得授权、注册、或类似的许可要求，那么这不仅构成《欧洲联盟运行条约》第46条(原《欧洲联盟条约》第49条)提供服务自由的限制，也同时构成通常由成员国法规定的合同自由的限制，除非这一限制能够通过合乎比例的公共利益审查来获得正当性。经济活动中，开放市场规则和合同自由规则两相契合，提供服务自由不仅受到建立内部市场客观目标的保障，亦系经济主体自身的一项主观权利。因此，欧盟法包含了一项间接而有力的工具来承认合同自由(包括缔约自由、就价格和其他条件进行磋商的自由)。

(三)资本自由流动

尽管最初的《欧洲经济共同体条约》已包含与资本自由流动相关的规定，但这些规定无法直接适用。[11]另一方面，欧盟法院早期判决就已承认，支付自由是货物和服务自由流动的一项必要推论，[12]这毋庸置疑地与合同自由这一默示承认的一般原则相一致。若一方当事人能够自由提供可供销售的货物或服务，并同意销售它们，那么对方当事人必须不仅能够自由接受(或拒绝)议定价格的(货物或服务)，而且必须允许其实际支付其已同意购买的议定价格。倘若缺乏支付自由的补充，货物和服务的自由流动则有如无水之源。成员国对跨境交易自由支付的限制，与自由流动规则相悖。但是，(支付自由)这项辅助性的自由仅关注既有合同的履行(例如货物销售合同)，不关注具有投资和/或投机目的的资本自由流动问题。

直至最近，欧盟基础性法律才引入直接适用于资本自由流动的规则。《马斯特里赫特条约》修改了第73b条，现为《欧洲联盟运行条约》第63条(原《欧洲联盟条约》第56条)，引入了直接适用于资本自由流动的规则，包括资本市场的所有投资和金钱交易。[13]此外，这也意味着，可以在所有成员国[14][注]最近适用(资本自由流动规则的判决)参见合并审理案件joined cases C-.197+C-203/11 E.Libert et al v Gouvernement flamand[2013]ECR I-(5 May 2013)，案件主要围绕(荷兰)内国立法要求土地转让以潜在买受人与目标土地之间存在“充分联系”为前提，案件判决则从合比例性角度，对(内国法的)要求进行批判分析。自由购买和出售房产，除非条约例外性地允许特定限制。多数欧盟新成员国的入盟条约中包含了入盟国公民购置农业土地的限制。除了上述类型豁免(“一次性”政治妥协)，持有财产的权利(包括知识产权)被视为一项基本权利，并被作为欧盟法的一项一般原则[15]加以保护，这也是《欧洲人权宪章》第17条明确肯认的权利。

(四)人员自由流动与合同自由

赋予欧盟公民自由流动的权利，意味着欧盟公民有权缔结任何合同以有效行使其自由流动权。反之，该权利禁止任何基于国籍的歧视，即便歧视源于私法的集体协议。[16]人员流动自由主要适用于劳动合同，但也能扩展到与住房、扶养、教育等相关的附属协议之中。如果成员国法或集体协议设置了雇用人选的语言要求，则不得强迫雇用人选参加仅得到该国机构认证的语言测试。[17]这就十分清晰地表明了开放市场、自由选择与合同自由三者间的密切联系。

(五)欧盟基础性法律对保障自治的限制

由于欧盟是作为一个经济共同体而发展的，所以欧盟基础性法律大多关注自治的经济维度，而非个人或哲学维度。[18]但可以认为，欧盟自由的广义解释中，也包含了个人元素，这可以被视为是法的个人主义概念，而不仅仅是一项经济概念。[19]欧盟公民自由流动的权利包含了对合同自治的默示承认，正如前文所述，倘若离开了合同自治的权利，人员自由流动的权利就毫无经济价值。对此人员自由流动权利的限制，需以欧盟法的特定正当化(为前提)。

这一自治不仅在商事关系中，也在民事关系中得到了保障。它主要涉及跨境交易，所以通常不适用于“纯粹内政”，因欧盟正在进行的内国市场一体化，“纯粹内政”概念变得有些模棱两可。[20]但由于成员国有义务保证其他成员国的公民权利，因此，成员国否认本国公民诸如自治的核心权利几无可能。然而，所谓的“反向歧视”不属于欧盟法的适用范围，[21]除非成员国的限制规则旨在阻碍其他成员国公民在该成员国投资。[22]

(六)允许成员国限制自由流动条款的公共利益但书：若干例证

成员国法可能包含限制合同自由的条款，如果这些限制具有跨境元素就可能与前文述及的基本自由相矛盾。内国法的限制可能涉及合同的客体、价格、缔约方、条款公平性及争议解决等类似内容。在多数情况下，欧盟法既不协调、也不设定统一规则来界定整个内部市场的目标和内部限制。如果成员国法对内部市场构成了影响，就会被要求证明其限制措施的正当性。

大部分欧盟法院判例法需要承担一项“永无止境”的任务，即对“允许内国法限制的标准”做出定义。本文不对欧盟的跨境缔约进行深入探讨，但是，这类判例法以所谓的欧盟法院的Gebhard基准(Gebhard test)为基础：[23]“然而，从欧盟法院的判例法考察，倘若内国立法会阻碍或削弱行使条约保障的基本自由，则须满足如下四项前提：内国立法须以非歧视的方式适用；必须借助一般利益的必要要求(imperative requirements)得到正当化；就所追求的目标实现而言必须是恰当的；不得超越实现目标的必要所限。”

Gebhard基准被特别用于为保护弱势主体这一正当公共利益而限制合同自治的正当化问题，除非欧盟法已对(对合同弱势主体的)保护做出完备保障。比例基准是确定上述限制合法性的主要标准。欧盟法院在Gysbrechts案[24]中明确指出，即使欧盟指令提供最低程度协调，成员国(转化)的任何扩展仍需遵守基本自由，如此一来就否认了内国立法禁止经营者在远程合同撤回期届满前用消费者信用卡号担保的做法，不过内国法关于禁止预付款的规定，则被认为符合欧盟法。

与提供服务自由及其对缔约影响相关的另一例证是Cipolla案。[25]该案争点是意大利最低律师费的规定与《欧洲联盟运行条约》第56条(原《欧洲联盟条约》第49条)的兼容性问题，并间接涉及合同自由的程度和限制问题。即便该案仅涉及“纯粹内政”，欧盟法院认为，最低费率可能阻碍外国律师进入意大利市场，并阻碍潜在客户向他们寻求服务，进而限制其选择自由。但是，这一限制可以通过消费者保护，尤其通过法律服务接受方及确保恰当的司法行政而得到正当化。合比例性问题，则有赖于内国法院根据欧盟法院勾勒的诸多因素来作出判断，例如“客户—消费者”和律师间的信息不对称，使得判断服务质量变得十分困难。在后续的欧委会诉意大利案(Commission v Italy)中，欧盟法院认为，欧委会并未表明，意大利关于最低律师费率的规定阻碍了外国律师进入意大利市场。[26]

另一则例子是成员国强制保险的规定。欧委会诉意大利案[27]的焦点是，意大利法规定(外国)汽车保险商有义务与意大利车主订立覆保第三方的合同。即便这一缔约义务一概适用于意大利和外国的保险公司，但因该义务影响其他成员国企业进入意大利市场，因此构成对《欧洲联盟运行条约》第49条和第56条(原《欧洲联盟条约》第43条和第49条)的限制。但是，这一义务仍能通过“社会保护目标”，即保护潜在车祸受害者，他们不应被强制依附于保障基金，得以正当化。欧盟法院进一步提出：[27](para84)“就道路交通及与该领域相关的公共利益目标而言，各国情况歧异。相应地，须承认成员国在该领域拥有一些自由裁量权。尽管成员国需通过必要条件(imperative requirement)证明《欧共体条约》下某一限制的正当性，证明该规则对实现合法目标而言是必要和适当的，但成员国的证明责任不能宽泛到让其主动证明自己在相同情况下确实无法获得其他可能的立法。”

作为劳动合同生效的条件，语言要求可以通过保护当地语言(理由)予以正当化，不过仍须合乎比例，正如欧盟法院在Las案中表明：[28]“然而，跨境劳动合同当事人无须掌握相关成员国的官方语言。该情形下，合同当事人间自由且知情的合意之达成，要求当事人能以成员国官方语言以外的语言起草合同。”

设立权限制的广义概念下，欧盟法院对任何使得基于《欧洲联盟运行条约》第49条和第54条所设立的公司营业活动更困难或盈利更少的内国法规定持反对态度，并认为构成了限制缔约。Caixa案[29]中，欧盟法院首次重申对设立自由的主要进路：“《欧洲经济共同体条约》第43条要求消除对设立自由的限制。所有禁止、阻碍或使得设立自由缺乏吸引力的举措，须被视为构成限制。”

设立自由受“禁止新成立公司使用特定经营模式”的限制，这意味着，新设立的公司无法更有效地参与竞争，譬如为即期账户支付报酬。虽然欧盟派生性法律未覆盖上述禁止，但这种商业实践属于《欧洲联盟运行条约》第49条(原《欧洲联盟条约》第43条)的保护范畴，除非其“服务于与公共利益相关的更优先的要求，与其追求的目标而言是适当的且未超必要所限”。[29](para17)欧盟法院拒绝了法国政府有关消费者保护和鼓励中长期储蓄的观点，认为全面禁止即期账户已超过立法目标必要所限。如果消费者在未支付银行服务费的前提下获得即期账户，或在支付报酬却被要求支付诸如签发支票或银行卡这些银行先前所提供的免费服务的费用的情况下，欧盟法院坚持消费者的自由选择权，但这种选择权依法国法是不可能的。

三、合同自由作为基本而有限的权利与原则

(一)适用《宪章》前：承认合同自由是一项基本权利

能否将合同自由原则视为《欧洲联盟条约》第6条第2款(原《欧洲联盟条约》第6条第2款)的基本原则，一直存在争论。由于欧洲人权法院没有明确提及合同自由，因此对合同法理论影响甚微。[30]然而，欧洲人权法院保护其《备忘录》第1条项下的财产，就将合同处分所有权默示为获得和使用财产的正常法律途径。财产不仅获得了静态保护，也通过合同取得和使用财产，获得了动态保护。倘若关涉财产的合同事项未能得到遵守，财产保护就会严重匮乏。欧盟法院在Promusicae案中明确表明，基本权利不仅包括《宪章》确保的权利，亦包括“共同体法中像比例原则等其他一般原则”。[31][注]最近，(欧盟法院)法务官在2011年2月3日的一份(法律)意见书中也对此问题进行了分析，参见case C-403/08，paras 165 ff；该意见书中，法院未将合比例性作为一项原则，但却对之加以应用：Joined Cases C-403/08 Football Association Premier League Ltd v QC Leisure and C-429/08 Murphy v Media Protection Services Ltd[2011]ECR I-(9083)。

(二)《欧盟基本权利宪章》

《欧盟基本权利宪章》(后文简称《宪章》)第二章规定了“自由”，并保障了结社自由(第12条)、职业自由和工作权(第15条)、营业自由(第16条)以及财产权(第17条)。上述自由皆以合同形式展开。经济和民事主体无论是工作，开展商业活动，或是拥有和使用财产，都以合同作为其行使上述自由权利的活跃形式。

尤为有趣的是《宪章》对财产权保障的广泛性，其赋予“人人……享有拥有、使用、处分和遗赠其合法取得财产之权利。”如若缺乏获得货物和不动产的自由、合同处分自由、缔结合同自由及依所有权人意愿拒绝缔约的自由这些合同自由的内在动态要素，财产权将一文不值。征收，即非以合同取得财产的形式，受到公共利益基准的严格规制和限制，并应给予公平补偿。

尽管《宪章》并未将合同自由规定为一项基本权利，但可以再次发现，对某些得到明确承认的自由而言，其存续与应予遵守已被预设。据此，欧盟法院在Sky案中写道：[32]“从与《宪章》第16条相关的释义中明显可知，《宪章》第16条提供的保护涵盖从事经济或商业活动自由、合同自由和自由竞争，亦与《欧洲联盟条约》第6条第1款第3项及《宪章》第52条第7款相符，解释《宪章》时，需将上述内容纳入考量。……此外，合同自由尤其包括选择交易对象的自由，……以及决定服务价格的自由。”

作为欧盟法的一项基本权利和基本原则，合同自由受《宪章》第52条第1款一般条款之限制，这些潜在限制中的部分内容是欧盟法与《宪章》所固有的。因此，欧盟民法中讨论“有限自治”原则并对欧盟和成员国可能做出的限制与限定的平衡审查(balancing test)作细节讨论，具有正当性。这一框架存在于基本自由、基本权利和一般原则的欧盟体系之内，对禁止私人设置限制与自治进行了平衡，并对欧盟民法，尤其是合同法产生了深远影响。

四、竞争法与自治

(一)禁止通过合同限制竞争的规定

《欧洲联盟运行条约》第101条(原《欧洲联盟条约》第81条第1款)系保护竞争的一项基本规定。倘若限制竞争协议、集中行为或行业协会决定违反了《欧洲联盟运行条约》第101条，并且这三种行为不符合该条第(3)款的豁免标准，那么任何以此为目标或效果的合同或行为，都被视为自动无效。[注]《欧洲联盟运行条约》第101条第2款，对该条款的依职权适用(ex officio application)，参见A.Hartkamp，European Law and National Private Law，2012，para 127。另一方面，促进竞争的合同原则上有效，例如通过研发合作协议来促进竞争。或许有观点认为，只要合同的执行性不以限制竞争为目的或产生限制竞争效应，那么这些竞争规则就是对自治原则的默示(消极)承认。

(二)第101条第2款无效条款的合同效力

欧盟法院明确表明，可以将具有限制竞争目的或效果的部分协议内容，从其余不违反《欧洲联盟运行条约》第101条的协议中分离出来，倘若能有效分离，则仍应保留未受影响的部分协议，并使之不受第101条第(2)款无效条款的影响。[33]欧盟法院亦表明，应由(依国际私法规则下应予适用的合同准据法的)[34]内国法来决定是否以及如何分离(切割)协议中的“好的”部分和“坏的”部分。[35]通过如此限制，在分离协议可能的情况下，[36]禁止限制竞争协议的效力仅导致部分协议无效，只要当事人意愿合法，欧盟法院尽量尊重当事人合同意愿。通常而言，基于限制竞争协议缔结的后续合同都将无效。鉴于此处缺乏特别立法，欧盟法毋宁尽可能少地干预当事人合同自由原则和契约严守原则，这在商事合同中尤其如此。

(三)执行合作协议作为竞争的先决条件

对于通过协议限制竞争的行为，竞争法除了原则上禁止部分协议外，对于一些横向或纵向合作协议，有时甚至对竞争对手之间达成的一些协议还会(在一定限度内)直接或间接地豁免适用竞争法律规则。尤其在排他性或选择性营销协议以及特许经营体系中，竞争法用所谓的给予合作伙伴“集体豁免”的技术，将合作伙伴协议置于竞争法的处罚范畴之外，其中《欧洲联盟运行条约》第101条第(2)款下的无效(条款)便是一例。倘若这些纵向协议达到(《关于对各类纵向协议和协同行为适用〈欧洲联盟运行条约〉第101条第3款的委员会第330/2010号条例》，后文简称《纵向限制集体豁免条例》)30%的特定市场份额上限，则多能得到豁免。[37][注]该条例对欧盟竞争政策的影响，参见参考文献[38]。其中的黑色清单或灰色清单仅包含某些特别相关的限制(particularly relevant restrictions)，例如第4条黑色清单包括垂直价格维持条款、地域限制等类似限制，第5条灰色清单规定了有条件的不竞争义务。对此，《纵向限制集体豁免条例》序言第10项和第11项的正当化论述是：“如果纵向协议包含某些类型的严重反竞争限制，如维持最低或固定转售价格，以及某些类型的地域保护，则该纵向协议不得适用本条例获得集体豁免，而不论相关经营者集中的市场份额如何。为了保障相关市场的进入或防止相关市场上的共谋，集体豁免将附加某些条件。为此目的，不竞争义务的集体豁免应仅限于那些不超过一定期间的义务。”

正如《纵向限制集体豁免条例》序言7明确表明的，第4条和第5条的纵向协议中包含的豁免和限制，以“增进效率的效果”是否有可能超过“任何反竞争效果”为基础。

对特定类型合作协议给予明示或默示豁免适用竞争法律规则已存续了一段时间，对此不再详述。这一范式转变不仅需要崭新的经济论证，亦系对自治的一种崭新解读。[39]鉴于竞争法并非限制自治，而是一种针对显然以自由对抗公共利益或第三方利益的特定行为的“长停健”，故赋予了经济参与者更大的自由以调整其相互关系，即便在提高消费者福利的情况下，还是会引发一些限制竞争效果。其结果便是加剧适用现代竞争法，以限制其在抵制如固定价格和市场划分等特定核心限制中的作用。同时，现代竞争法通过限制竞争和排他性条款来自主限制当事人的行为自由，以此赋予当事人决定合作模式的自由。

(四)竞争规则的有限适用范围

即便对单方限制竞争行为适用竞争规则，合同自由原则仍需得到遵守。因此，《欧洲联盟运行条约》第102条并不禁止支配地位企业的存在，而仅禁止特定类型的支配商业行为。近年来存在一些所允许的支配企业行为要旨的替代形式：Hoffmann-LaRoche的法院提及一种“有别于通常竞争条件……基于运营商交易基础”作为贸易方法的滥用形式，[40]而位于Irish Sugar的CFI则提及支配企业在受到攻击时采取合理措施来保护其商业利益的权利，但法院补充道“[这类保护行为]必须，至少以经济效率标准及符合消费者利益标准为基础，以此获得合法性”。[41]但是，一定限度内承认支配企业的自治无疑是明确的。

(五)竞争法与集体自治

集体谈判是探讨自治与竞争互动的另一领域，此外还涉及集体谈判是否适用竞争法的问题。Albany 案[42]涉及雇主集体协议的义务，亦即通过集体谈判设定行业养老计划，以强制义务方式为全部相关雇员提供补充养老金，这些义务依荷兰法原则上具有强制性。集体协议是否符合竞争规则系该案问题所在。集体协议安排使得该行业的雇主无法获得比集体方案更有利的养老安排，也使其他养老金提供商(例如保险公司)无法在该行业销售养老金。在一份基于比较法分析所做的冗长意见书中，法务官Jacobs指出，欧盟条约并未特殊规定集体谈判不受竞争规则限制(例如农业行业中的某些协议以及与国防相关的某些协议等)，《欧洲联盟运行条约》第101条第3项(原《欧洲联盟条约》第81条第3款)也与此目标不成比例。另一方面，除非假定集体谈判依竞争规则原则上具有合法性，否则鼓励支持集体谈判的条约规定就毫无意义。其论证结果是，第101条本就不适用于雇员雇主间的集体协议，至少当双方就“核心事项”达成一致时，应通过集体谈判来处理(工资、雇用条款、工作环境和裁员等问题)。他认为，鉴于集体协议的社会性，下列特定情形下，集体协议不受欧盟竞争法规制：

•如果当事人来自于行业双方而非一方；

•协议是以“善意缔结”(例如不是隐蔽的核心卡特尔)；

•协议处理“核心”集体谈判事项；且

•协议对第三方无直接效力(例如不影响雇主和供应商、相竞争的雇主、客户或消费者之间的关系)。[43]

欧盟法院在某种程度上更为尊重集体自治，即便涉及某些竞争限制的时候亦不例外：[44]“毋庸置疑，代表雇主和工人的组织达成的集体协议中，某些竞争限制是固有的。然而，倘若管理层和劳动者一同采取措施以提高劳动和雇用条件时受第101条第1款规制，那么集体协议所追求的社会政策目标将遭严重破坏。因此，基于协议的性质和目的，管理层和劳动者在集体谈判中追求上述目标(例如社会政策)而缔结的协议不受《欧洲联盟运行条约》第101条的规制，这从整体解释条约规定的角度考察，不仅有效，而且(与条约)相符。”

法院默示承认了特定限制下，劳动关系领域集体自治优于竞争规则。[45]Pavlov case案[46]亦表明，此种豁免仅涉及传统意义上的集体谈判，与具有反竞争效应的专业协会规则无关。

五、结论：从福利主义视角限定自治——超越传统进路？

笔者援引Thomas Wilhelmsson发表于2004年的一篇研讨论文，来对“有限自治”在欧盟民法中的角色、功能和限制做出一些结论。[47]Wilhelmsson在文中讨论了一系列不同的“社会正义”概念及“福利国家”价值“渗透”传统的、市场导向的、建立在作为欧盟一般原则一部分的自治基础上的合同法。他常以传统二分法下欧洲私法的“自由—社会”[48]、“个体自治—集体组织”[49]、“市场互补—市场补偿”[50]或“形式—实质”要素，来描述上述概念与价值。[51]他认为，上述每种二分法皆涉及合同法“社会化”的不同面向，因而相互独立，但亦有所重叠。鉴于各二分法间某种程度上不甚清楚的相互关系，作者区分了与不同目标和工具相关的“合同法社会福利”的六种主要架构，并将之用于限定自治，这使得我们能够超越传统的自治概念。

架构目标/工具一、理性市场福利主义规则旨在改善意思自治和市场机制的功能,如信息规则二、修正市场福利主义规则旨在修正市场机制的结果,以促进可接受的合同行为,如实质公平规则三、内部再分配福利主义规则旨在倾向合同弱势主体的背景下进行利益再分配,如影响主要合同标的之规则四、外部再分配福利主义规则旨在重新分配利益,以有利于类似情形下的弱势合同主体,如平等规则五、需求理性福利主义规则旨在将利益给予相较于类似情形下其他当事人而言,具有特殊需求的当事人,如社会不可抗力规则(social force majeure)六、公共价值福利主义规则旨在对与当事人利益和价值无关的内容给予合同法保护(如保护环境价值和人权)

笔者选取第一至五项架构为分析工具，以寻找欧洲民法之不同维度，且因欧盟法至今尚未涉及第六项架构，因此对此不做阐述。欧洲合同法和民事责任的规定涵盖消费者保护法、非歧视法以及新近形成的一般经济利益服务(services of general economic interest)的合同法，亦即电子通信和能源。

然而，将Wiilhelmsson架构用于消费者、雇用、非歧视和一般经济利益服务合同法领域时，还有一项重要补充。笔者尤其认为，在个人赋权领域，主要表现为指令形式的派生性法律的欧盟法已经走得很远，个人权利(尽管有限的)“水平直接效力”或“权利义务”相互关系便是一例。[52]

笔者建议将Wilhelmsson架构与管制性民法基础上的权利进路作如下关联：

架构一知情权架构二实体和程序公正权架构三核心条款(价格)公平权架构四非歧视权架构五帮助有需要的(社会不可抗力)的(例外)权利

上述架构系一项分析性方案，这一架构不仅能使我们检视欧洲民法对作为成员国私法基本理念的自治的传统领域的介入程度，[注]如下文献提供了一项较为复杂的进路：D.Leczykiewicz/S.Weatherill(eds.)，The Involvement of EU Law in Private Law Relationships，2012。也应通过有效法律保护原则以及借助诸如衡平、比例和形成中的诚实信用原则这些欧洲民法的特定方法论特征来加以扩展。与此同时，鉴于欧盟法的一般原则因由欧洲法院判例法和(尽管以较零碎的方式)《宪章》第51条和第52条“合宪性”影响下的欧盟立法发展而来，我们也应对欧盟法一般原则的现状做出批判评估。