首届不动产法论坛主要观点摘要(上)

2015年11月22日上午，“北京市法学会不动产法研究会成立大会暨首届不动产法论坛”在中央财经大学学术会堂202报告厅隆重举行。会议由北京市法学会不动产法研究会筹备工作领导小组主办，清华大学法学院、北京大成律师事务所和法律出版社协办，中央财经大学法学院、《财经法学》编辑部和中央财经大学不动产法研究所承办。

会议首先举行了北京市法学会不动产法研究会成立大会。成立大会之后，举办了首届“不动产法论坛”。论坛围绕不动产审判与执行实务、不动产统一登记及不动产权利体系构建三个议题进行。特邀嘉宾、中国人民大学常务副校长王利明教授，《财经法学》主编陈华彬教授，研究会副会长、北京市高级法院执行局副局长雷运龙，北京大学常鹏翱教授，国土资源部刘燕萍研究员，中国政法大学于飞教授以及研究会常务理事、国务院法制办处长李富成博士等分别就相关问题作了主题发言。研究会副会长、最高人民法院赔偿办副主任陈现杰博士，住房与城乡建设部房地产司杨佳燕副司长，研究会副会长、中国人民大学高圣平教授等进行了点评。此外，研究会副会长、清华大学程啸副教授以《我国不动产权利体系的构建与完善》为主题进行了书面发言，研究会副会长兼秘书长、中央财经大学尹飞教授以《不动产登记错误的赔偿机制》为主题进行了书面发言。[注]于飞教授的发言，参见本刊本期于飞：《“农民集体”与“集体经济组织”，谁为集体所有权人？》；常鹏翱教授的发言，参见常鹏翱：《多元的物权法源及其适用规律》，载《法学研究》2014年第4期；程啸副教授的发言，本刊将全文另发。现将论坛中部分发言加以摘编，以飨读者。

一、不动产法治建设中的若干重大问题[注]发言人：王利明，中国人民大学常务副校长、教授，中国法学会副会长，中国民法学研究会会长。

随着社会的发展、科技水平的提高，人类对不动产的需求急剧增加，不动产尤其是土地等自然资源在现代社会的稀缺性日益明显。不动产成为现代社会最重要，也是最基础的财产形态之一。我个人一直认为，无论无形财产怎么发展，不动产始终是财产的基础，这点是不能改变的。如何既能够充分地发挥不动产的效用，使之造福于社会，又能很好地保护自然资源与生态环境，成为现代法律重点关注的问题。正因如此，我国《物权法》正是在区分动产与不动产的基础上建立起整个物权的体系，可以说是在不动产的基础上构建了《物权法》内在的体系。

也正是因为不动产的基础意义，它不仅是民法规范的重点，也是不动产管理法、不动产登记法、财税法、环境保护法、经济法等其他法律部门的重点调整对象。尤其是在我们这样一个以公有制为主体的社会主义国家，对不动产的法律调整还涉及到如何完善和维护公有制的问题，意义更加重大。故此，综合运用民事、行政、刑事等各种法律手段对于围绕不动产发生的社会关系加以综合调整显得尤为必要。当前进一步推进不动产法律制度的完善，是全面推进依法治国、实现不动产领域国家治理能力和治理体系现代化的重要环节，也是加强生态文明建设、切实贯彻绿色发展理念的核心环节。

从我国当前的情况来看，在不动产法治建设领域中有以下问题亟待进一步研究与解决。

(一)自然资源产权法律制度的基础理论研究需要加强

21世纪是资源环境不断恶化的时代，我们的法律，不仅仅是环境法，包括整个民法，应该把如何维护生态、保护环境放在一个重要的位置。党的十八届四中全会提出，建立健全自然资源产权法律制度，完善国土空间开发保护方面的法律制度，制定完善生态补偿和土壤、水、大气污染防治及海洋生态环境保护等法律法规，促进生态文明建设。这些都是十分重要的。从理论上来说，政府是国有自然资源资产的管理人、自然资源使用权的出让方、自然资源产权市场的监管者以及生态环境的保护者，这四重角色之间的关系和职能如何进一步界定并厘清，需要进行深入的研究。特别是在物权法领域，经常遇到的就是政府的多重角色相互综合的问题，这些都是现在亟待解决的重大问题。

(二)进一步构建完善科学的不动产权利体系

尽管《物权法》已经初步建构了不动产物权体系，但是仍有许多需要整合完善之处。尤其是随着农村土地制度改革的深入进行，农村土地承包权、经营权的性质有待法律的进一步确认，集体土地建设用地使用权、宅基地使用权、农村土地经营权的财产色彩应当更加凸显，农民集体及其成员对于其不动产的处分权应当得到法律更多的承认和保护。特别是改革的全面深化，对不动产权利，包括农村土地制度改革都提出了新的挑战。土地经营权的性质有待法律的进一步确定，最近正在修改《农村土地承包法》，其中就涉及了这个问题。还有宅基地、农地等能不能抵押，以及抵押以后怎么实现等等。

我个人感觉，现在城市里不动产租赁问题很多，特别是如何强化对承租人的保护。最近法国、德国都有类似的判例：冬天下大雪，则承租人尽管交不起房租，出租人也不能把承租人赶出去。对其理由，法院都通过保护生存权、维护个人的尊严来进行解释。可见，国外不动产法、租赁法中对承租人的权利在不断强化。但我们这方面还不够完善。

(三)应尽快制订《不动产登记法》

我国不动产统一登记工作正在全面推进。《不动产登记暂行条例》已于今年3月1日起施行，该条例的实施细则也即将发布。《不动产登记暂行条例》对不动产登记机构、登记簿、登记程序、登记信息共享与保护等进行了规定，在《物权法》第二章的基础上，构建了不动产登记制度的基本框架。

不动产统一登记的推行，是完善不动产法律制度非常重要的举措，也是对《物权法》统一不动产登记的具体落实。实行不动产统一登记就要改变原有多个法律规定。我国过去采取分散的不动产登记制度，住建、国土、海洋管理部门分别登记。而且这些登记机关的职责也都有相应的法律规定，现在要把它们统一起来，就涉及多个法律的修改问题。但一个行政法规怎么能修改这么多的法律？这不是它所应该承担的使命，而且也完成不了。因此，要真正建立不动产统一登记制度，还是应该用统一的不动产登记法才行。此外，该《条例》涉及登记错误怎么赔偿的问题，这涉及基本民事法律制度，只能在法律中规定。随着不动产统一登记工作的推进以及经验的积累，《不动产登记法》应当提上立法机关的议事日程。

(四)不动产税制改革的问题有待深入研究

随着税收法定原则的确立，现行税种的梳理工作已经展开。房地产税改革正在进行当中。但如何从公平正义角度出发，对各类房地产税费、土地出让金、物业费等的相互关系进行有效协调，尚待法学界尤其是财税法之外的学者进一步关注。《物权法》149条规定住宅建设用地使用权到期以后自动续期，到期以后是不是应该缴纳相关的税费？《物权法》最后回避了这个问题。现在有的地方土地使用权已经到期了，马上面临要不要交费的问题，老百姓是不是还要再交一次费，这是《物权法》没有解决的，也可以说留下了一大遗憾。应该怎么办？的确需要认真研究。

随着全面深化改革的推进，土地之外各类自然资源使用权会更多地通过市场方式进行流转，与此相关的税费如何设计，也需要大家更多地关注。此外，不动产买卖、租赁、抵押、信托、中介等交易规则，不动产市场调控与许可、备案等行政管理的法律规则，对于不动产的各类执行措施，土地规划、城乡规划、生态规划等的相互关系，住房保障制度建构等，都需要我们法律人进行深入的研究与思考。

二、强制执行中的不动产法律问题[注]发言人：雷运龙，北京市高级人民法院执行局副局长，北京市法学会不动产法研究会副会长。

不动产是法院强制执行的一种主要财产类型，不动产上交织的法律关系也是非常复杂、非常疑难的。在此，我主要是想提出不动产执行实践中遇到的一些问题，供大家研究和参考，帮我们法院想办法、出主意，提供理论和智力支持。下面主要从三个方面提出供大家研究的问题。

(一)可以执行的不动产的范围和类型

这方面主要涉及以下四个问题：

第一，违法建筑的执行问题。合法的不动产是可以执行的，问题是，不合法的不动产是不是可以执行？比如我们说的违法建筑，以前叫违章建筑，是不是一概就不可以执行？从经济学上讲，这种违法建筑有使用价值，这个没问题。但它有没有交换价值，能不能在市场上流通？是否要区分具体的类型、不同的情况来分析？有些建筑虽然违法，但通过行政机关责令改正或者予以处罚以后，它可能合法化。这种违法建筑在执行的时候要不要评估、拍卖？这是一个经常遇到的问题。

第二，集体土地及其上房屋的执行问题。刚才王利明教授提到，集体所有土地制度是我国比较特殊的一种土地制度。那么集体土地及其上的建筑物特别是房屋，能不能执行？怎么执行？这是全国法院执行工作中普遍遇到的非常疑难、复杂的问题。这里还要区分具体情况：一是农业用地上的建筑，可能违背了耕地保护的政策红线，这种违法建筑能不能执行？二是集体土地也有建设用地，建设用地上的房屋可不可以执行，怎么执行？三是宅基地，宅基地可以转让，但是怎么转让？这些都是非常困难的问题。虽然国有土地和国有土地上的建筑物执行也有些问题，但不像集体土地及其上的建筑物执行的时候遇到的问题这么多，这么困难。

第三，在建建筑物的执行问题。已经建成的建筑，或者说现房，其执行相对比较容易一些。但在建的建筑物、房屋能不能执行、怎么执行、执行的时候要不要取得相关行政管理部门的同意，这些都是需要研究的。

第四，共有房屋的执行问题。单一产权人的房屋执行比较简单，但是共有的房屋我们能不能执行？如果能执行，是仅执行被执行人享有的这一部分还是能够整体拍卖该不动产？这些都是执行实务中亟待深入研究和解决的问题。

(二)不动产查封的效力

对不动产强制执行首先要进行查封，查封会产生什么样的效力？这方面我国相关研究还不是很多，但实践中遇到了很多问题。具体来说：

一是查封对债务人的效力。查封限制了债务人对其名下不动产的何种权能？查封以后债务人能不能转让，或出租，或在上面设立抵押？如果转让、出租、设立抵押，这种法律关系是绝对无效，还是相对无效，需要进一步探讨。

二是查封对于债权人的效力。法院在执行中查封了被执行人的一套房屋，可能有多个债权人要求分配这套房屋的变价款。那么，首先申请查封的债权人能否取得实体上类似不动产抵押权这样的优先性权利，或者取得在程序上按照采取执行措施先后顺序受偿的权利？

三是查封对行政机关的效力。对于以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的土地，如果已经闲置了很长的时间，在法院查封期间相关管理部门能不能根据《城市房地产管理法》第25条的规定予以收回？对于违法建筑，在法院查封期间行政机关可不可以拆除？登记部门在法院查封期间发现不动产的登记存在错误的，能不能直接予以更正？

以上是关于不动产查封的主观效力，即不动产查封对什么人有效，产生什么样的效力。另一面，不动产查封还存在客观效力，即查封后除不动产本身禁止处分外，是否及于不动产的法定孳息和自然孳息，查封的效力是否及于该不动产的从物？被查封的不动产灭失了，查封的效力是否自动及于代位物？这些也都是需要进一步研究的。

(三)不动产查封中涉及的权利冲突

不动产上有非常复杂的、交织的、叠加的一些法律关系，强制执行中就不可避免会发生权利冲突，或者是利益冲突。大体而言，主要包括以下十个方面的权利冲突：

一是抵押权和抵押权的冲突。《物权法》规定，同一个物上存在好几个抵押权的，抵押物的变价款按抵押权成立的先后顺序清偿债权。但是，这一规定不能解决所有的问题。例如，在办理不动产抵押登记的时候，一些地方的住建委或国土局仅登记抵押担保的本金，不登记抵押合同约定的利息、违约金。当同一不动产上存在两个以上抵押权的时候，顺位在先的抵押权优先，但其优先受偿的范围除了本金，是否还包括本金、利息？这在实践中经常存在争议，已经造成了很多的问题。我个人理解，抵押登记机关不应该在当事人约定的基础上“砍一刀”，当事人怎么约定是当事人自己的行为，法律又不禁止，为什么在办理抵押登记时只将本金纳入担保范围？我认为，只要当事人约定的担保范围不违反法律的规定，就应该按照当事人的约定予以登记。

二是建设工程款优先权和抵押权的冲突。例如，法院执行的房屋设有抵押权，但当初建设该房屋的建筑公司应得的工程款还没有受偿。按照《合同法》第286条及有关司法解释的规定，建设工程款优先于抵押权受偿。这样规定的法理基础是什么，建设工程款优先受偿的范围是什么？

三是抵押权和劳动债权的关系。例如，法院执行某公司的一座楼房，这个公司还欠付、欠缴很多职工的工资、保险。根据现行法律规定，执行程序中工资和保险并没有当然的优先权，但需不需要赋予这种劳动债权优先于抵押权的效力，这非常值得研究。实务中，出于保护人权和维护稳定的考虑，法院往往将劳动债权优先于抵押权受偿，甚至优先于建设工程款受偿，这种做法是否符合立法精神，能否找到上位法的依据？

四是抵押权和消费者权益的冲突。例如，被查封的房屋登记在被执行的房地产开发企业名下，法院要以拍卖房屋所得的价款清偿抵押权人的债权，这时有个案外人向执行法院提异议，说他在查封前已经向被执行人购买了这套房屋用于居住，购房款早已付清，并实际占有使用这套房屋多年，只是由于被执行人的原因没有办理房屋所有权过户，法院应当优先保护他作为消费者的权益。按照《物权法》的规定，房屋既然还登记在被执行人名下，法院就可以将其视为被执行人的财产予以查封。但是，如果案外人的上述说法经查证属实，法院还能不能继续对这套房屋进行评估、拍卖？

五是抵押权与居住权的冲突。被执行人的唯一住房能不能执行？今年5月份最高法院发布的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》明确可以执行。以前，好多人认为唯一住房不能执行，因为被执行人可能会没有地方住，抵押权人的债权要实现，但是被执行人的居住权和生存权也要予以保障。现在，虽然司法解释明确了唯一住房可以执行，但是实际操作还是非常困难。

六是债权人的权利与承租人的权利的冲突。一种情况是，被执行人的房屋在被法院查封前就已出租。为实现申请执行人的金钱债权，法院将这套房屋予以了拍卖，问题是承租权怎么处置？按照现行法律、司法解释的规定，买卖不破租赁，承租权依然要延续。但实践中，一个带有租赁权的房屋要变价是很困难的，因为谁也不愿意买一个带有租户的房子，甚至还是几年、几十年租期的租户。另一种情况是，被执行人的房屋在被法院查封后才出租的。我们可以研究租赁合同的效力，甚至可以得出一个观点，说法院拍卖时对这种承租权是不予保护的，这就意味着要将承租人从房屋里腾退出来。但问题是承租人有没有过错？如果没有过错，他的利益要不要得到一定程度的保护，怎么保护？王利明教授刚才提到，在法国，如果房屋承租人很长时间没交租金，法院会判决承租人腾退房屋，但是在处于严寒冬季的几个月里，能不能强行把承租人扔到大街上？法国出于保护人权的考虑，说不能强制执行。那么，在我国碰到这样的问题怎么办？

七是债权人的权利与抵押权的冲突。例如，被执行人的房屋在被法院查封前就设定了抵押，现在法院要拍卖这套房屋用于实现申请执行人的债权，那么这个抵押权是因拍卖而涂销，还是随着拍卖而移转？

八是名义权利人的权利与实际权利人的权利的冲突。例如，房屋登记在被执行人名下，法院执行的时候有个第三人来提异议，说这套房屋实际上归其所有。法院经过审查，发现他确实是房屋的实际所有人。这种情况在北京是很多的，因为房屋限购政策，很多人用别人的名义去买房，后来名义上的购房人可能因欠债不还，法院要执行登记在他名下但实际由他人出资购买的房屋。这种情况下，第三人提出的异议请求能不能得到支持？这个问题的争议很大。房屋限购政策在法律体系里到底处于什么样的位置，它能不能约束甚至是对抗法院依照法律执行不动产的行为？换句话说，房屋限购政策能不能适用于法院的审判和执行工作？

九是债权人的权利与刑罚的冲突。这里的刑罚主要是指罚金、没收财产这些财产刑。实践中，有的被执行人因犯罪被判处缴纳罚金，同时还有一些民事债务未清偿，法院在执行民事债务的过程中拍卖了被执行人的一套房屋，但拍卖所得的价款不足以同时清偿民事债务和缴纳罚金，民事债务和罚金的执行顺位怎么处理？

十是不动产物权与行政权的冲突。刚才，说到不动产查封对于行政机关的效力的时候已经提到这个问题了，还有限购政策也是政府采取的一种行政行为、行政政策，因此产生行政权和不动产物权之间的冲突怎么解决？