游客不文明行为记录的法律性质

何梅

摘要：近年来，中国经济的迅猛发展，使得人们从追求物质生活转向追求精神生活。最典型的表现就是节假日中国游客数量的不断增加，这是改革开放带来的积极正面的影响。但是随之而来的是一系列“游客不文明行为”，境外不文明旅游事件的时有发生更是影响国家形象。“为推进旅游诚信建设工作，提升公民文明出游意识，依据《中华人民共和国旅游法》、中央文明委《关于进一步加强文明旅游工作的意见》及相关法律法规和规范性文件”，[1]制定《国家旅游局关于游客不文明行为记录管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）。该《暂行办法》第5条列举了6款“游客不文明行为”，并且修改后的《暂行办法》新增了一款兜底条文，并明确规定对这些“游客不文明行为”进行记录。这引发了本人的思考，试图厘清其中蕴含的法律问题。

关键字：游客不文明行为；行政处罚；警告

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）11-0085-01

一、“该行政处罚”的性质

对“游客不文明行为”进行记录和公示，是一种通过处罚达到对“不文明游客”进行教育和警示的作用。在此，本人认为应该讲记录和公示作为两种处罚予以认定，并分别判定它们各自的性质。

《行政处罚法》第8条第7款同时还以兜底的形式规定了法律、行政法规可以设定其他种类的行政处罚，如在《审计法》中就规定了通报批评。即便如此，目前为止也还没有任何法律、法规对通报批评的定义、适用的场合、适用的对象作具体明确的规定。

在理论界，对通报批评的性质，主流观点认为行政处罚的种类中包含通报批评。[2]其基本含义为行政机关将对违法者的批评以书面形式公布于众，指出其违法行为，予以公开谴责和告诫，以避免其再犯的处罚形式。[3]其法律效果既可以达到特殊预防，又可以达到一般社会预防。其适用对象包括公民、法人或者其他组织。综上，本人认为记录属于行政处罚中的警告，而通报和公示则属于行政处罚中的通报批评。

二、实质正义视角分析“该行政处罚”

周佑勇从美国罗尔斯的正义理论中正义实现的三个层次——实质正义、形式正义、程序正义将行政法的基本原则分为行政法定、行政均衡、行政正当三个基本原则。本文也试图从实质正义出发来进行分析相关问题。

（一）处罚法定原则角。

根据处罚法定原则，可以从以下三个层次分析“记录、通报、公示‘游客不文明”是否符合行政处罚法定原则。

第一，行政处罚法定原则要求实施行政处罚的依据、主体、程序等均符合法律的规定。其中处罚依据合法必然要求行政主体实施相关行政处罚时，必须针对的是行政相对人实施了违反行政法律规范的行为，而非违反了刑法、民法等其他法律规范的行为，亦或是违反了事后制定的相关的行政法律规范。

第二，《暂行办法》中所提及的行政处罚明确的有记录和通报，但是没有公示，本人认为在法律文件中并没有提及的处罚种类，在实施过程中，却将其扩大化适用，是明显行政权扩张的表现，更是有违行政处罚法定原则的要求。

（二）教育相结合的原则角度。

惩处和教育是行政处罚的两个功能。[4]只有合法的行政处罚才能实现这两个功能，而违法的行政处罚往往既不能实现惩罚功能，也不能实现教育功能。比如，对“不文明游客”的惩罚就使受处罚的行政相对人往往对处罚结果不满，甚至是不能心悦诚服的接受。

另一方面，在预设对某种行为进行行政处罚时，应当充分把握和协调二者之间的关系。这是对行政立法阶段提出的要求，也是与教育相结合原则的应有之义。《暂行办法》对“不文明游客”的处罚虽然可以在某种程度上实现社会的一般预防和违法者的特殊预防，但是它却不符合法治的要求。它对行政相对人的个人隐私的无限制广泛纰漏，在处罚和保护行政相对人隐私权之间的权衡取舍的结果是不合法理的。公示的处罚方式不仅使行政相对人的隐私权受到损害，而且对行政相对人的日后生活和工作都会产生不利影响。这种处罚明显是过当的。从行政法的基本原则之比例原则角度看，即是处罚不符合比例原则。

（三）保障当事人权利原则角度。

如果行政处罚违反处罚法定原则和教育相结合原则，那么它必然会损害行政相对人的权利。关于保障当事人权利原则是针对哪一阶段，有学者仅仅提出“在行政处罚的实施中必须对当事人的权利予以充分保障”。[5]还有学者认为“在制定行政处罚法的过程中，保障相对人权利的指导思想贯彻始终。行政处罚的设定、行政处罚的程序无一不体现出这一思想。”[6]

本人更倾向后一种观点。因为若法的制定都未能满足充分考虑和保障行政相对人权利的要求，更甚者通过权力的运用对行政相对人的权利进行侵害，那么在针对具体事项对行政相对人实施行政处罚时，即使严格按照法律规定、法定程序，行政相对人的权利也不能得到保障。对应到《暂行办法》中，其行政处罚则只注重行政相对人的不利后果，有悖于保障当事人权利原则的要求。

三、小结

通过以上角度的分析，本文认为《暂行办法》没有设定和规定公示、通报“不文明游客”的权利，对于《暂行办法》实施前的行为进行处罚有违行政处罚法定原则。当然，近年来中国游客不文明行为确实是值得关注和加以规制的。但是规制的方式一定要严格依法进行，从长远角度考虑，才能对改善旅游的相关情况有所帮助，也更符合我国建设法治国家的要求。

参考文献：

[1]参见《国家旅游局关于游客不文明行为记录管理暂行办法》第1条。

[2]我国许多学者都认为行政处罚的种类中包含通报批评，并在行文时，一般将其置于申诫罚的种类下。如曾坚，徐键主编：《行政法与行政诉讼法》，上海财经大学出版社，2013.05，第132页；吴建依，石绍斌主编：《宪法与行政法》，浙江大学出版社，2013.01，第237页。孟繁超等主编：《职业律师大辞典 第一卷》，吉林摄影出版社，2003.3，第255页。

[3]孟繁超等主编，《职业律师大辞典 第一卷》，吉林摄影出版社，2003.3，第255页。

[4]肖金明著：《行政处罚制度研究》。山东大学出版社，2004年11月第1版，第78页。

[5]杨解君：《行政法学》，中国方正出版社，2002年，第289页。

[6]应松年，刘莘主编；王克稳，刘莘，朱新力等撰稿：《行政处罚法理论与实务》，中国社会出版社，1996.06，第36页。