论经济法的风险规制范式

闫　海

(辽宁大学 法学院，辽宁沈阳 110136)



论经济法的风险规制范式

闫海

(辽宁大学 法学院，辽宁沈阳 110136)

摘要：美国的规制理论与我国的经济法学存在一定的对应性。风险规制以“风险”为核心，对食品、安全、环境等领域的规制理论与实践予以系统整合和深度阐述，是社会性规制的范式革命。现代社会中风险发生变化，使建构于风险个人责任的私法和秩序行政的传统风险治理难以应对。现代国家的安全保障义务，既通过社会安全网建设对风险受害人承担责任，又以风险规制的积极行动在先消减风险。风险的二重性凸显科学、民主单一视角的困境，须区分风险事件中的价值与事实，并在协商民主框架中进行风险沟通，从而统合科学与民主。针对不确定、不可逆的风险，应当采取风险预防原则，并以比例原则对预防措施予以限制。风险预防原则下，国家可以降低证明标准举证预防措施的正当性，风险制造者举证责任予以反驳，但是无须强调绝对的无风险。我国处于风险频发期，经济法学在相关议题上的话语权取决于对风险规制范式的移植，以实现能够回应风险社会的自我革命。

关键词：经济法；风险规制；民主；科学；风险预防原则

引言

“美国没有经济法”是否定我国经济法地位的一个重要观点，观点的支撑便是以Google搜索关键词“Economic Law”在英文世界难以发现与之对应的概念，英美法系中亦不存在作为独立部门法或专业学科的“经济法”。*参见周大伟：《经济法：一道困扰中国法学界的难题》，载《西部法学评论》2008年第5期。但是，这一受本国法概念拘束的论证，实质上是被“体系观念遮住视线”，*[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第47页。乃为比较法的研究大忌。正如金泽良雄指出的，“在美国和英国，对于‘经济法’这一术语，一般说来似乎不甚熟悉。这并不是说，在这些国家里，不存在德国、日本那样的经济法的法律现象。而可以认为在这些国家不是按传统的方法，从理论上区分法学领域中的结构，而是更多地采用了实用主义的观点的缘故。”*[日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，中国法制出版社2005年版，第4页。与之呼应，奥格斯也认为，“比如，德国法上的经济行政法(Wirtschaftsverwaltungsrech)、法国法上的经济公法(driot public economique)，但是在我们的法律文化中没有类似的词汇，因此我们只能退而求其次，诉诸‘规制’、‘规制法律’等公认但并不精确的词汇来填补空缺。”*[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第2页。因此，在美国，与经济法学相对应的是“规制理论”。

基于实用主义的精神，美国的“规制理论”综合法学、经济学、政治学、公共管理学乃至心理学等诸多学科，大致包括反垄断规制、经济性规制和社会性规制三个方面。*关于反垄断规制、经济性规制和社会性规制的关系存在不同认识，具有代表性的是植草益观点。植草益总结了“公的规制”的八项内容，选取其中六项称之为“对微观经济的公的规制”，并按目的及手段分为公共供给政策、公共引导政策和公的规制政策。以形成、维持竞争秩序的基础为目的，不直接介入经济主体的决策而仅只制约阻碍市场机制发挥职能的行为，并且以有效地发挥市场机制职能而建立完善的制度为目的，可以称之为“间接规制”，间接规制是以依照反垄断法、商法、民法等制约不公平竞争为目的的规制。除此之外的公的规制政策称之为直接规制：处理自然垄断和信息偏在问题的规制称为“经济性规制”；处理外部不经济和非价值物问题的规制称之为“社会性规制”。参见 [日]植草益：《微观规制经济学》，朱绍文、胡欣欣等译，中国发展出版社1992年版，第19-22页。其中，植草益的社会性规制定义受到广泛地认同，即社会性规制“是以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生、环境保护、防止灾害为目的，对物品和服务的质量和伴随着提供它们而产生的各种活动制定一定标准，并禁止、限制特定行为的规制”。*[日]植草益：《微观规制经济学》，朱绍文、胡欣欣等译，中国发展出版社1992年版，第22页。对于职业、食品药品的关注和管制开始于19世纪中期，但是20世纪70年代以后，随着放松经济性规制改革运动的进展，社会性规制逐渐成为规制法和规制理论的重点，由此产生的政府观念的变化，被认为只有新政可以与之相比，“社会管制是20世纪30年代兴起的社会工程的第二个浪潮”。*[美]小贾尔斯·伯吉斯：《管制与反垄断经济学》，冯金华译，上海财经大学出版社2003年版，第329页。早期社会性规制的研究工具除与经济性规制共同的公共利益规制理论、利益集团规制理论及激励性规制理论等规制理论外，主要是经济学中信息不对称、负外部性等，大量的产品质量、工作场所安全及环境保护等研究相互独立、彼此缺乏关联性，社会性规制又被称为HSE规制，因为散见于健康(Health)、安全(Safety)和环境(Environment)三个领域。20世纪90年代，“风险”的概念引入，对社会性规制理论探索予以深入推进和整体统合，实现了范式革命。笔者拟从风险治理的法律脉络中的国家责任变迁起步，透过对风险规制的民主与科学碰撞、融合，以及风险规制的审慎原则的探讨，从而整理风险规制范式，并与我国经济法研究加以对接。

一、风险的法律治理与国家责任

人生而自由，无往不在风险之中。风险作为法律治理的对象既无处不在又无时不在，但是在不同法域视阈与时空中转变，法律对风险议题的审视角度、关注程度、治理方式亦大不相同，并意蕴着国家对风险责任承担的差异性。

(一)风险的私法治理与国家消极责任

风险的私法治理主要为合同法和侵权法两种模式。私法的基石是私法自治，“它的经济意义可以上溯亚当史密斯的国富论，伦理内涵则又源于康德理性哲学中的自由意志。私法自治使私人成为法律关系的主要形成者，正如法律关系所要创造和维系的经济关系。”*苏永钦：《私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，载《中外法学》2001年第1期。“私法自治之意义，在于法律给个人提供一种法律上的权力手段，并以此实现个人的意思。这即是说，私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定(Sellbstbestimmung)的可能性”。*[德]迪特尔·梅迪斯库：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第143页。私法自治中的自主决定应包括对自身遭遇风险的处分，例如风险自担或以约定方式转让风险。但是，私法自治的理论预设是人的完全理性，即人具有相关风险的知识和能力，能够收集、掌握必要的风险信息，对各种备选方案予以比较、衡量，作出符合自身偏好的选择，甚至与他人达成安排风险的协议。但是，人既不可能预见一切风险，亦不能透过条款将未来的风险予以巨细靡遗地规定。合同法中任意性条款具有节约交易成本、提高裁判的可预见性及提供交易的选择等积极辅助功能，以及通过权利义务与风险成本的公平分配，负担“指导图像”的消极制衡功能，*参见苏永钦：《私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，载《中外法学》2001年第1期。因此合同法中任意性条款亦是风险治理的手段之一，例如，1999年我国《合同法》第142条规定，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”“无风险，无保险”，藉以保险合同的设计，以实现风险的转移与分散，换言之，保险合同法将合同法的风险治理功能发挥至极。

但是，风险的合同法治理前提是当事人之间存在合同关系，而风险面向未来，风险中的加害人与受害人多数情况下不可能存在预先的合同联系，因此必须导入风险的侵权法治理模式。自主决定与自我责任是私法自治的一体两面，换言之，行为人应对自己所作出的行为承担后果。侵权法必须判断引致不利后果发生的风险应当归咎于自己行为还是他人行为，因此传统侵权法以界分二者的“过错”为核心，并依据过错以确定风险损失的承担者。现代侵权法关注重点发生转移，即由责任的认定转向风险损失的承担，侵权责任范围随之扩大，表现为法益的内容扩展、责任的客观化、危险责任的产生，此外责任承担也呈现集体化趋势。*参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第5-8页。

风险的合同法治理与侵权法治理存在密切关联。一方面，风险的合同法治理存在缔约不能或缔约不公平的问题，侵权法治理成为可资替代的选项，例如产品责任从违约责任向侵权责任的转变；另一方面，“责任保险的存在和普遍化是现代侵权法发展和扩张的力量源泉”，*邵海：《现代侵权法的嬗变——以责任保险的影响为视角》，法律出版社2012年版，第142页。，“责任保险对侵权行为法的发展关系属于一个隐藏的说服者”。*王泽鉴：《侵权行为法(第一册)》中国政法大学出版社2001年版，第9页。风险的私法治理的共性在于国家责任，即国家以立法者身份供给纸面上的私法规范，但是无论任意性规范还是强制性规范，均须当事人诉诸司法程序，才成为行动中的私法规范，国家扮演司法者角色以裁决风险分配。此外，风险的私法治理直接作用在于风险责任的承担，虽然从法经济学角度，预先结果设定会产生事前激励效果，但是这毕竟是间接的反射效应。总之，司法被动性和效力事后性凸显风险私法治理中的国家消极责任。

(二)传统秩序行政的风险治理与国家责任

第一次世界大战结束前，自由主义法治国的公行政主要是秩序行政，即维持社会秩序、国家安全及排除对人民及社会的危害。*参见陈新民：《行政法学总论(修订八版)》，自版2005年版，第52-53页。毋庸置疑，风险是对“秩序”的最大挑战，因此传统秩序行政不乏风险治理的内容，但是存在两个方面的限制。其一，传统秩序行政的风险治理范围有限。征税与治安被列为秩序行政的传统项目，“治安是所有政府的共同职能，因为安全是人的基本利益，是个人自己不能提供的‘公共产品’；如果某个原始政府只有一项职能，它很可能不是别的——就是治安”，*张千帆、赵娟、黄建军：《比较行政法——体系、制度与过程》，法律出版社2008年版，第61页。正是在此意义上，这一国家形态被称为“夜警国家”。其二，传统秩序行政的风险治理手段以制裁为主。“依自由主义的国家观，只有在具体情形中被逾越或遭受直接威胁时，公权力才可以施加制裁”，“国家所能仰仗的，就只有从制裁措施的存在当中所衍生的那种预防性效果了”。*[德]迪特尔·格林：《宪法视野下的预防问题》，刘钢译，载刘钢：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第111-132页。因此，虽然基于行政的本质，传统秩序行政中国家责任具有一定积极性，但是受到严格地限制。

(三)风险、国家责任与法律治理的变迁

现代社会中风险发生重大变化，表现出新的特征：第一，风险的延展性，传统风险是局部的、区域的，仅对社会个体产生影响，现代社会中风险的规模和范围大大扩张，打破了原来相对狭隘的区域范围，甚至于人类成为一个统一风险受体。第二，风险的内生性，吉登斯将风险区分为外部风险和被制造出来的风险，“外部风险就是来自外部的、因为传统或者自然的不变性和固定性带来的风险”，“被制造出来的风险，指的是由我们不断发展的知识对这个世界的影响所产生的风险，是指我们没有多少历史经验的情况下所产生的风险。”*[英]安东尼·吉登斯：《失控的世界：风险社会的肇始》，周红云译，江西人民出版社2001年版，第22页。现代社会中，随着自然“人化”，风险产生自人的决策与行为，被制造出来的风险已经取代外部风险占据主导地位。第三，风险的复合性，“从自然风险转向人为风险，从个别风险、区域风险转向全球性风险；从物质利益风险转向文化风险、道德风险、理论风险等非物质风险；从单一风险后果转向多重风险后果；从单一风险主体转向多重风险主体等等。”*庄友刚：《风险社会理论研究述评》，载《哲学动态》2005年第9期。第四，风险的潜在性，风险的后果越来越难以把握，后果的展现周期越来越长，行为的风险后果未必为当下所了解，可能在几十年、上百年、甚至几代之后，风险后果才显现出来，因为缺乏对行为的风险后果预判，行为更为无所顾忌。第五，风险的系统性，风险往往彼此交织、相互渗透，呈现一幅复杂多样的风险图景。

面对现代社会中风险的上述特征，建构于风险个人责任的私法和传统秩序行政的传统风险治理变得捉襟见肘。一方面，个体不仅无法预知并单凭己力驯服风险，更无力自我承担行为的后果，只能付诸集体行动；另一方面，风险内在于人类的行为，“传统社会向现代社会的转变因此是‘归咎习惯’的转变，这就意味着危机或危害或不幸的根源不再由天命来负担，不再由神意来担保，而是由社会秩序来负担和担保”。*刘小枫：《现代性社会理论》，上海三联书店1998年版，第49页。“安全已上升到国家最为重要的任务，国家存在的正当性也取决于是否能完成这一任务”，*[德]埃贝哈特·施密特一阿斯曼等：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2006年版，第53页。虽然国家仍然沿袭秩序行政下的安全保障责任，但是风险特质的变化，令法律治理的内容、方式上亦发生根本性变革。同时，从短缺社会的财富分配已转移至现代社会的风险分配，*参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第15页。如同国家对市场失灵的干预，亦须透过国家对风险预防与责任的干预以实现社会公平。社会国、规制国就是风险的国家责任承担的具体形态。风险视阈下的社会国体现为国家对风险受害者的责任承担，即“社会国不能承诺，其可以使人民避免失业、疾病、因年老而丧失劳动能力，而把以法律为担保的经济保护网与这些要件联系起来。那些——不在须自我负责的被允许的风险领域内的，不能归咎于他人过错的，而是属于现代社会的系统风险的——风险，应通过‘保险社会’的机制来收容。”*[德]莱纳·沃尔夫：《风险法的风险》，陈霄译，载刘钢：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第78-110页。而且相较于私法自治下的商业保险机制，国家强制安排的社会保险体系将风险后果予以更大范围的分散，从而形成应对风险的合力。风险视阈下的规制国体现为国家对风险制造者的行为限定，即设立独立、专业的行政机构，对可能造成公共危害的风险予以评估和监测，通过制定规则、监督执行等法律手段来消除或者减轻风险。

二、风险规制的民主与科学

风险是客观存在与主观认知的结合体，摆脱科学或民主的单一风险视角的不足，需要明晰科学与民主的定位并通过协商民主下的风险沟通实现二者的统合。

(一)风险的二重性

风险认知主要有客观主义和主观主义两种路径。风险的客观主义，又称之为风险的现实主义，将风险视为一种物质特性，*参见杨雪冬：《全球化、风险社会与复合治理》，载《马克思主义与现实》2004年第4期。认为风险是一种科学概念，可以通过数据收集和定量分析予以描述。风险的解释指向的客观物理性世界，风险及其表现形式是可观察的事实，不以人的主观性意志为转移。风险因此是可计算和可控制的，人的理性可以把握，以致在风险观察的基础上，以统计、精算的手段将风险定义为某一事件造成损害的概率，并依据风险公式R=H×S，即期待值R等于某一事件及其后果的数值(损害规模S)乘以可能性(H)，*参见[德]格哈德·班塞：《风险研究的缘由和目标》，陈霄、刘钢译，载刘钢：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第3-75页。对风险加以价值中立的评估，在基于技术的、经济的理性采用成本效益分析方法进行风险管理。风险的主观主义，又称之为风险的建构主义，可分为弱的建构主义和强的建构主义，前者以对待客观事实的方式使风险概念化，这一客观事实通过社会和文化过程进行调节；后者则认为风险从社会和政治上都是视“看待社会世界的方式”而定的。*参见[英]大卫·丹尼：《风险与社会》，马缨、王嵩、陆群峰译，北京出版社2005年版，第12-13页。由于风险本质是主观的，风险议题亦是政治、道德、心理等多维的，取决于价值取向和内在偏好的差异。

风险的主观主义并不是否定风险的客观存在，而是风险感知者的主观认知对风险的影响，鉴于现代社会中风险存在延展性、内生性、复合性、潜在性、系统性等特征，因此风险具有主客观二重性，对于风险的客观可能性与主观判断的可能性应该是平衡的，并且相互推动，客观可能性的存在引发了主观认知，而认知的深入有利于认识更深层次和更大范围的风险，并寻找更有效的风险应对方法。*参见杨雪冬：《全球化、风险社会与复合治理》，载《马克思主义与现实》2004年第4期。

(二)风险二重性下科学与民主的困局

如果风险具有客观性唯一属性，科学理性就是风险治理的根本。但是风险具有二重性，涉及风险主观性则人见人殊，并形成代表专家理性的科学与代表公众认知的民主的分野。

科学是人对外部世界的客观规律的正确认识，对于改造世界的实践活动具有重要的指导意义，风险治理必须仰赖科学。科学介入风险规制的表现是专家理性，与公众认知相比，专家理性在风险识别、手段选择、措施实施上具有优势：第一，长期的专业训练可以让专家在对风险识别中有效排除非理性因素。布雷耶列举影响公众的风险认知的若干因素，例如受“经验法则”的干扰，公众对事件与人物过度简化，以致影响对风险特别是较小风险的理解，又如受“显著性”影响，对背景中更引人注目的事件予以更为强烈的关注。*参见[美]史蒂芬·布雷耶：《打破恶性循环：政府如何有效规制风险》，宋华琳译，法律出版社2009年版，第45-46页。桑斯坦也指出，公众在诸如有效启发、直觉病理学、社会连锁效应等直觉因素作用下误入迷途。*参见[美]凯斯·R·孙斯坦：《风险与理性——安全、法律及环境》，师帅译，中国政法大学出版社2005年版，第41-61页。第二，专家具有的全局性、系统化的视阈有利于选择合乎成本效益的风险治理工具。布雷耶指出，当下的风险规制存在不一致问题，即为拯救一条统计学意义生命的价值，存在相当的变数，因规制项目和规制机构的不同而迥异，*参见[美]史蒂芬·布雷耶：《打破恶性循环：政府如何有效规制风险》，宋华琳译，法律出版社2009年版，第29页。这就是公众的孤立评估所导致的片面性。*参见[美]凯斯·R·孙斯坦：《风险与理性——安全、法律及环境》，师帅译，中国政法大学出版社2005年版，第60页。第三，专家的独立可以避免风险治理的议程被利益集团所绑架。

但是，风险成因的科学根源、专家独立的可质疑及风险问题的政治性亦说明风险规制中科学功能有限。第一，“科学不仅被当做一种处理问题的源泉，而且是一种造成问题的原因”，*参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第191页。科学是对世界的认识，但是这种认识是渐进的，在这一试错过程中，科学意蕴着风险，特别是科学开拓的新领域中充满更多的未知，这就是贝克所描述的“风险社会”。第二，独立性是专家理性的保障，但是专家并非与世隔绝的封闭群体，专家独立性必然受到利益集团或公众情绪的侵扰，专家因此变成“砖家”。第三，对风险规制诸环节充斥的价值判断熟视无睹，任由专家意志决定风险议题，不过是科学专制的掩耳盗铃。

(三)风险规制中科学与民主的统合

风险规制属于公共事务范畴，在实践中，公众认知藉由代议制民主的途径侵夺专家理性的问题较为突出，布雷耶将“公众对风险的认知”、“国会的行动和应答”、“规制过程的不确定”及三个要素的相互增强，称之为“恶性循环”，他给出的解决之道是重构规制机构，即利用理性化、专业知识、绝缘和权威等官僚制美德，建立任务导向型的组织，具有高度技术领域里某种程度的一致性和理性，更好地利用政府之外的科学技术成果，并考虑未来科学变迁对风险的影响，发展旨在实现更高分析质量和更好结果的模型，创设令资源有效发挥功用的“风险议程”。*参见[美]史蒂芬·布雷耶：《打破恶性循环：政府如何有效规制风险》，宋华琳译，法律出版社2009年版，第78-89页。尽管布雷耶也努力辩解，但是这一科学理性取向风险规制模式与民主相悖，在政治上不能被接受，无法付诸实践。

鉴于风险的二重性，实践中民主取向的风险规制模式与理论上科学取向的风险规制模式都难逃失败命运。风险规制具有技术性和公共性两个属性，因此应当符合两个基本要求：一是价值合理性，即风险规制的目标被公众接受，符合公众的需要，反映公众的偏好，体现卢梭的“公意”的要求，从而具有正当性；二是工具理性，即风险规制措施基于预测和计算，追求功效最大化，具有科学性，*参见戚建刚：《风险规制过程合法性之证成——以公众和专家的风险知识运用为视角》，载《法商研究》2009年第5期。因此必须实现风险规制中科学与民主的统合。统合的前提是基于风险的二重性对风险规制中事实与价值予以界分，进而实现公众、专家的各司其职。风险规制中涉及大量的事实判断，例如风险的成因、规模、概率、性质以及规制风险手段的成本、效益等，这些需要由专家予以解答，并通过规制立法的程序设计，确保专家理性的客观性。风险规制中还涉及大量的价值选择，例如风险规制的目标选择，这些需要广泛听取公众的意见，在利益公平博弈的基础上进行价值权衡，并通过规制立法为公众提供多样化的参与渠道。

风险规制中科学与民主又不是截然分开的，许多问题也是事实与价值交织，因此实现二者的统合尚需要建立审议民主下的风险沟通机制。协商民主是指自由、平等的主体基于权利和理性，通过集体与个体的反思、对话、讨论、辩论等过程，形成合法决策的民主体制、治理形式。在风险规制中，“只有一种激烈的有说服力的以科学论战武装起来的公共领域，才能够将科学的精华从糟粕中分离出来，并且允许对技术进行指导的制度——政治与法律——得以实施，从而争取到其自身应该拥有的作出判断与裁决的权力。”*[德]乌尔里希·贝克：《从工业社会到风险社会——关于人类生存、社会结构和生态启蒙等问题的思考(下篇)》，王武龙译，《马克思主义与现实》2003年第5期。协商民主下的风险沟通不仅传递风险相关的信息，也包括对风险事件的反应。风险规制尤其关注公开与透明，以有效地促进公众参与。*参见Sidney A. Shapiro and Robert L.Glicksman,Risk Regulation at Risk: Restoring a Pragmatic Approach, Stanford University Press,2003.p29.有效的风险沟通有助于帮助公众理性地认识风险并矫正已有的偏见或障碍，更为准确的理解与风险相关的事实，在充分协商的基础上形成平衡判断。*参见赵鹏：《知识与合法性：风险社会的行政法治原理》，载《行政法学研究》2011年第4期。专家也可以通过风险沟通更为全面的掌握公众的价值偏好，以易懂、生动、鲜活的方式传递风险知识，重建公众的信任，从而塑造科学管理风险的良好社会氛围。

三、风险规制的风险预防原则

一般认为风险预防原则(Precautionary Principle)源自20世纪70年代的德国法律与政策，特别是1974年《联邦德国有害影响预防法》首次以法律形式对该原则予以明确规定。*参见[德]乌多·迪·法比欧：《环境法中风险预防原则的条件和范围》，陈思宇译，载刘钢：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第253-292页。经过近40年，风险预防原则已经从国内法走向国际法，又被各国国内立法普遍接受。风险规制是一种典型的“面对未知而决策”(Decision Making in the Face of Uncertainty)，风险预防是风险规制的指导性原则。

(一)风险预防原则的适用对象

风险预防原则已经从针对环境问题，发展至公共健康等广泛领域，甚至可能成为一般性法律原则，*同④。但是为避免该原则被滥用，应严格限定其适用的对象，即不确定、不可逆的风险。

风险预防原则应针对不确定的风险。奈特区分风险与不确定性，前者是可知其概率分布的不确定，可以根据过去推测未来的可能性；后者意味着人类的无知，因为不确定性表示人们根本无法预知没有发生过的将来事件，它是全新的、惟一的、过去从来没有出现过的，*参见[美]富兰克·H·奈特：《风险、不确定性和利润》，王宇、王文玉译，中国人民大学出版社2005年版，第6页。基于风险概念使用习惯，后者可以称之为不确定的风险。科学帮助人们认识世界，努力增强风险认知的确定性，但是科学尚无法对未来的可能性予以充分的肯定。即使在所谓的科学中，从概念界定、衡量标准、取样方法、模型建构到因果关系推断等仍然存在大量的不确定性。同时，风险产生于一个开放的系统中，受到客观环境和人类活动的双重影响，人类活动作为社会现象，很难加以预测分析。*参见赵鹏：《风险、不确定性与风险预防原则——一个行政法视角的考察》，载姜明安：《行政法学论丛(第12卷)》，法律出版社2009年版，第187-211页。风险预防原则应针对不可逆的风险。桑斯坦阐明对不可逆的风险采取预防的三方面理由，“当一种损害在恢复起来代价高昂或不可能的意义上是不可逆时，采取特殊的预防就是合理的；并且在通常情况下，‘购买’一种保持未来灵活性的选择权也理所应当；此外，一种备受珍视、质地独特的物品值得予以特殊关注。”*[美]凯斯·R·桑斯坦：《最差的情形》，刘坤轮译，中国人民大学出版社2010年版，第179页。换言之，可逆性风险可通过风险事后治理予以损害修复，因此以限制自由为手段的风险事先治理方式遭到限缩；相反地，针对不可逆的风险，风险预防原则的适用就具有正当性基础。

(二)风险预防原则下的干预限度

基于风险预防原则，“不能等到切实的危险发生，而且在抽象的风险出现之际，国家就要采取行动”，国家行动表现为量和质方面的扩张：“就量的方面来说，控制措施的数量增加，原因在于，危险源的数量总是远远超过实际发生的危害”；“就质的方面来说，这些控制措施的程度也大为强化，由于社会风险的根源深植于人格结构和沟通领域中，因此，预防措施若要生效，势必要侵入到人们的思想态度、生活经营和社会交往的领域中”。*[德]迪特尔·格林：《宪法视野下的预防问题》，刘钢译，载刘钢：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第111-132页。因此，必须为风险预防原则下的国家干预设定限制。

比例原则，又称过度禁止原则，是介于国家权力与人民自由之间的一种目的与手段的考量，*参见胡建淼：《论公法原则》，浙江大学出版社2005年版，第533页。乃是控制国家权力的“皇冠原则”，也应当适用于衡量风险规制原则的干预限度。比例原则包括妥当性、必要性和相称性三个二级原则，结合风险预防原则，预防措施应当符合以下要求：第一，妥当性。这是对预防措施的“目的导向”的要求，即从“目的——手段”的关系上，预防措施必须能够实现或至少有助于消减整体风险的目的。风险规制中，需要注意的是，基于风险预防原则采取的禁限措施，可能导致行为人转向其他方面，由此产生的替代性风险可能等同于或高于被消减的风险，或者被禁限的行为本身蕴含潜在收益，以致无法有效应对更大的风险。*参见赵鹏：《风险、不确定性与风险预防原则——一个行政法视角的考察》，载姜明安：《行政法学论丛(第12卷)》，法律出版社2009年版，第187-211页。基于妥当性，预防措施的采取应当注意对风险进行整体性、系统化的考量。第二，必要性。这是对预防措施的“结果导向”的要求，即从“手段——结果”的关系上，预防措施必须是对当事人基本权利最小侵害结果的手段。在风险预防原则往往存在较大的自由规制的空间，可能存在不止一项可行手段，应遵循必要性原则进行抉择。而且，“为了避免出现将来不得不实行严重侵害个体权益的情况，今天就可以采取一些温和的侵害行为并且让它取得宪法上的合法性”。*[德]乌多·迪·法比欧：《环境法中风险预防原则的条件和范围》，陈思宇译，载刘钢：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第253-292页。必要性亦要求风险预防原则下的决策应当建立在充分利用所有可获得的知识基础之上，尽可能的缩小不确定性，同时风险及风险认知都具有动态性，因此国家也有义务根据风险新认知时的修正义务。第三，相称性。这又被称为狭义比例原则，是对预防措施的“价值导向”的要求，即预防措施与其达到的目的之间须合乎比例或相称。美国规制实践中的成本效益分析是对相称性的较为精确的判断工具。桑斯坦指出，成本效益分析虽然遭受来自民主、定量化、成本收益分布及诸如生命折算金钱等禁忌的批评，但是，“成本收益分析经常通过揭示达到目的的最佳途径来促进制定更为合理的政策”。*[美]凯斯·R·孙斯坦：《风险与理性——安全、法律及环境》，师帅译，中国政法大学出版社2005年版，第148-160页。

(三)风险预防原则与举证责任分配

风险预防原则欠缺确切、统一的界定，甚至存在20多定义，在两个极端上存在所谓强风险预防原则(The Strong Precautionary Principle)和弱风险预防原则(The Weak Precautionary Principle)两种版本，*参见Sidney A. Shapiro and Robert L. Glicksman,Risk Regulation at Risk:Restoring a Pragmatic Approach,Stanford University Press,2003.p.17-18.强式版本严格要求在没有证据能证明其行为无害之前不能进行相应的活动，例如1998年《温斯布莱德声明(Wingspread Statement)》指出，“当一项活动对人类健康和环境产生了威胁时，即使因果关系不能从科学上完全证明，也应当采取预防性的措施。在这里，应当由该活动的主张者，而不是公众，承担相应的举证责任”。但是，如果从环境污染诉讼的证明责任转移去理解所谓的强势版本的举证责任倒置，*参见唐双娥：《环境法风险防范原则研究——法律与科学的对话》，高等教育出版社2004年版，第179页。存在较多问题：第一，在环境污染诉讼的两极对抗情景中，举证责任是分配审判无法揭示事实真相时的错误风险，而风险预防原则多适用于行政多中心决策，其中是多方主体的风险沟通；*参见[英]伊丽莎白·费雪：《风险规制与行政行宪主义》，沈岿译，法律出版社2012年版，第60-61页。第二，与环境污染诉讼中存在侵权人证据优势地位不同，风险预防原则本身适用于不确定情形，任何一方都难以承担关于未来、预测等事项的举证；第三，强势版本中举证责任倒置暗示，风险预防原则追求的是绝对安全，即使极其微小概率的风险都不允许存在，这与风险规制本质存在冲突。*参见邓纲：《论风险预防原则对传统法律观念的挑战》，载《社会科学研究》2009年第3期。

所以，举证责任分配应当采取弱式版本的设计，即国家仍须举证证明所采取的预防措施的正当性，只是受限于风险的不确定性，应当降低证明标准。“风险制造者的任务是对已经建立起来的假设或者关于特定因果关系的推测予以反驳，并且动摇从中推导出来的关切之动因。但在这里，他必须不是证明损害不可能发生，而是满足于对事实进行调查和表达，通过这些事实——与潜在的损害之间的关系——可以对损害不可能发生的概率加以佐证。”*[德]克里斯蒂安·卡莉丝：《行政中的预防措施原则以及举证责任分配》，李忠夏译，载刘钢：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第226-252页。这种风险预防原则下的举证责任分配的典型例子就是“白名单”。*参见唐双娥：《环境法风险防范原则研究——法律与科学的对话》，高等教育出版社2004年版，第188-189页。因为存在不确定，传统的“黑名单”涵盖有限并存在迟延的问题，倘若采取与之相反的“白名单”，名单之外的被假定存在不合理风险，希望被列入的，必须以合理证据证明自己的安全性。

结语

风险规制以“风险”整合社会性规制诸领域研究，提出有别于经济规制的新进路，是规制理论的重大创新。虽然目前风险规制的研究重点尚为社会性规制中健康、安全和环境等问题，不过研究视阈具有较强的拓展性，例如桑斯坦尝试对恐怖活动等风险的规制探讨。*参见[美]凯斯·R·桑斯坦：《最差的情形》，刘坤轮译，中国人民大学出版社2010年版，第14-15页。

中国正处于风险频发期，以食品药品安全为代表的产品质量风险、以矿难为代表的安全事故风险、以污染为代表的环境风险等后现代性的风险日益凸显，对中国的安全与秩序提出严峻挑战，经济法学与这些议题存在或多或少的联系：产品质量涉及国家的质量监督管理职责又与消费者权益保护息息相关，是经济法的传统领地；安全生产与经济法存在密切联系，例如《安全生产法》第四章安全生产的监督管理、第五章生产安全事故的应急救援与调查处理存在经济法色彩，况且《煤炭法》、《建筑法》等经济法中的行业法也不乏安全生产的法律规范；环境、资源具有经济与生态的双重属性，在承认环境与资源法的独立性的同时，经济法体系也包括对部分环境、资源的法律规范，*一些经济法教材就包括环境、资源立法的内容，例如李昌麒主编的《经济法学》(中国政法大学出版社2011年版)第26、27章，杨紫烜主编的《经济法》(北京大学出版社、高等教育出版社2011年版)第25章等。可持续发展、循环经济等亦说明经济法学、环境与资源法学存在通约之处。但是，经济法学在相关议题上话语不彰，亦缺乏独到见解，这部分可归因于经济法学中范式的陈旧。例如，经济法学多执著于权利进路，桑斯坦则从风险规制的角度指出，“将这些利益转化为权利造成了无数的难题”，“遭受伤害的可能性只能被降低，而不能被完全排除”，“政府乃是在管理风险而不是在实现权利”。*[美]凯斯·R·桑斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》，钟瑞华译，中国人民大学出版社2008年版，第32页。总之，海纳百川是经济法学可持续发展之道，中国经济法学应当秉持开放性、多元化精神，积极引入风险规制范式，实现回应风险社会的自我革命。

[责任编辑：吴岩]

收稿日期：2015-12-08

基金项目：本文系国际社会科学基金重大项目《民主视野下食品安全治理的法治化：问题嬗变与机制创新研究》(14ZDC028)和教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目《我国食品安全法律实施研究》(15JZD009)的阶段性成果。

作者简介：闫海(1976-)，男，辽宁本溪人，法学博士，辽宁大学法学院教授，辽宁大学国家治理与法治研究中心主任，研究方向：经济法学。

中图分类号：D922.29

文献标志码：A

文章编号：1009-8003(2016)01-0110-08

Subject:Study on Risk Regulation Paradigm of Economic Law

Author & unit:YAN Hai

(Law School, Liaoning University, Shenyang Liaoning 110136, China)

Abstract：It is certain correspondence between regulation theories in U.S.and economic law in China. Risk regulation is the paradigm revolution of social regulation，that is to risk as the core, and systematic to integrate and depth to explained for regulation theory and practice in food, safety, environmental and other areas. Risk had changed in modern society, so that the traditional risk government by private law and order administration based on risk personal responsibility is difficult to deal with. Security obligations of modern state are both through social safety net under the social state construction to take responsibility for victim risk, and risk regulation positive action under the,regulation state earlier to eliminate and reduce risk. The duality of risk science single view of democracy or science to be plight, and it must distinguish between value and fact in risk event, so public awareness, rational experts carry out their duties, and to risk communicate in the deliberative democracy framework, and thus integration of science and democracy .It shall take precautionary principle to the uncertainty and irreversible risk, and the preventive measures proportionality principle should be limited by proportionality principle. State can prove a lower standard of proof to be legitimacy of preventive measures for precautionary principle, the risk burden of proof to refute the manufacturer, but they not to stress the absolute risk. China is risk-prone period, and the right to speak of economic law on issues related and it achieve self-revolution in order to respond to the risk society, depends on risk regulation transplanting,

Key words：economic law；risk regulation；democracy；science；precautionary principle