网络交易平台提供服务的损害赔偿责任及规则

杨立新

(中国人民大学 民商事法律科学研究中心，北京 100872)



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网络交易平台提供服务的损害赔偿责任及规则

杨立新

(中国人民大学 民商事法律科学研究中心，北京 100872)

摘要：《消费者权益保护法》第44条第1款明确规定了消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务造成损害的赔偿责任及规则，但其针对的主要是消费者购买商品造成损害的情形，不能包括消费者通过网络交易平台接受服务造成损害的情形，因为消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务的情况不同。消费者通过网络交易平台接受服务造成损害，应当借鉴《侵权责任法》第9条第2款和第49条规定，适用单向连带责任规则，由服务者承担侵权责任，网络交易平台提供者承担相应责任。

关键词：网络交易平台；提供服务；单向连带责任；法律漏洞；类推适用

2013年修订的《消费者权益保护法》(以下简称《消保法》)在第44条第1款规定了网络交易平台提供者的附条件不真正连带责任规则。按照该条规定，这种责任规则既适用于消费者通过网络交易平台购买商品受到损害的赔偿责任，也包括通过网络交易平台接受服务受到损害的赔偿责任。笔者是参加修订《消保法》的主要法律专家之一，在修订该法中也是这样认为的，也写过文章对此进行论证。*参见杨立新、韩煦：《网络交易平台提供者的法律地位与民事责任》，载《江汉论坛》2014年第5期。但是经过深入研究和进行实际考察，发现该条文并不能承载后者，而只适用于前者。对于得出上述结论的原因及应当采取的立法、司法对策，本文进行以下说明。

一、《消保法》第44条第1款不能涵盖对提供服务造成损害的救济

《消保法》第44条第1款规定的内容是：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络服务者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址、有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者做出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。”这个条款明确规定的适用范围，是消费者通过网络交易平台购买商品、接受服务受到损害。对于消费者通过网络交易平台购买商品造成损害的救济，当然包括在这个条款规定的规则之中，对此毫无疑问。*同①。但是，认真考察就会发现，该条文规定的网络交易平台提供者承担责任的规则，对于消费者通过网络交易平台接受服务受到损害的救济并不妥适，无法协调好通过网络交易平台提供服务的经营者与消费者以及交易平台提供者之间的利益关系。

首先，消费者通过网络交易平台购买商品和接受服务，在法律关系上并不相同，特别是在网络交易平台上的交易关系不同。在网络交易平台上购买商品，主要的交易行为都是在网上进行的，即线上交易，当消费者决定购买销售者提供的商品后，将货款付给网络交易平台提供者，将货款储存在支付宝之类的网络账户，销售者将购买的商品通过物流公司寄交给消费者，消费者收到商品后，网络交易平台提供者才将暂存的货款支付给销售者，终结这个交易行为。在这种线上交易行为中，电商即提供商品的销售者与消费者并不见面，交易行为分别通过网络交易平台提供的信息流、资金流和物流(物流有可能由销售者自己选择)的协作，完成网络交易行为。与此不同，当网络交易平台提供者为消费者提供服务，消费者下单，服务者需要直接与消费者见面并提供服务，消费者接受服务，然后通过线上支付系统支付价金，结束服务交易。服务合同的主要履行方式是提供相应的劳务，消费者受领的服务也是服务者的服务行为。*参见曾祥生：《服务合同：概念、特征与适用范围》，载《湖南社会科学》2012年第6期。服务者与消费者不见面，就不能完成服务行为的履行与受领。例如好厨师服务，如果没有厨师的上门服务，谈何好厨师的服务呢？相比较而言，消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，最大的区别，就是销售者与消费者在网络交易行为中并不见面(即线上交易)，而服务者与消费者在交易行为中通常必须见面(线上+线下交易)。面对消费者通过交易平台购买商品或者接受服务这两种网络交易行为的比较，就能够发现这两种网络交易行为的区别是如此明显，适用同一种规则处理救济消费者损害的规则，从逻辑上说，可能是不适当的，因为造成损害的行为不同，救济规则应当有所不同。

其次，事实恰好就是如此。在消费者通过网络交易平台购买商品的情形，由于销售者与消费者均在线上交易，双方在交易中并非当面进行，因而才出现了《消保法》第44条第1款规定的附条件的不真正连带责任的救济规则，即原本就应当由销售者对商品造成消费者的损害承担赔偿责任，只有在网络交易平台提供者不能提供销售者的真实名称、地址和有效联系方式，即消费者无法找到销售者的时候，网络交易平台提供者才承担不真正连带责任，且在承担赔偿责任之后可以向销售者追偿；或者网络服务者作出先行赔付承诺的，消费者可以直接请求网络服务者承担不真正连带责任。*参见杨立新：《网络平台提供者的附条件不真正连带责任与部分连带责任》，载《法律科学》2015年第1期。相反，由于消费者通过网络交易平台接受服务，该服务并非在线上进行，而且通过服务者与消费者当面进行交易，完成服务行为，因而不同于线上的商品交易，有了直接交易的特点。例如专车服务或者优步提供的交通服务，如果没有服务者当面对消费者进行机动车交通服务，不可能成立网络服务行为。既然如此，在服务者与消费者直接进行面对面的服务中，交易的双方当面进行交易，就与传统服务交易行为没有太大的区别，仅仅是订约过程和支付价款方式有所不同而已。在这样的情形下，消费者能够找到服务者，当然就没有必要再通过网络交易平台提供者承担中间责任的方式，通过附条件的不真正连带责任的方法，让网络服务者先承担赔偿责任，继而再向服务者进行追偿；而应当由消费者与服务者直接寻求解决纠纷救济损害的途径，按照传统当面直接交易的方式确定赔偿责任，除非网络交易平台提供者有过失。由此可见，用《消保法》第44条第1款规定的附条件的不真正连带责任规则，解决消费者通过网络交易平台购买商品受到损害的救济问题，是正确的，但对消费者通过网络交易平台接受服务受到损害的救济，是存在问题的。

再次，消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务受到损害，与通过传统交易平台即展销会或者租赁柜台购买商品或者接受服务受到损害，有原则区别，因而《消保法》才将传统交易平台责任规定在第43条，网络交易平台责任规定在第44条，加以严格区别。之所以有这样的责任承担规则的区别，就在于传统交易平台的利用是有偿的，即付租金租赁柜台或者出资参加展销会；而利用网络交易平台进行交易，绝大多数或者基本上是无偿提供，销售者和服务者无须支付租金，就可以在网络交易平台上进行交易。因此，利用网络交易平台进行商品销售造成消费者损害，并不承担典型的不真正连带责任，而是承担附条件的不真正连带责任；同时，利用网络交易平台提供服务致害消费者，也不应承担典型的不真正连带责任，甚至连承担附条件的不真正连带责任也不妥适，应当另行寻找办法确定责任承担规则。

事实上，无论是第43条规定的责任，还是第44条第1款规定的平台责任，都是在平台提供者没有过失的情况下的责任承担规则，如果平台提供者对于造成消费者损害有过失，就不属于上述条文调整的范围，而应当另行寻找法律规定，或者是《消保法》第44条第2款规定的明知或者应知的连带责任，或者是依照《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任原则确定赔偿责任。

正因为如此，对于消费者通过网络交易平台接受服务造成损害，网络交易平台提供者承担责任，无法概括在《消保法》第44条第1款的调整范围之内，应当确定更为准确、更能够使消费者、服务者以及网络交易平台提供者三者之间利益平衡的法律规则，更好地保护好消费者的权益，保护好网络交易平台提供者以及服务者的合法权益，促进网络交易发展，推动社会经济繁荣。

二、影响网络交易平台提供服务损害赔偿责任及规则的主要因素

既然确定对于消费者通过网络交易平台接受服务造成损害的救济规则与消费者通过网络交易平台购买商品造成损害的救济规则应当有所不同，进而确定网络交易平台提供服务致害消费者损害赔偿责任及规则，就应当首先研究影响这种责任规则的主要因素，“对症下药”，建立科学的网络交易平台提供服务损害赔偿责任及规则。

(一)网络交易平台提供服务致害消费者权益行为的性质

就服务者提供的服务损害消费者合法权益的行为本身而言，是一个单独侵权行为。这就是说，在服务者对消费者提供服务关系上，尽管他们之间的服务合同是在网络交易平台上签订的，但是履行该合同的主要义务，并不是在网络交易平台，而是在线下通过面对面的交易行为，完成合同义务的履行。在这样的合同关系中，线上的行为仅仅是合同的签订行为，线下的行为才是合同的履行行为。在合同履行中，服务者对消费者的民事权益造成了损害，就是合同的履行行为造成的损害，即加害给付行为。由于加害给付行为符合《合同法》第122条规定的要求，因此，属于合同违约责任与侵权责任的竞合，受到损害的消费者既可以行使侵权责任请求权追究服务者的侵权责任，也可以行使违约损害赔偿请求权，请求服务者承担违约损害赔偿责任。例如通过滴滴打车平台，消费者接受出租车服务，在滴滴打车提供的出租车在行驶中造成消费者的民事权益损害，与普通的消费者在路边自己打车接受的出租车服务造成损害，在法律性质上没有区别，既构成违约责任，也构成侵权责任，构成责任竞合，由受害人选择损害赔偿请求权救济自己的损害。

不过，就网络交易平台上提供的服务造成损害而言，除了服务者的服务行为之外，与网络交易平台提供者发生联系的是其提供的网络交易平台，即服务合同的签订是在网络交易平台进行的，价金给付义务也是通过网络交易平台的服务进行的，而非当面直接的交易行为。这样的行为因素，究竟应当给责任承担规则带来何种影响，特别值得研究。首先，应当肯定，网络交易平台提供者与服务者的行为不是共同侵权行为，不符合《侵权责任法》第8条规定，不应当承担连带责任。其次，也应当肯定，这种行为也不是分别侵权行为，既不是叠加的分别侵权行为，也不是典型的分别侵权行为，不符合《侵权责任法》第11条和第12条规定的要求。最后，应当分析这种行为是否符合竞合侵权行为的特点。消费者通过网络交易平台购买商品，商品是通过网络交易平台到达消费者的手中，而造成消费者损害的恰恰就是网络交易平台提供的条件，使缺陷产品到达了消费者的手中，并且造成了损害。这样，就使网络交易平台提供者在缺陷产品造成损害的行为中有了直接的关联，提供了条件，只是因为网络交易平台的服务属于无偿的服务，因而才出现了提供网络交易平台服务的竞合侵权行为，其责任形式为附条件的不真正连带责任。在消费者通过网络交易平台接受服务的损害中，服务者提供的服务直接造成消费者的损害，就服务而言，网络交易平台提供者并不具有特别的关联，而仅仅在提供订约条件、价金给付方面提供服务，因而与损害行为不存在因果关系，因此，如果网络交易平台提供者没有过错，就没有承担责任的归责要素，就不应当承担救济损害的责任。

(二)网络交易平台提供者对于提供服务造成损害是否有故意或者过失

通过网络交易平台向消费者提供服务，服务者造成消费者损害，是单独侵权行为或者违约行为，应当由服务者自己承担侵权责任或者违约责任。如果将其定性为侵权行为，性质属于单独侵权行为，依照《侵权责任法》第6条第1款规定，没有过失的网络交易平台提供者对此就没有责任。

但是，如果网络交易平台提供者在服务者为消费者提供服务的过程中有过失，其行为就与服务者的服务行为有了直接的关联性。例如，在好厨师的服务中，网络交易平台提供者推荐的好厨师有传染病，在提供饮食服务中造成消费者食源性疾病感染，网络交易平台提供者没有善尽对好厨师的资格审查义务，主观上有过失，对于造成的受害人损害具有原因力，因而使行为的性质发生了改变，构成了侵权行为，应当承担侵权责任中的自己责任。*自己责任是与替代责任相对应的概念，表明自己实施的行为造成的损害由自己承担。参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2015年修订版，第131条。

如果网络交易平台提供者在推荐服务时具有侵权故意的，包括直接故意或者间接故意，则构成共同侵权行为。这正是《消保法》第44条第2款规定的“网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任”的情形，构成共同侵权行为，应当承担连带责任。如果网络交易平台提供者与服务者恶意串通，通过向消费者提供服务而造成消费者损害，则直接依照《侵权责任法》第8条规定，确定为主观的共同侵权行为，承担连带责任。

(三)网络交易平台提供者推荐服务是否有偿

在消费者通过交易平台接受服务造成损害的法律关系中，网络交易平台提供者在推荐服务中是否有偿，也对责任承担规则具有重大影响。

如果网络交易平台提供者在推荐服务中，网络交易平台提供者与服务者之间签订服务合同时约定有偿的，应当认定为有偿服务。而对于网络交易平台提供者在推荐服务中没有收取费用的，原则上应当认为属于无偿服务合同。不同意见认为，这种情形，网络交易平台提供者并非属于完全无偿的服务，尽管对推荐服务没有明确收费，但在推荐服务中能够获得较大利益，例如获得点击量、掌握服务的资金流等，因而应当视为有偿。不过，笔者认为，如果提供较为便利的交易服务，网络交易平台提供者没有获得任何利益，网络交易活动就不能开展，交易活动就不会繁荣，这样的利益获得，与网络交易平台提供者付出的成本是相适应的，是应当允许的，但这不能就说网络交易平台提供者的服务就是有偿的，而在实际上、特别是在表面上，确实是没有收费，就网络交易平台服务本身而言，双方当事人之间进行的服务没有对价，就是无偿的。将网络交易平台提供者提供的平台服务所得利益，看做其无偿服务的回报，更为准确。

在一个具体的法律行为中，行为有偿或者无偿的因素，将会对该法律行为的解释、责任之轻重、瑕疵担保责任等发生重大影响。*参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2008年版，第165页。有偿提供服务，提供者应当承担更重的义务，而无偿提供服务，提供者应当承担较轻的义务，这是《合同法》的一贯立场，也是民法的基本规则。《合同法》第406条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”参照这一规定，网络交易平台提供者无偿推荐服务造成消费者损害的，如果没有过失，对服务者造成消费者的损害不应承担赔偿责任。

三、通过网络交易平台提供服务致害消费者的责任应为单向连带责任

根据上述研究结果，笔者认为，通过网络交易平台提供服务致害消费者，构成侵权责任，服务者和网络交易平台提供者承担的责任形态是单向连带责任。*关于单向连带责任的概念，请参见杨立新：《多数人侵权行为与责任理论的新发展》，载《法学》2012年第7期；杨立新：《网络平台提供者的附条件不真正连带责任与部分连带责任》，载《法律科学》2015年第1期。

(一)网络交易平台提供者与服务者承担单向连带责任的理由

在侵权责任法领域中，根据上述确定责任承担规则的影响因素，在网络交易平台推荐的服务造成消费者损害的，服务者与网络交易平台提供者承担赔偿责任，最为相当的侵权责任形态，就是《侵权责任法》第9条第2款和第49条规定的单向连带责任规则。

《侵权责任法》第9条第2款规定的教唆、帮助无行为能力人或者限制行为能力人实施侵权行为造成他人损害的，教唆人、帮助人承担侵权责任；监护人有未尽监护责任过失的，承担相应的责任。第49条规定，租赁、借用机动车造成他人损害，属于机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任，机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。《侵权责任法》这两条规定的侵权责任规则，性质是相同的，我把它称之为单向连带责任。*参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2015年修订版，第149页。这种侵权责任的性质，与美国侵权法的混合责任是一样的，即在一个多数人侵权行为中，有的行为人应当承担连带责任，有的行为人应当承担按份责任(单独责任)的混合型的共同责任形态。*《美国侵权法重述第三次·责任分担》第11节(单独责任的效力)规定：“当依据适用法律，某人对一受害人的不可分伤害承担单独责任时，该受害人仅可以获得该负单独责任者在该受害人应得赔偿中所占的比较责任份额。”这种责任形态称为混合责任。

消费者通过网络交易平台接受服务造成损害，服务者与网络交易平台提供者之间的责任关系与此基本相同。服务者的服务行为，相当于机动车使用人的行为和教唆人、帮助人教唆、帮助无行为能力人或者限制行为能力人实施的侵权行为，都属于单独侵权行为，都是由于自己的故意或者过失行为造成消费者或者他人的损害，应当自己承担全部侵权责任。而网络交易平台提供者的行为相当于机动车所有人的行为或者监护人的监护行为，如果他们没有过错，他们就不应当为服务者的服务行为造成的损害负责；如果有过错，则应当按照其过错程度，承担相应的责任即按份责任，而不承担连带责任。在后一种情况下，即使他们有过错，应当承担相应的责任，机动车使用人、教唆人、帮助人以及服务者也应当对全部损害承担连带责任，只不过在承担了全部赔偿责任之后，对机动车所有人、监护人以及网络交易平台提供者进行追偿而已。这样的理由是成立的。

(二)网络交易平台提供者承担单向连带责任可否参照《侵权责任法》的相关规定

提出这个问题，是因为《消保法》和《侵权责任法》以及其他现行法都没有对适用单向连带责任规则作出一般性规定，更没有具体规定，最高人民法院也没有对此作出解释。在这样的情况下，对于网络交易平台提供者确定承担单向连带责任，是否合法，需要进行研究。

这样的怀疑并非没有道理。原因在于，对网络交易平台提供者推荐服务造成消费者损害，适用单向连带责任确实没有现行法律规定作为依据，因为《消保法》第44条本来就规定了这样的行为和后果适用该法的这一规定，立法机关并没有作出解释认为这个规则是错误的，因而存在两难的问题：一方面，认为《消保法》第44条规定的规则，仅仅是对消费者通过网络交易平台购买商品造成损害规定的责任承担规则，但是法律并没有作出这样的解释；另一方面，建议适用《侵权责任法》第9条和第49条规定的规则，但这些规则都有特定的适用范围，因而须冒着对法律进行扩张解释的风险。对此，笔者从三个方面进行论证。

第一，《消保法》第44条第1款规定存在的无法涵盖通过网络交易平台接受服务造成损害的情形，属于法律漏洞。法律漏洞的定义，谓之“法律体系上之违反计划的不圆满状态”，*黄茂荣：《法学方法与现代民法》，2011年增订第6版(自版)，第456页。或者“现实性法律体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性”，*梁慧星：《法律解释学》，法律出版社2009年版，第253页。或者“是由于立法者未能充分预见待调整的社会关系，或者未能有效地协调与现有法律之间的关系，或者由于社会关系的发展变化超越了立法者立法时的预见范围，而导致的立法缺陷”，等等。*参见王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第426页。立法漏洞包括三个基本含义，一是立法体系存在不完全性或者不圆满性；二是影响现行法应有功能；三是违反立法意图。*参见梁慧星：《民法解释学》，法律出版社2009年版，第253页。《消保法》第44条第1款规定存在的问题，表现的正是不完全性，不能涵盖消费者通过网络交易平台接受服务受到损害的赔偿责任，影响现行法的应有功能，也违反了立法者的意图，构成法律漏洞。

第二，法律填补是补充法律漏洞的基本方法，也称为法律续造，在存在法律漏洞的情况下，由法官根据一定标准和程序，针对特定的待决案件，寻找妥当的法律规则，并据此进行相关的案件裁判。*王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第435页。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件法律适用若干问题的解释》第2条规定正是采取的这种方法进行的。该条规定的内容是：“未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害，当事人依照侵权责任法第49条的规定请求有机动车驾驶人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。机动车所有人或者管理人有过错的，承担相应的责任，但具有侵权责任法第52条规定情形的除外。”这同样是对单向连带责任规则的扩张适用，并非违法解释。事实上，在法律适用上，民法与刑法不同，刑法奉行法无规定不为罪，禁止适用类推规则。而民法在其法律规范调整不足时，恰恰准许进行类推适用相近的法律规范。所谓类推适用，是指将法律明文之规定，适用到该法律规定所未直接加以规定，但其规范上之重要特征与该规定所明文规定者相同之案型。*参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，2011年自版增订6版，第601、600页。将《侵权责任法》第9条第2款和第49条规定的规则，扩张适用于消费者通过网络交易平台接受服务致害的赔偿责任，符合类推适用的“相同之案型，应为相同处理”规则*同①。的要求，即对特定案件，比照援引与该案件类似的法律规定，将法律的明文规定适用于该法律所未直接加以规定，*参见王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第439页。因此具有合理性和正当性，并不违反民事法律适用规则的要求。

第三，指出现行法律规范存在的错误，本是学者的职责，不论立法者对其立法是否认识到存在错误，学者均可根据自己的研究指出其错误，有则改之，无则加勉，正是学说解释借助解释批评现行法的缺点，为法律修改提供建议，并成为立法解释、司法解释和裁判解释的参考基本功能的体现。*参见梁慧星：《民法总论》(第3版)，法律出版社2008年版，第282页。只要指出的法律错误或者漏洞是现实的，是客观的，不仅可以建议立法机关纠正，也可以警惕法官在适用法律上，依据诚实信用原则，谨慎适用法律，做出变通处理，避免出现对法律关系进行司法调整中的错误。因为诚实信用原则性质上属于一般条款，其实质在于，当出现立法当时未预见的新情况、新问题时，法院可以诚实信用原则行使公平裁量权，直接调整当事人之间的权利义务关系。*参见梁慧星：《民法总论》(第3版)，法律出版社2008年版，第48-49页。

根据上述理论和实践依据做出这样的结论，是具有正当性和合理性的，并不违反民法法理。

(三)单向连带责任的基本规则

单向连带责任的规则是：第一，单向连带责任中的连带责任人承担连带责任(包括中间责任)。如果被侵权人起诉其承担全部责任，连带责任人有义务承担全部赔偿责任，其中不属于他的份额的部分，为中间责任。第二，单向连带责任中的按份责任人只承担按照份额确定的最终责任，不承担中间责任。如果被侵权人起诉按份责任人承担中间责任，按份责任人可以其承担“相应的责任”而予以抗辩，法官应当予以支持。第三，承担了中间责任的连带责任人有权向按份责任人进行追偿。单向连带责任中的连带责任人承担了超出自己责任份额之外的中间责任的，有权向没有承担最终责任的责任人包括连带责任人和按份责任人进行追偿，实现最终责任的分担。*参见杨立新：《多数人侵权行为与责任理论的新发展》，载《法学》2013年第7期。

结合消费者通过网络交易平台接受服务造成损害责任的实际情况，承担单向连带责任的规则是：

1.服务者向受到损害的消费者承担全部赔偿责任。这个规则包括两层含义：第一，服务者单独就消费者因服务造成的损害承担全部责任。这是在网络交易平台提供者对于提供服务造成消费者损害不存在故意或者过失的情况下的责任承担规则。既然这种损害行为是单独侵权行为，与网络交易平台提供者没有关系，那就只能由服务者承担全部责任，网络交易平台提供者不承担赔偿责任。第二，如果网络交易平台提供者在推荐服务中有过失，则构成数人侵权行为，服务者应当承担连带责任，即使网络交易平台提供者因过失造成的损害部分，也应当由服务者承担全部损害的连带责任。应当注意的一个问题是，网络交易平台提供者为服务者提供服务，是控制服务者的服务资金流的，因而对服务者承担赔偿责任有一定的担保作用。不过，所控制的服务者的资金数额较小，可能无法对全部赔偿责任提供担保。

2.有过失的网络交易平台提供者对其因过失造成的损害部分承担相应责任。如果网络交易平台提供者对推荐的服务造成消费者损害有过失，则应当对其因过失造成的损害部分，承担相应的责任。

所谓相应责任就是按份责任，亦即美国侵权法上的单独责任。*见《美国侵权法重述第三次·责任分担》第11节(单独责任的效力)规定。对于相应责任的解释，全国人大常委会法工委参加起草《侵权责任法》的有关官员解释认为，在起草过程中，有的人提出无论监护人是否尽到监护责任，都应当由监护人与教唆人或者帮助人承担连带责任。在存在教唆人、帮助人的情形下，监护人也要承担连带责任，过于严厉，本法没有规定监护人需要承担连带责任。*参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第69页。对于第49条规定的相应的赔偿责任，则解释为机动车所有人没有尽到上述应有的注意义务，便有过错，该过错可能成为该机动车造成他人损害的一个因素，机动车所有人应当对因自己的过错造成的损害承担相应的赔偿责任。*参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第291页。这个解释虽然没有明确说明该赔偿责任的性质，但可以判断为按份责任。借鉴这样的规定和这样的解释，网络交易平台提供者对损害的发生具有过失的，应当承担按份责任。

适用这个规则，判断网络交易平台提供者是否有过失，至关重要。应当借鉴《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条规定的精神，在下列情形之下，认定网络交易平台提供者有过失：(1)知道或者应当知道服务者无相应服务资格或者未取得相应服务资格的；(2)知道或者应当知道服务者有不符合从事该种服务身体条件，或者患有妨碍从事该种服务的疾病等，依法不能从事该种服务的；(3)对服务者的资质证书审验未尽必要注意义务，未发现该资格证书虚假的；(4)其他应当认定服务者有过错的情形。符合上述情形要求的，应当认定网络交易平台提供者有过失，并就网络交易平台提供者的过失程度，承担按份责任。

对于上述网络交易平台提供者过失的判断，适用的标准是谨慎人的必要注意义务，即网络交易平台提供者负有善良管理人的注意义务，违反该注意义务的，为有过失。例如，对于服务者的证照审验，应当依据政府准许其掌握的审验标准确定。如果政府准许互联网公司适用飞机场安全检查使用的身份证识别技术，对于虚假身份证件应当审验出虚假而未审验出虚假，即为有过失。如果政府并不准许互联网公司使用该种身份证件审验方法，则须依照一般识别方法进行审验，已经善尽善良管理人的必要注意义务，仍无法识别身份证件的真伪者，网络交易平台提供者为无过失。

3.服务者承担连带责任后有权向有过失的网络交易平台提供者追偿。在单向连带责任中，承担连带责任的侵权行为人应当对全部损害承担责任，承担按份责任的侵权行为人则只对自己的过错行为的原因力造成的损害部分承担赔偿责任，不对全部损害承担连带责任。

服务者是造成消费者损害的直接责任人，当然应当对全部损害承担赔偿责任，即使网络交易平台提供者的过失对损害的发生也有原因力。受害的消费者请求服务者承担赔偿责任的连带责任的，法院应当予以支持。网络交易平台提供者承担按份责任，仅对自己的过错造成的损害部分承担赔偿责任，对超出的部分不承担责任。受害的消费者请求网络交易平台提供者承担全部赔偿责任(即连带责任)的，法院不予以支持。在这种损害赔偿责任案件中，消费者更愿意向网络交易平台提供者请求承担全部赔偿责任，对此，应当严加把握。对于服务者承担了全部赔偿责任之后，即在连带责任中承担了超出了自己最终责任份额的那一部分赔偿责任，有权向网络交易平台提供者进行追偿，追偿的范围是，网络交易平台提供者应当承担的那一部分按份责任。

五、两个应当进行深入讨论的问题

(一)是否仍有适用《消保法》第44条第1款规则的情形

如前所述，消费者通过网络交易平台接受服务造成损害，原则上不应适用《消保法》第44条第1款规定的责任承担规则。虽然如此，仍然应当研究是否仍有适用该规则的情形。

按照推论，如果消费者在接受了服务者的服务之后，损害并非当场发生，而是事后发生，似乎也存在适用《消保法》第44条第1款规定的条件，如果网络交易平台提供者不能提供服务者的真实名称、地址和联系方式的，平台提供者应当承担赔偿责任，再事后追偿。不过，尽管如此，笔者认为仍然不能适用该项规则，原因是，消费者接受服务者的服务，是双方在线下进行的面对面的服务交易，消费者在接受服务之前，就已经掌握了服务者的真实名称、地址和有效联系方式，据此与服务者进行联系，确定服务时间、地点、服务内容，最后进行服务交易。作为交易一方的消费者，应当保存服务者的真实名称、地址和有效联系方式，以备售后服务以及发生争议的解决。对此，网络交易平台提供者已经对消费者尽到了提供真实名称、地址和有效联系方式的义务。即使消费者将其遗失，主张网络交易平台提供者继续提供服务者的真实名称、地址和有效联系方式，网络交易平台提供者可以继续提供，但却不能以网络交易平台提供者未尽上述义务为由而要求其承担《消保法》第44条第1款规定的附条件的不真正连带责任。只要网络交易平台提供者提供的信息与第一次提供的信息一致，过失就不在网络交易平台提供者，而在于消费者。因此，网络交易平台提供者不存在仍适用《消保法》第44条第1款规定的规则的可能。

(二)适用《消保法》第44条第2款规定的情形

消费者通过网络交易平台接受服务造成损害，网络交易平台提供者仍有适用《消保法》第44条第2款规定的情形。如果网络交易平台提供者明知或者应当知道服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，应当与服务者承担连带责任。

确定网络交易平台提供者承担该种连带责任，应当具备三项要件：

第一，服务者利用平台侵害消费者合法权益。这是服务者的客观行为和主观目的，在主观上，服务者具有侵害消费者的目的，在客观上，确实利用了网络交易平台实施侵害消费者合法权益的行为。

第二，网络交易平台提供者主观上的明知或者应知。这是对网络交易平台提供者主观方面的要求，即网络交易平台提供者对服务者的上述行为明知或者应知。立法者为了避免《侵权责任法》第36条第3款规定的“知道”发生的歧义，明确规定了“明知或者应知”。明知就是确定地知道，应知就是有证据证明其应当知道，或者有证据推定其知道。

第三，网络交易平台提供者的客观行为是未采取必要措施。其行为方式是不作为，即对恶意侵害消费者合法权益的服务者的利用其平台侵害消费者合法权益的行为，本应采取必要措施，例如终止服务，却没有采取必要措施，就具有了放任服务者侵害后果发生的性质，具有侵权的间接故意，因而构成共同侵权行为。其中的必要措施，当与《侵权责任法》第36条规定的删除、屏蔽、断开链接等不同，应是终止服务，因为网络交易平台提供者与服务者的关系是服务合同关系，既然服务者利用其平台实施侵权行为，侵害消费者的合法权益，就应当终止服务，解除合同，不再提供服务。至于采取必要措施的时间节点，应当是在服务者提供服务之前，只要在服务者提供服务之前明知或者应知而未采取必要措施，就符合本条要求。

符合上述三项要件的要求，即构成消费者通过网络交易平台接受服务造成损害，网络交易平台提供者与服务者的连带责任，应当依照《侵权责任法》第13条和第14条规定的规则承担连带责任。

[责任编辑：吴岩]

收稿日期：2015-10-26

基金项目：本文系司法部2014年度国家法治与法学理论研究课题项目《多数人侵权行为与责任》(14SFB20025)的阶段性研究成果。

作者简介：杨立新(1952-)，男，山东长岛人，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、教授、博士生导师，主要研究方向：民法学。

中图分类号：D912.294

文献标志码：A

文章编号：1009-8003(2016)01-0085-08

Subject:Compensation Liability and Rules of Online Trading Platform Providing Service

Author & unit:YANG Lixin

(Renmin University of China,Beijing 100872,China)

Abstract：In Law of the People's Republic of China on the Protection of Consumer Rights and Interests, Article 44 (1) has clearly stipulated the compensation liability and its rules for consumers whose legitimate rights and interests are infringed while purchasing goods or receiving services via an online trading platform. However, it mainly aims at the situations of consumers who suffer damages while purchasing goods via an online trading platform. The situations of consumers who suffer damages while receiving services via an online trading platform cannot be included. Because there are big differences between the situations of consumers purchasing goods and receiving services via an online trading platform. If consumers suffer damages while receiving services via an online trading platform, Article 9 (2) and Article 49 should be referred to. This means the rules of unilateral joint and several liability should be applied, and the service provider should assume tort liability while the online trade platform should assume corresponding liability.

Key words：online trading platform; providing services; unilateral joint and several liability; legal loophole; application by analogy