立法需求的生成与确立问题探究——析《立法法》第72条第4款

石东坡

(浙江工业大学 文化与法制研究中心，浙江杭州 310014)



立法需求的生成与确立问题探究
——析《立法法》第72条第4款

石东坡

(浙江工业大学 文化与法制研究中心，浙江杭州 310014)

摘要：《立法法》第72条第4款将“立法需求”作为一个衡量设区的市立法权获得实际行使“资质”的法定裁量因素和事实基础条件，使之成为了一个法律概念，但却是一个“不确定法律概念”。为此，在《立法法》的解释和实施中，立法需求不仅成为针对设区的市，而且成为各种立法主体特别是立法职权主体在评判立法项目及其制度设计的全过程中的目标指向，具有了普遍意义。在其本源和生成的过程中，立法需求导源并依次来自利益需求和价值需求。作为一定社会群体的共同制度供给需求，不为既有的政策、道德等其他社会规范调整机制所有效满足的情形下，同时不为已然的法律制度所切实对应，即转化为对法律规范的变革、创设的需求，并因此产生立法参与、立法表达和立法项目、立法过程中构建和提供某种新的法律规范及其实施机制的需要、愿望，此即立法需求。

关键词：立法需求；利益需求；价值需求；政策需求；制度需求；立法表达

引言

2015年3月15日，第十二届全国人民代表大会第三次会议修正通过的《中华人民共和国立法法》中增加的第72条第4款规定：“除省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外，其他设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、自治区的人民代表大会常务委员会综合考虑本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”对此，诸多论者聚焦在地方立法权为设区的市一律享有和行使的“赋权”性质与范围问题上，研究其之必要性、合宪性、以及影响的深刻性、广泛性，而对其中省、自治区的人民代表大会常务委员会的“确定”是否属于《立法法》赋权之后的“授权决定”、是二次授权还是共同授权？还是仅就授权的实施方案行使了重大事项决定权？这一授权的裁量因素与论证审定的方法和逻辑是怎样的？这些问题的关注和解析似乎有待深入。比如其中，“综合考虑本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定”，那么什么是立法需求？如何衡量和判断其作为渴望被授予地方立法权的直接依据之一的立法需求的必要性、紧迫性？立法需求是怎样提炼和锚定的？由此进一步检视立法学理本身，似乎立法需求亦并未被作为一个主流的立法学基本范畴进行充分的研究展开，甚至没有作为立法学教科书的一个基本概念得到应有的阐发，这样就难以为要切实发挥引领和推动作用的“后体系时代”的立法实践提供应有的理论支撑，为此，本文拟就立法需求进行学术梳理和过程分析，试图揭示其生成机理和演进形态，以就教于方家。

一、研究综述与评价

立法需求，在有关论著中又被表述为“法律制度的需求”、“法的需求”、“立法需要”等关联或相近的词汇。纵观对立法需求或需要的语词使用，可知有以下三类情形：

第一，将立法需求作为某一社会关系领域中的制度建置的需要，作为立法项目确立前其所针对的社会制度建立健全的需要、必要的概括表述。学界多数是在这种意义上将立法、需求连接使用作为对某种立法项目或制度规范的吁求的。这是“立法需求”最初的素朴的运用*参见倪正茂：《论改革时期精神文明建设的法制需求》，载《法学》1986年第11期；倪正茂：《论体制转换关键时期法制建设的需求》，载《社会科学》1989年第2期；倪正茂：《略论参政议政的信息立法需求与对策》，载《法律科学(西北政法学院学报)》1989年第3期；倪正茂：《决策程序的法律需求》，载《民主与科学》1994第6期。。由词源角度，在最早使用该语词的学者看来，转型社会发展时期的发展改革，对立法本身提出了哪些要求，立法实践活动在其主体体制、立法项目、价值导向和技术模式诸方面的要求，这些要求概括称为立法需求，即对立法的需求，且不限于对立法事项即立法调整对象及其制度供给的需求*参见杨宗科：《试论我国社会转型期的立法需求》，载《理论导刊》1994年第6期。。这一阶段的研究中，尽管在语义界定上并不是完全自觉的，但是对立法需求作为基本范畴的确立有着先期探索的积极意义。

第二，将立法需求与立法供给对应分析，强调立法需求的内生性并因此突出立法的回应性，以及立法供给的均衡性、针对性*参见冯玉军：《法律供给及其影响因素分析》，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2001年第6期；冯玉军：《论法律均衡》，载《西北师大学报(社会科学版)》2000年第4期；李声炜、王哲：《法律制度的需求层次、博弈及路径分析》，载《河北法学》2004年第5期；汪全胜：《立法效益研究》，中国法制出版社2003年版；汪全胜：《论法律非均衡——关于法律的制度经济学分析》，载《广东社会科学》2005年第5期。。在制度经济学、法律经济学中，对法律需求与供给关系、法律需求的实现途径、法律需求之间的博弈关系，对制度演进的动力及其过程中制度需求的形成与渊源的研究比较充分。而制度需求与政治需求、利益需求和政策需求之间并未得到严格的界分，在法律需求的特殊内涵与实践的特有过程上的挖掘不够，尽管对于政策系统中的制度需求在法律实践中的转换、与政策需求之间衔接的关注和研究是比较明确的。*早期的研究参见周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社1998年版。这使得立法需求在理论基础和认知视角上得到明晰，更加具有在立法实践的理论界说上的相对独立性，对于立法需求作为范畴的确立有着重要意义。

第三，将立法需求作为立法过程中的起始环节和归结所在，置于“法律与社会关系”的架构中进行其主、客观方面的法理分析。有学者指出，立法需求是指社会关系的发展或社会问题的出现所提出的立法的客观需求以及社会关系主体对现有的利益冲突调整机制不满而提出的立法的主观需求。“社会的客观需要，是立法动机形成的必要条件，但非充分条件。只有社会客观需要与立法者(统治阶级)的利益汇合，才会促使立法主体产生立法的主观需求。”*郭道晖：《当代中国立法》(上卷)，中国民主法制出版社1998年版，第193、194页。有学者给予人的需要的视角分析法律需求及其过程。还有学者对法律需求和立法需求进行了划分。参见叶传星：《论人的法律需要》，载《法制与社会发展》2003年第1期；林喆：《法律思维学导论》，山东人民出版社2000年版，第333页。在宏观上，一定时期的立法需求可以分为“一定历史时代的立法潮流与趋向、一定历史阶段的立法价值取向与重点、一定期限的立法需求与规划、某项立法的需求与立项”*郭道晖：《论立法决策》，载《中外法学》1996年第3期。。

另外，与之相关联的，是在立法表达、立法建议等之中将立法需求嵌入其中进行分析的。立法建议是公众有关立法意愿、立法要求、立法主张的具体表现形式和体现方式。*参见崔浩：《行政立法公众参与有效性研究》，载《法学论坛》2015年第4期。再如有学者指出“立法建议是有关立法意愿、立法要求的一种表现形式，是一种立法主张。”*周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第467-468页。近年来有学者对立法需求进行了专门研究，使其通常作为立法愿望、对于法律制度的建构与创制的需要的一个表达语词，在内涵、外延、类别和特征等方面的认识得以深化。*参见刘惠荣、柏杨：《立法规划的基本要求：科学性与民主性》，载《学习与探索》2005年第6期；石东坡：《论非均衡法律发展中的立法需求及其民主内涵》，载《河北法学》2008年第10期；饶龙飞、许秀姿：《立法时机三论》，载《井冈山学院学报(综合版)》2009年第1期；石东坡：《论法律规范设计中的制度廉洁性评估——以〈立法法〉修正案(草案)为指向》，载《甘肃理论学刊》2015年第1期；张洪涛、胡晟：《我国立法战略选择的经济分析》，载《西南交通大学学报(社会科学版)》2005年第3期。其中有学者认为“根据社会能否支付其法律运行成本的能力，可将立法需求分为意愿的立法需求和有效的立法需求。”“构成有效的立法需求有两个因素：第一是意愿，即社会具有通过立法来实现一定利益的意愿，这是主观因素；第二是能力，即社会能支付法律运行成本的能力，这是客观因素。”笔者认为，前者凸显了立法的可能性，后者则是立法的可行性。对立法需求的回应所受到的立法主体的立法能力制约予以强调，指出这是其可行性的问题，这无疑是正确的。但是将立法能力作为有效的立法需求的一个构成要素，则是欠妥的。以及颜小鹏：《公民宪政需求的概念、理论与实践解析》，载《佳木斯大学社会科学学报》2011年第1期；石东坡：《群岛新区建设立法需求的逻辑分析》，载《浙江工业大学学报(社会科学版)》2011年第4期。

二、立法需求的溯源与条件

(一)社会需求政治化

立法是在一定社会条件下表现为社会问题的社会需要为依据的，这样，对社会问题的发现和确认、对构成问题的社会根源的探索和寻究，首先需要的是因果分析的思维方式。进而，在对解决和预防社会问题的各种方案的评估和筛选中，又需要价值分析和利益衡量的思维方式与评价方法，而不是纯粹的技术性的构造型思维方式。针对一定的社会问题，是否需要法律的介入？需要怎样的法律调整才能有效地预防和圆满地解决？法律以怎样的力度、方式和程度进入该社会关系领域才是最为适宜的？与此同时，又要如何克服立法盲动？如何禁绝领导意志牵引下的立法？如何消除所谓僵尸立法、作秀立法、懒政立法？这就必须尊重和保护社会自主创新与自主发展能力，优选诱致性变迁的制度演进路径，作为不断确立和固化社会行为规范的基础机制与衍生途径。而应当慎重选用强制性变迁，或者通过国家强制立法供给以法律规定强制实现社会变革的变法模式。

期间社会需求的政治化，就是在社会需求形成之后，即便通过社会公共管理机制也难以吸纳其具有阶级性的压力和具有破坏性的冲击，才得以触动社会政治层面，使得有可能形成包括立法动议以及相应的立法设计的政治需求得到明确的表现和表达的。所以，从一定的社会失范现象的出现，直到一定的立法设计的实质开启，其中仅就需求的反映和明确而言，需要经过社会自行回应、政治决策处置等这样至少两个阶段。而在这样的环节之后，尚不能够通过个别化的或者阶段性的社会公共政策调整而达致消解、化解的效果，才会在制度的、特别是在国家法律制度体系的层面上最终暴露、反映出来。由此，在一定的社会主体围绕自身的利益诉求开展的社会求取中，便会出现不仅仅为自己、而且同时为身处同样处境的每一位社会成员来争得其均应获得的正当利益，而这种合理的诉求在现行的制度框架内并未被容纳或者说未被明确地承认，那么就出现了发育为立法需求的萌芽。

(二)制度需求特定化

在客观实存的制度层面上，当一个社会的基本制度确定以后，社会发展和社会运转的具体制度安排便需要权威主体比如民选代议机关等加以制定和实施。这样方可随着制度的逐步完善和系统化，整个社会逐步达到有序状态下的制度均衡和社会均衡。但是，行为失范的普遍化与显在化，说明假定在社会基本经济形态和社会性质上能够容许和接纳社会生产力的发展速率与发展水准的前提下，存在着某一具体社会制度供给的短缺现象。无论是社会形态的变革，还是一个社会内部的改革，社会关系和社会结构的变化，社会经济和政治的转型都同时预示和决定着制度的转型。社会失范和制度失效、制度缺失的出现，暴露出制度供给和制度创新的紧迫性。制度短缺反映的是制度供给与制度需求之间的关系。制度供给，是指在特定的时期内，由制度供给主体提供的具体制度安排的数量和质量。制度需求，是指人们对制度资源所需的数量和质量的总和。在经济学上存在着两种不同类型的短缺，即需求过度型短缺与供给不足型短缺*参见马庆泉：《新短缺经济学》，求实出版社1989年版，第2页。。我国在社会转型时期主要的问题是制度供给不足型短缺，我们认为特别是相对由社会转型的震荡期向社会运行的稳定期的特殊历程而言，社会必将在相当长的时间内出现和保持纠纷、矛盾的数量和烈度不断上涨的势头，制度文明的进程成为体制改革不断得以深化和巩固其成果、增进社会和谐程度的必由之路，其中的基本选择就是法治化，首先是法典化为导引的基本法律制度的健全。所以，面对既要解决制度空白和制度缺失等数量方面的制度绝对短缺，又要解决由于制度自身的质量短板而呈现的相对短缺或者可以称之为“无效的、虚假的供给”的一系列问题，必须把立法设计并有效提高其质量与品格作为整个制度建置、制度文明建设的核心问题。*因此，我国目前绝非存在什么“立法膨胀”。再者，有学者敏锐和深刻地揭示出立法在制度建置中的重要地位、法典在制度文明中的重要作用。在实践上，则有国务院《全面推进依法行政实施纲要》明确地从制度建设的质量的意义上看待行政立法和行政决策，这些都预示着我国体制改革进程的中后期必然将制度的内在质量和健全体系作为一个重要的战略任务，这从全国人大常委会的立法规划也可以有些许的表露。这似乎是我国立法学乃至于整个法学必得实实在在地稳健推进的历史机遇期。参见杨解君：《立法膨胀的负面效应及对策》，载《江海学刊》1996年第3期；杨解君：《立法膨胀论》，载《法学》1996年第3期；石谷山：《“立法膨胀论”驳议》，载《益阳师专学报》1997年第3期。

因此，社会需求的问题就转变为制度的“自身”问题。其一，制度供给的数量不足引起制度短缺。其二，制度供给主体由于制度供给或创新的意愿和能力不足而引起的制度短缺。其三，制度供给主体在具体执行和实践制度安排方面的能力和意愿不足而引起的制度短缺。这实际上不是制度供给的不足，而是制度实现的效力悬空现象。制度供给主要反映在政策制定和立法决策上，即制度供给就是制度安排，而不宜包括制度的实行与实效的取得*有关学者同时区分了制度的安排与制度的执行，制度供给者根据社会的制度需求，为社会提供出一系列制度安排。但制度安排的提供并不等于制度安排的执行。因此不适宜将第三种情形仍然作为制度短缺的表现与内容。。所以，相对于快速增长的经济社会而言，制度短缺也就成了转型社会的显著特征，而解决制度短缺的愿望和期盼，正是制度创新的主观动因。

国家立法机关或者权力机关作为制度的主要生产和供给者面对立法需求的产出能力高低，成为克服制度短缺以及提升制度实效的直接影响因素。在系统研究国家立法活动的基础上适宜将法律作为社会制度结构中的正式制度，将立法作为社会制度的正式供给方式，置于社会制度体系的形成与演变之中进行考察，而不是仅仅在法律调整运行机制之中、在严格的明确的立法程序所规范和限定的行为阶段来进行考察。这对于立法实践的解读，对于立法设计的起始阶段、转化阶段与完形阶段的一体化的思考与解释，是有积极意义的。

制度的创新和供给，不仅以国家作为行动主体。国家的立法活动，不是法律发生的全部。除去针对国家立法活动为主体或主导之外，对国家认可法律规范以及法律发生的其他形式也要给予足够的重视和开掘，诸如案例指导制度、乡土资源中的家训家规等都应予以解析，以提取制度需求及其现实回应的共同规律。

三、立法需求的萌生与定位

(一)立法需求以社会关系为变革客体

立法需求，是人的社会需要。社会需要，是“现实的个人对社会的依赖和需要”*陈尚伟、高永强：《论人的需要及其合理性》，载《理论与现代化》2012年第5期。。“需要具有社会性。”*王伟光：《论人的需要和需要范畴》，载《北京社会科学》1999年第2期。这是需求的普遍的共性。社会是立法需求的对象。这是在立法需求的主客体结构上的把握，而并非是对立法需求的社会属性的概括。或者说是人指向身处其间而又外在自身的社会的要求，要求社会的制度体系、特别是其中的法律规范体系的价值、内容、结构与形式能够以人为本，能够契合人自身的生存与发展的根本导向与现实基础。所以，立法需求首先是对既有法律制度的变革诉求；其次，是对以法律规范所引领、支撑和保障的社会政策的发展的要求；最后，是以人的尺度和眼光对人的社会境状来进行的批判性诉求。是人作为意识的存在物，对维持作为自然的存在物、进而保证作为社会的存在而对社会所提出的包容性、互适性和发展性主张。在立法需求的内容上，是意在通过法律关系的设定或再设定，实现对现实社会关系的扬弃，以更富有社会正义、人际和谐和个体尊严的权利义务的融洽状态和思想行为的自由空间，来使得社会现世成为一个为人的世界，而不是非人的混沌。

这表明，这种立法需求，有着触动法律乃至于社会制度层面的杠杆作用，还有着作为社会需求，有鉴于法律制度的强制力和有效性，在权利义务设定上的普遍性和扩展性，又具有很强的中介属性，“人的需要与社会关系、社会制度的关系中，人的需要，人本身是目的，而社会制度永远是满足人的需要、人的自我实现的手段。”*房宁：《社会主义与人的需要——关于马克思主义需要理论的现实思考》，载《马克思主义与现实》1995年第3期。使得人的自然需要、精神需要通过立法需求得到综合承载和协同实现。正如对社会关系的变革的需要是发展生产力的需要的传导一样，对立法的需要是对社会利益格局变革、对人在既有社会的法律构筑的生存空间和被确定的社会资本的改变，意味着试图由此不仅改变这种利益资源配置的结果形态，而且还要改变其初始的制度条件。这正是在立法层面的需要不同于政策需求，而是具有全社会一律的规范性调整的特点。

同时还应注意：第一，立法需求不是自我道德期许和道德自律，不能够以主观的自我牺牲境界和理想的人际状态作为论证的支撑。第二，立法需求又是包含着对人的自我的权利义务状态的意愿。这种意愿的可能性和正当性对其需求主体而言，是可以接受的、愿意实现的。包括法律在内的社会制度，既是一种社会结构中的实体的存在要件，又是立法需求主体的社会理想观念的展现。第三，在一定的立法需求主体的需求中，包含着其立法需求中的合理性、必要性、可行性的综合现实因素，否则这一立法需求将是难以实现的。而作为可实现的立法需求，即在其后续的转换为立法项目的实施中，就纳入到现实的社会制度的生产之中，立法就会作为社会关系的生产活动而存在，从而是“全面的”*余源培：《人的需要和人的全面发展——对我国全面建设小康社会的一种哲学审视》，载《学术月刊》2002年第11期。社会生产的必要构成和产出管道。

(二) 立法需求以法律规范为产出对象

有学者指出：需要作为一般范畴，是包括人在内的一切生物有机体所共有的一种特性，这是有机体为了维持正常运转(生存、发展)必须与外部世界进行物质、能量、信息交换而产生的一种摄取状态。*有学者提出新的需要层次论，主张将人的需要分为：生存需要、情感需要、服务需要、社会(生活)需要、享受需要、发展需要。参见陈志尚、张维祥：《关于人的需要的几个问题》，载《人文杂志》1998年第1期。早期关于人的需要的研究，可参见赵士发：《关于人的需要问题研究综述》，载《社会科学动态》1999年第4期。在国外马克思主义需要理论的研究上，自20世纪60年代以来，以阿格纳斯·赫勒尔的《马克思的需要理论》(1976年)为代表。关于人的需要在其客观内容与主观形式之间的关系，人的需要结构和类别的探讨，可参见陈尚伟、高永强：《论人的需要及其合理性》，载《理论与现代化》2012年第5期。有学者将其划分为四类：除自然需要、社会需要、精神需要之外，将经济需要单列出来。参见房宁：《社会主义与人的需要——关于马克思主义需要理论的现实思考》，载《马克思主义与现实》1995年第3期。新近的争鸣，参见王玉樑：《论价值哲学研究中的偏向》，载《马克思主义研究》2015年第4期。因此，尽管需要是从一定的社会主体对外需求角度进行的概括，但是其本质上是一个关系范畴。需要是以主观愿望的形式反映出来的客观需求。不满社会现状和制度现状的制度需要就成为立法设计和立法创新的动力源泉，其聚焦在创造出与人的需要、人的本质相符合的法律制度产品。制度需求首先表现为政治的决定和政策的实行，只有其中必须采取法律制度的形式赢得稳定性和全局性的才有可能进一步转化和抬升为立法需求。制度需求，是社会主体基于自己的价值观念、利益主张而寻求在制度创设中获取有利的地位，并期望将自身所主张的权利义务、程序责任予以立法确认。以法律为内容、机制和媒介的需要或主张，就形成为立法需求。

立法需求是一种以社会的法律制度的有效供给为期待内容的主体需要。通过这种需要的实现，来确认、保护和实现该立法需求者所向往的一定的物质利益和精神利益。同时又因为立法尚且需要进一步通过执法和司法，以及对法律的遵守和监督，才能够切实地将其加以确认、持有或取得的权益真正地达成。换言之，即在立法的环节，是仅将一定的实际存在的利益或者期待取得的利益权利化。对此，有学者正确地指出：通过法律制度使显露于现存制度安排结构之外的利润内在化，是法律需求产生的基本原因。*参见[英]R. H.科斯，A·阿尔钦，D·诺斯等：《财产权利与制度变迁》，刘守英等译，上海三联书店1994年版，第266页。可见，第一，权益需求以一定的利益为内核，以其具有的正当性的价值需要为助力，在表现和转化为立法需求之际，是将这种权益需求获得其他社会主体的认同，表明能够与其他社会主体的权利义务相协调。第二，这一权益需求不足以在既定的法律制度及其实施中得到实现，因此，就转换为立法需求，这样立法需求不是表面化的对立法权力、立法项目的需要，而是对通过立法确立具有针对性和创制性以补强既有的某一方面法律规范之不足的需要。立法需求的中介性，是将立法相对于社会主体的物质、精神利益的实现而言所具有的手段或渠道的功能与作用，而其所具有的价值表征的功能，使得其同时成为一种目的性的追求客体。

立法需求在相对广泛的社会主体共识基础上，并通过一定的立法主体的行动促使立法权力主体将其作为相应的立法议题或规范设计的调整对象、制度雏形。那么，这样的立法活动就表现出比较鲜明的回应性。所以，实际上不存在什么“回应型立法”的类型或模式，一切的立法都应该具有、都实际具有其回应性，尽管一些可能仅仅是政治姿态或价值宣示上的回应。但这只是回应的程度问题，而不是回应与否的问题。再者，按照制度演进的类型划分，有学者将其称之为区别于法律的强制性供给模式的“诱导性供给模式”。换言之，在立法的社会压力和政治吸纳之间能够保持一种活跃的互动，而不是立法来自权力的顶层自上而下的命令和索取。在立法需求的主体、来源上，笔者认为其实并不存在这样的两种对立的模式。因为强制性法律供给的“模式”只不过是在该立法项目或其中某种制度的设计上，有着一种权力中心或权力执掌者的强烈主张和强力推动。这一点尽管在其浅表的层次上，显得“主观性强”，然而是否就不切合在规律层面的社会关系和主体行为的应有的规律性的方式和内容，则是并非呈现出必然性的，即不一定就是社会中的民众或社会历史发展所不需要的，在实施上并非就一定是社会抵触较大、成本高昂的。

四、立法需求的聚合与表达

(一)立法需求内容的焦点化

首先，作为社会主体的“高端”的政治法律选择，立法需求即便在政治设计和政策需求之中与其他政策体系中的工具手段相比较，也已是在逐步摆脱其非理性和粗疏的因子，尽管难以完全禁绝。立法需求，是政治需求、政策需求的法律化。在立法需求中，社会理想、愿望表达、行为样态、关系格局和利益获取所要被纳入的立法中的博弈，使得其不再是赤裸裸的利益争夺，而是使得其主张更具有正当性、合法性和说服力，这样将利益纷争、政治纷扰、政见分歧转化为立法问题，在其诉求的法律化过程中，即同时意味着以法定的价值、思维、程序、逻辑和技术将社会不同群体的利益流转、切割和对立，均引导和羁束于立法程序之下，将舆情冲击舒缓为立法中的对话、交涉与辩论、协商。以此，同样要善于淡化政治意识形态的歧见和道德伦理争辩的高下，而是要将其转变为以和平、理性的方式，聚焦为立法中的制度设计、规范创设上。从而最大限度地避免政策面和社会面上的立场观点的尖锐对顶，防范和化解如《物权法》立法过程中的社会思潮与政见倾向上的对立、混乱以及对社会团结的冲击和撕裂。

其次，在微观的层面上，实现由行为到制度的层面的提升，是立法需求的着眼点所在。以已有的行为方式制度化、法律化的视角分析，立法需求即意在将该行为方式作为刚性的行为模式，并使之获得法律奖励与惩罚的保护和推行，由此，立法需求之中的“需要”，结合“制度化”的理论*参见郁建兴、秦上人：《制度化：内涵、类型学、生成机制与评价》，载《学术月刊》2015年第3期。，有着三重意涵：一是，要求对于利益的支配者、占有者的一定的约束和抑制，对权利义务边界的清晰划定和合理界定。二是，要求该社会关系的安定性和预期性，需要将某种价值目标及与其对应的该行为模式稳定、持续地加以保持。三是，要求在这种利益界分上有着与其它的社会利益关系的调整之间的衔接性、兼容性，而不是单独的、局部的。这样更加有助于认识立法需求在政策体系中作为一种特殊的供给，与政策调整之间的差异。

毋庸讳言，甚至有些针对原本不法化的某种行为除罪化的现实而具体的立法需求，例如：民间金融由灰色化到合法化，再到通过加强系统的地方金融监管，防范金融区域性风险的推动。在这些立法需求中，首当其冲的是对其予以解禁与否，其次是监督管理的跟进及其科学性合理性问题。这样，其中的立法需求的层次性以及阶段性就显现了出来。在浙江省，省人大先期制定了《温州民间融资管理条例》，这是我国首个针对民间融资加以承认并尝试规范化的地方性法规。随后，针对更为广泛和复杂的金融市场，《浙江省地方金融监管条例立法》的立法需求日益凸显出来，正在积极论证和前期设计之中。*参见《浙江省地方金融监管条例立法研讨会召开》，http://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=737&InfoID=17378；姜旭朝、邓蕊：《民间金融合法化：一个制度视角》，载《学习与探索》2005年第5期；曹凤岐：《温州金融改革与民间金融的合法化》，载《中国市场》2012年第37期；李金玲：《温州民间金融或率先逃离灰色地带》，载《中国企业报》2012年3月20日；吕臣、林汉川、王玉燕：《我国民间金融法律监管的现状、问题及保障体系研究》，载《浙江金融》2015年第7期；《第76次常务会议：民间金融区域性风险的政策与法律应对》，四川省人民政府网站http://www.sc.gov.cn/10462/10464/10856/12502/2015/2/13/10327199.shtml

再次，立法需求实质上是利益关系、利益格局和资源配置，以及社会价值理念的公共的制度化变革的需要。对于以立法需求进入到立法实践活动的正式程序环节，应当接受法律自身系统的“自我创生和自我调整”中的选择性对待，并因此完成对于相应社会压力的转化性吸收，其实质是必须将相应的社会需求通过法律自身结构与内容上的缺陷或者不足得到相应的逻辑上的映现和明确，其中特别有基于法律制度系统完整性和逻辑性的一个“内化”的环节，而非只是对于外界这种“干涉”的直接的单纯的反应。这种观点重视立法需求不仅应当具有其社会内容和社会价值，而且也更应当具有在法律制度体系中的说明和确立，是非常辩证的，在分析和看待立法需求的生成与特定化的意义上，注意到相应社会需求能否以及如何在法律制度的自身系统中得到明确的环节是非常必要的*就像朱苏力教授所指出的，甚至不是社会出现失范现象需要法律去进行调整，而是在立法者和法律制度的层面上看要有这些法律制度，要再生产它自己。但是笔者认为主要还是因为社会需求的萌生是立法需求的社会根源。换言之，法律的发展与变革尽管不仅仅是“一种受社会制约的决策过程，”但却首先是一个适应社会需求而存在的制度供给与制度调整的实践活动。立法实践的活动环节，尤其是首先承担着这种对于社会制约予以反馈和回馈的功能。毕竟，就是主张“法律是一个自创生系统”的学者贡塔·托依布纳自己，在辩证的立场上，也坚持“通过法律的社会调整是由两种多样化的机制结合来完成的：信息与干涉。他们把法律的运行闭合与对环境的认知开放结合起来。”“法律系统在其社会环境内运用它的内部传感器(作用、概念、学说)探察冲突的存在。然后它通过规范、程序和学说对它们进行加工，以它自己的术语把它们作为预期的冲突来重构这些冲突。最后，它以新的法律沟通也与之相连的判决理由的形式，产生一个具有约束力的冲突解决方式。”但是接下来贡塔·托依布纳认为可以总结道“所有这些都发生在由法律自己界定的法律沟通的限度内。”因此，矫枉过正地得出结论为：“立法因此同样被解释为一个全部在法律之内发生的过程。”这就不甚合适了。参见(德)贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版，译者序言第26、27页，第11、48、51、52页。或许是对于自创生系统的认识过于粗浅和粗疏，笔者认为对于如何自创生，作者并没有进一步的具体和深入和细致的说明与分析。。“法律进化不是社会冲突的法律化或社会利益的法律版。”政治或者经济方面形成的主张与需求“对于法律系统来说只是一种作为刺激物而起作用的环境因素”，它们必须“被重构为法律系统内自治法的冲突”(而“重构”在法律的世界中翻译并重新表征社会的意义)，转化成为“在法律自身系统的屏幕上被看到的那些社会压力。”

所以，在立法需求的环节，既鲜明地表现出社会需求向着法律需求的转化与“刺激”，又同时表现出，立法需求必须是在法律制度的系统内部的对于法律自身所特有的、并非其他社会控制的行为规范系统与控制实施机制所具有的、宛如哈特所指称的“次要规则”等诸如此类*贡塔·托依布纳既将哈特的关于次要规则的观点包含赞成和认同地称为“最为认知的法律自我描述的例子”，他指出，社会规范不单单是法律规范，需要通过次要规则之类的部分，才能够使有些社会规范变为法律规范。(笔者赞同这种对于社会规范与法律规范的在明确其相互之间在内容和来源上的一致性的同时，更加强调法律之所以为法律的那些诸如次要规则的组成部分的内容及其作用的“穷尽化”认识思维，这在我看来实际上正是分析法学在现代的发展。关于哈特的次要规则的观点，参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第186-190页；徐爱国等：《西方法律思想史》，北京大学出版社2002年版，第237、335页)。但是他又同时指出，次要规则只是构成采用法律结构自我描述形式的诸多自我关联循环中的一种，是不完整的图像。由此可见贡塔·托依布纳非常强调有关仅仅作为法律制度的组成部分的规则或者规范及其相互之间的逻辑循环上的关联，并且认为这些法律所特有的规则、技术、组织等的部分及其相互构成的一个自创生系统的自足性或者说闭合性的系统的特征，似乎有对于法律制度及其产生和运行的一种更加绝对化的立场。因为贡塔·托依布纳进一步主张：法律作为社会子系统，作为通过独立化发展出来的沟通行为之上的“沟通系统”，尽管是从“社会沟通的一般循环发展出来，”但是“已经成为如此彻底独立的”一种可以被称为“第二级的自创生系统，”已经成为了一种“自我再生产的自治的沟通系统”，已经自给自足了。笔者不甚赞同这种结论，尽管对于其中的分析思路是持肯定态度的。参见(德)贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版，第50、51、81、82页。同时笔者还注意到，贡塔·托依布纳对于法律行为非常重视，甚至认为对于超越“一般社会行为”、对应于社会行为等的法律行为，作为受法律支配的行为，能够被构成——被立法者(或者司法者)要件化地构成和界定(引者注)——是法律规范得以产生的重要的环节、要素。参见(德)贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版，第53、81页。这里对于法律行为的自为性和一般社会行为的自在性之间的区别、以及对于法律行为与法律规范之间的关系的认识是很有启发意义的。笔者在尚未阅读该著作的时候就从立法的意义上认识到，法律行为是在制订之中被要件化地分解和组合地构成并规定到法律规范之中的。参见石东坡：《论中关村条例违法行政不作为法律责任之设定》，载周旺生主编：《中关村立法研究》，法律出版社2001年版，第446页。的那些成分与内容的需要的时候，作为立法需求才能够成立。

最后，固然立法需求有着其动机的多样性、个体的偏好性，立法需求的表达、传播有着其偶然性，但是其聚合过程或者说社会的公共选择的过程并非毫无规律可言。权力结构、法律权威、法律实效、立法周期等，都会是影响实际的立法需求是否能够坦率表达的因素，因此，在法治的现实境况以及立法需求的表达的真实性、充分性之间，有着相互影响的关系。这一过程中，就展现出不同的环节、侧面的诸多主体基于自身的立场而对立法需求的过滤或寻求其可替代的公共政策方案。当今，立法需求的分散化、多样化，使得立法需求的聚合与有效转化为立法项目的社会动员难度增加、社会协商沟通的成本加大、立法民主的实现几率受到更大的挑战。但是也不应因为这一方面而悲观，毕竟如大数据、云计算和社会组织化程度的提升为此提供了积极的支持条件和实现可能。

(二)立法需求项目化及限度

在现实的广义立法过程中，立法需求的主体、项目、议题以及内容均需特定化。“立法者的基本作用，就是按照实际需要补充法典，完善以往制定的法律，其中包括法学家们在不断的研究工作中发现的有缺陷的法典”*[美]约·多·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，知识出版社1984年版，第94页。。立法机构可能具有体系、过程和政策功能。它们在制定宪法和在其他决定规则中所起的作用，以及在录用、社会化和交流中的作用，就是它们的体系功能。立法机构参与利益表达和利益综合，参与政策拟订和政策执行，就是它们的过程功能。而议会中的专业化委员会以及按党派和按问题组成的各种集团则意味着立法机构的政策功能*[美]加尔里埃尔·A·阿尔蒙德、小G·宾厄姆·鲍威尔：《比较政治学——体系、过程和政策》，曹沛霖等译，上海译文出版社1987年版，第313页。。在重视立法主体内部机构的重要功能的同时，也要克服长期以来立法过程中的“职权主义”甚至“隐形立法者”*有学者根据切身体会和实证归纳，提出：在以建构主义为特征的大立法时代，中国人大的立法工作者基于其专业技能，借助法制工作委员会这个特殊组织，在立法规划(计划)、法案起草、协助法案审议和立法适用解释四大场域悄然发挥了立法者所不及的关键性作用，成为“显性立法者”之外的“隐性立法者”。对此应予警醒和纠偏。参见卢群星：《隐性立法者：中国立法工作者的作用及其正当性难题》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2013年第2期。笔者认为，针对此次修正案草案分析，这种对立法工作者的倚重似乎没有减弱，反倒有所加强。这是值得商榷的。当然，伴随着立法参与者中社会公众不论是以个体还是组织形态的利益表达和立法主张在规模、强度和内容上的权重的增加，使得立法工作者相对于人大代表、常委会组成人员的作用将会降低。影响深重的倾向，开放和汇聚社会各方面的立法需求，“积极主动地回应公众的立法期待和市场的立法需求，将公众的立法期待和市场的立法需求通过制度化的机制置换为法律规范”，就必须深入挖掘和科学揭示其中的立法需求的本源和实质之所在，由此才能够有的放矢又统筹协调地开展立法设计，进而在根本上提高立法质量和立法效能。

毕竟，立法设计过程中的初始阶段是一个对于社会失范现象进行反应和反思的过程，是一个对于社会需求进行回应并不断将其区分和筛选为制度需求与非制度需求、政策需求与法律需求、长期法律需求与紧迫法律需求的过程，最终汇集并形成强烈和明确的立法需求的过程。而这一立法需求就已经包含着浓烈和主要的设计信息。

立法需求得到明晰并受到诸多社会成员的共同认知和认可，成为一个现实的立法项目，从而比较集中地开展立法设计活动，拟订法律草案，而这要符合相关条件，历经一个过滤和筛选的过程，立法活动也不例外，至少不得处于立法权力所不能涉足的领域，应遵守宪法、立法法等的规定，接受其他制约*周汉华认为，只有先明确哪些不应该立法，才能进一步探讨哪些可以立法。这样，在众多可被称为立法法的各国法律规定中，不立法的考虑与规定占据了绝对的优先地位。例如，荷兰《立法指导原则》首先要求界定立法的目的并评估社会自律的能力。德国《联邦法律案注意要点》规定应明确是否有必要制定法律，如果不制定会发生什么。日本《1988年不规制原则》明确规定“自由是原则，规制是例外”。加拿大《公平对待公民立法法》规定，除非有清楚的证据表明存在问题并且政府干预有必要，则政府不应该立法。芬兰《行政机关正确起草法律规范手册》规定，只有通过任何其他方法不能达到目的时才应该立法，立法应该基于实际的必要性。经济合作与发展组织理事会《加强政府立法质量建议》提出，应将市场当作政府干预的替代选择，多让市场解决问题。这是在生成和确立立法需求评价其必要性和紧迫度的时候需要注意的。这是立法谦抑意识的体现。。立法权的范围或者准确地说立法的社会生活规制范围并非是绝对开放的，立法权是有限的。那么，能否将一定的社会公共问题转化为一个立法问题？在理念上，需要进一步树立立法节制、谦抑或审慎的观念，*参见郭道晖：《论立法的社会控制限度》，载《南京大学法律评论》1997年第1期；顾肖荣、陈玲：《必须防范金融刑事立法的过度扩张》，载《法学》2011年第6期；刘艳红：《当下中国刑事立法应当如何谦抑？——以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析》，载《环球法律评论》2012年第2期；黄文艺：《谦抑、民主、责任与法治——对中国立法理念的重思》，载《政法论丛》2012年第2期。其中郭道晖教授率先就立法的限度进行了深入论述，并以社会自我防卫原则和比例原则分别作为立法调整边界和立法调整梯度的依据。学界特别是刑事法学界对刑事立法政策的研究中多有对立法节制的实证分析与强烈呼吁，而今在风险刑法的理论问题上对此又有反思。恰如在政府规制上，应按照《行政许可法》在行政许可的设定上的原则，要首先尊重和焕发公民、市场、社会的自我组织、管理、服务、保障的功能与机制，而不是政府的外在介入、尤其是事前的干预。“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”基于否定思维方式加以检视，可能是抑制“立法万能主义”泛滥的重要闸门，尤其是在《立法法》对设区的市授予立法权限之后，必须保持高度警示。例如，“建言设立新罪应该坚持刑法解释用尽原则、立法条款协调化原则和刑事立法迫不得已原则。”*熊永明：《建言增设新罪现象的反思》，载《法学论坛》2015年第3期。

在制度上，需要进一步加强立法表达机制、立项审查机制和立法论证机制的建设，特别是立法前期影响评价制度并使之发挥应有作用。*参见吴芳：《我国立法提案程序中的利益表达机制研究》，载《理论导刊》2009年第7期；席涛：《立法评估：评估什么与如何评估——金融危机后美国和欧盟立法前评估改革探讨》，载《比较法研究》2012年第4期；杨思诚：《抓住重大新闻事件、彰显山东立法特色——〈我省首次对法规进行立法前评估〉点评》，载《山东人大工作》2014年第1期；周怡萍：《立法前评估制度研究——以地方立法为视角》，载《人大研究》2014年第8期。有学者从评价立法质量的现实合理性的角度提出，某一个社会问题，如果法律解决方法比其他解决方法更能有效地解决问题，立法就是必要的。第二，比较法律解决方法的收益与成本。按照经济学的效益要求，如果法律解决方法的收益大于成本，则立法是有效益的、必要的；反之，立法是无效益的、不必要的。*参见黄文艺：《当代中国法律发展研究》，吉林大学出版社2001年版，第293-294页；黄文艺：《论立法质量》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第3期。第三，分析有关问题是否适合于法律解决。法律作为一种重要社会控制手段，既有其优势和长处，又有其局限性和弊端。对于那些不适合于由法律加以解决的问题，显然是不必要的立法。这在具体的立法需求检定过程中还需要细化为操作性的方案，由此成为《立法法》修改之后，各个省级地方立法条例的修改中应予探索的重要节点之一。

在这一方面，《广州市地方性法规立项办法》第8条规定：“依照征集函的要求向市人大常委会报送制定或者修改地方性法规的建议项目的单位，应当提交下列材料：立项建议书、立项论证报告、调查研究情况和各方面的意见汇总、相关法律、法规、规章和政策文件汇编。”第9条规定：立项论证报告应当包括立法必要性、合法性、合理性、可行性的说明，以及立法效益预期等的说明，这样就在立法项目的必要条件上进行了相对全面的严格要求，有助于在立法需求的审视和过滤上筑起堤坝。较好地承接和落实了该条例第18条制定或者修改地方性法规的建议项目所应符合的“具有立法的必要性和紧迫性”的立项条件。但遗憾的是，在其中的优先立项规定的过多，行政主导色彩过浓，一些表述过于笼统，使得优先立项在很大程度上将冲击来自民众和人大代表的立法需求的吁求与表达，因此，似乎是值得商榷的。在该条例的第19条就立法时机、立法条件、立法需求等方面规定了制定或者修改地方性法规的建议项目不予立项的情形。这种负面清单的规定和前述正面条件的规定，相辅相成，是有助于进行全面的立法需求的论证和衡量的，不失为一个有益的立法需求的法规约束方式。其中，“立法目的不明确，或者没有解决问题的制度、措施，难以实现立法目的的”；“拟解决的主要问题应当通过政策措施或者道德规范调整，没有立法必要，或者通过其他立法可以解决的”等的规定，是值得各地借鉴吸取的。

结束语

综上所述，《立法法》第72条第4款将“立法需求”作为了一个衡量设区的市立法权获得实际行使“资质”的法定裁量因素和事实基础条件，使之成为了一个法律概念，但却是一个“不确定法律概念”，*参见朱新力：《行政法律规范中的不确定法律概念及其司法审查》，载《杭州大学学报》1994年第1期；尹建国：《行政法中的不确定法律概念研究》，中国社会科学出版社2012年版。甚至还不是一个事实性不确定法律概念，而属于“价值性不确定法律概念”，因为其之判定仰赖于“行政的政策和政治性形势作最终判断”。当前和未来的一个时段，在转型发展、走向法治的进程中，法治的社会共识度在提高，公众期望值在提高，立法的风险挑战系数在提高，立法的质量水准尺度在提高。立法需求是通过立法的途径，以法律的方式确认、保护、调整、平衡和标示所主张的利益和价值，实现在不同社会主体之间的利益资源配置的变化和变革。伴随着公众的法律意识和法治思维在不断增强，依法确权、依法维权的意识在提高，在法律保障的公正性、充分性、有效性上既有可能对已有法律规范提出质疑，更会在推动法律制度的更新完善上提出更多主张，立法需求呈现出新的时代特点和发展趋势。立法需求的广度、深度、强度都越来越大，立法需求之间的差异性甚至冲突性越来越强，立法需求的汇聚度在主体自觉性和沟通便捷化的基础上或将呈现出更为鲜明的群体化特征。对于立法的关注与博弈，不仅仅是在已经开展起来的立法项目的内容拟定上，而且会是在立法需求的酝酿、表达上关口前移，在立法需求能否得以表露和转化为特定的立法项目上就有可能被“阻却”。毕竟立法资源是高度稀缺并在运用于不同的立法项目上存在着排他性的关系并呈现出短缺性的情形。因此，可以预见，在立法需求的哪怕“风起于青萍之末”的些微崭露时刻，都有可能引发社会的争鸣与波动，这就为人大主导立法的体制机制改革、对四个全面战略布局进程中的法治的稳健性、引领性、系统性摆布了更为严峻的态势，必须高度重视、前瞻和深刻地把握与对待立法需求的感知、传播、汇聚和表达。

必须深耕和植根于人民群众真切的立法需求之中，凝聚其立法需求中在利益、价值和思维以及行为范式诸侧面的最大共识成分，引导和输入到民主、科学、依法的立法机制、立法过程之中，成为提升立法质量、增强立法权威性、针对性和操作性的源头活水。人民群众是需要的最大主体。人民群众日益增长的物质文化需要，是立法需求的本源和依归。立法需求，是对法律的需要。法律作为社会制度主干、公共消费产品和社会运行介体，是为人民群众日益增长的物质文化需要的实现服务的媒介。立法需求，是将人民群众日益增长的物质文化需要作为权利的主张，使之权利化。人民群众物质文化需要的“日益增长”，是量和质的全面增长，是主体性、实质性、丰富性和自由度的增长。因此，立法需求的主流和根本，是人民群众的权益需求。在立法需求的生成和确立、表达和汇聚上，必须尊重人民群众的话语权、表达权、选择权、评价权。始终将人民群众自觉地尊重为表达主体、选择主体、设计主体和监督主体，以广大人民的根本利益为出发点和归宿，完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系、法治体系。

[责任编辑：吴岩]

收稿日期：2015-11-26

基金项目：本文系国家社科基金重大项目《完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系研究》(14ZDC008)、教育部人文社会科学研究项目《立法审议行为及其法律规则研究——以〈立法法〉的修改为指向》(12YJA820059)的阶段性成果。

作者简介：石东坡(1970-)，男，河北无极人，法学博士，浙江工业大学文化与法制研究中心主任、教授，中国文化研究中心客座研究员，主要研究方向：立法学、文化法学。

中图分类号：D901

文献标志码：A

文章编号：1009-8003(2016)01-0005-10

Subject:On Legislative Needs’ Formation and Establishment

Author & unit:SHI Dongpo

(Research Center of Culture & Legislation，Zhejiang University of technology，Hangzhou Zhejiang 310014，China)

Abstract：In the 4thparagraph of 72 article of the legislative law ,legislative need is a legal concept that measure the qualification standard of legislative power of the cities divided into districts.As a result, in the process of the explaination and enforcement of the legislative law,legislative need has common interesting that not only for the cities divided into districts ,but also for other legislative mainbody. Legislative need is from need of interests ang values.What is legislative need? It is a supply need of common system for a certain social groups,which can not be met by the pre-given policy and legal system,etc.then it translate into the needs for design and reform of legal norms, as a result, it produce the needs for constructing and suppling some new legal system and its enforcement system in the process of legislative participation ,legislative expression and legislative project.

Key words：legislative needs; need of interests; need of values; policy demand; institutional demand; legislative expression

【特别策划】·地方立法研究