民法典视角下《合同法》第51条的体系解释

许中缘　黄学里

(中南大学 法学院，湖南长沙 410000)



民法典视角下《合同法》第51条的体系解释

许中缘黄学里

(中南大学 法学院，湖南长沙 410000)

在不动产、动产法律行为所引起的物权变动中，《合同法》第51条与《合同法》、《物权法》所构成的内部体系与外部体系不相融。特殊物权变动情形下，无权处分效力待定能够保护原权利人的利益，与我国相关政策相适应，但在实践中并无适用余地，法释〔2012〕7号第3条对此予以确认。善意取得作为区分规则下物权变动的模式，应遵循债权形式主义立法体例的要求。受让人的善意，仅能补正处分权的瑕疵，并不能补正合同的效力。合同的无效，第三人的善意取得失去了存在的基础。《合同法》第51条规定的并不是德国法意义上的处分行为，而是仅适用于合同法中的处分行为。该规定可以类推适用无权代理规则，使得原权利人能够享受无权处分行为所带来的利益，因此《合同法》第51条不具有存在必要。

无权处分；物权变动；法释〔2012〕7号第3条；民法典

最高人民法院在《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2012〕7号)第3条中的规定，直接改变了《合同法》第51条的规定，同时也否定了学理上将无权处分合同作为一种效力待定类型的观点。在法释〔2012〕7号第3条颁布之前，最高人民法院早在《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号)第15条就规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第51条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”学者对此就持有非议，认为，“继续按照《合同法》的立法计划、立法目的、体系及制度安排，解释其第51条的规定，结论是买卖等合同因欠缺处分权而效力待定，而法释[2009]5号第15条的规定作为下位阶的法律文件，与《合同法》第51条的规定相抵触时，不具有法律效力。”①崔建远：《再论动产物权变动的生效要件》，载《法学家》2011年第1期。法释〔2012〕7号第3条亦是如此，诚如学者所言“承认合同法第51条无权处分合同规则错误，也不能由最高人民法院通过制定司法解释予以修改。”②梁慧星：《买卖合同特别效力解释规则之创设——买卖合同解释(法释〔2012〕7号)第3条解读》，载梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第125页。类似的观点参见崔建远：《无权处分合同的效力、不安抗辩、解除及债务承担》，载《法学研究》2013年第6期。理由很简单：法释〔2012〕7号第3条属于司法解释范畴，由最高人民法院做出，而最高人民法院并无权修改法律，唯有立法者(全国人民代表大会及其常务委员会)有权修改法律，相应地法释〔2012〕7号第3条自也无权修改《合同法》第51条。另外也有部分学者认为最高人民法院针对《合同法》第51条做此解释，并未逾越其司法权的范围，而仅是对不同部门法、同一

部门法内部的冲突规范所做的一种解释，而并不属于司法权对《合同法》第51条法律规定的实质修改。*参见石冠彬：《论无权处分与出卖他人之物——兼评〈合同法〉第51条与〈买卖合同解释〉第3条》，载《当代法学》2016年第2期。司法实践中对此也有不同的认识。*实践中，无权处分的情形多规定为无效。如“郑杏英与卢国光房屋买卖纠纷上诉案”(2001)舟民终字第69号、“郑显斌等四人与吴华灵等厂房买卖侵权纠纷上诉案(2001)浙法民终字第55号”。在2016年6月19至22日“民法典合同法编修改小组”主导的威海会议上，仍有学者指出应该坚持现有《合同法》第51条关于无权处分的规定。我们以此进行探讨，供方家批评指正。

一、民法典体系中无权处分效力规则

民法是一个有机体系，应该遵循民法典体系强制的要求。所谓体系强制，指民法制度体系构造应力求系于一体，力求实现法律概念的一致性和贯彻性，在具体问题的价值判断不应违背体系一致性。*参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，载《中国社会科学》2004年第6期。民法典的体系分为内部体系与外部体系。外部体系指抽象概念式的体系，是指依形式逻辑的规则建构之抽象、一般概念式的体系。*参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第50-51页。内部体系是指“法秩序内在的意义关联”，其涉及的是一般法律思想的发现、避免评价矛盾以及将法律原则具体落实为法规则的内容，同时合理地促进司法裁判。体系化不仅是民法典的内在要求，更是消除民事法律制度之间冲突混乱、便于民法规范同一裁判的逻辑起点。*参见王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》，法律出版社2005版，第1-3页。故《合同法》作为民法典体系重要组成部分，第51条的无权处分效力规则应当贴合民法典体系。

(一)《合同法》第51条与民法典的外部体系

1.法律行为的生效规则。无权处分合同效力待定的一个前提，就是处分权作为合同的生效条件。对于合同生效条件体系的规定，应该遵循法律行为生效条件的体系要求，同时也应该符合合同法关于生效条件要求。

《合同法》与《民法通则》关于法律行为生效条件的规定。合同作为法律行为的一般类型，合同的生效条件应该符合法律行为生效条件的要求。但根据《民法通则》第55条的规定，法律行为的生效条件只包括有相应的民事行为能力、意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定的要求，并没有考虑到有无处分权。

《合同法》体系中对于合同生效条件的相关规定。《合同法》第51条关于处分权的规定，应该遵循合同法的外在体系。合同法关于处分权的有无对合同效力影响应该对以下三种情形予以分析：其一，《合同法》对于合同生效条件的规定。根据《合同法》第44条的规定，只要依法成立的合同，均产生法律效力。处分权的有无也不属于该条第2款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”情形。其二，具体合同类型中买卖合同、借款合同、赠与合同、融资租赁合同等合同类型生效条件的规定。在合同法中，法律规定借款合同、质押合同、定金合同交付标的物作为合同的生效条件，但并没有将处分权作为合同的生效条件。其三，《合同法》履行的规定。根据《合同法》第8条确立的有约必守的原则，成立后的合同应该得以履行，无处分权只是会导致合同无法履行，不能履行的合同将导致违约责任的承担。

2.物权变动区分规则。所谓区分原则，在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效是依据不同的法律根据。*参见孙宪忠:《论物权变动的原因与结果的区分原则》，载《法学研究》1999年第5期。其中《物权法》第15条的规定更是将区分原则进行明确规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条明确规定：第一，物权变动上，应该区分物权变动的原因行为与结果行为。此为两个行为，而不是同一个行为。第二，物权变动的规则根据物权法的规定来予以行使，超出该规定，就不能发生物权变动的后果。在区分原则下，需要独立考虑债权行为与不动产物权变动效力。

第一，债权合同效力的独立性考量。“以发生物权变动为目的的债权合同，与物权变动的法律效果本身是两个既相关联，又相互独立的法律事实。不应当因为义务人有可能无法履行义务，物权变动有可能不会实际发生，就当然地否认债权合同的效力”，*王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第212-214页。此种观点是对区分原则内涵的阐释与引申。物权变动的失败，归因于标的物未登记。合同未履行并不影响合同本身的有效性。

第二，物权变动效力独立性考量。物权变动的债权行为的生效，不以物权的变动为必要要件。作为物权变动的债权合同，应该根据合同法的规则来予以行使。如果达不到物权变动的后果，此时只会发生违约与继续履行的问题，而不会导致合同本身的效力否定。当然，也有学者主张，《物权法》第15条已经明确规定“除法律另有规定或者合同另有约定外”，这里即排除了《合同法》第51条的规定。但这种观点显然站不住脚。因为，《合同法》第51条所规定的无权处分没有区分不动产物权变动与合同的效力。例如，张某将李某的不动产卖给肖某，并办理了过户登记，按照《合同法》第51条与《物权法》第15条分别进行处理，则产生了不同的效果。根据《物权法》第15条规定，买卖合同应为有效，然而根据《合同法》第51条的规定，因为张某的行为属于无权处分行为，该行为效力待定，此时李某予以追认，则张某与肖某的合同有效，而如果不予追认，此时合同则无效。可见，《合同法》第51条没有区分债权行为与物权变动的效力，与《物权法》第15条并不相容。

(二)《合同法》第51条与民法典的内部体系

1.合同法中的交易安全价值。合同的本质是交易，鼓励交易是合同法的最基本目的。合同法中所有制度的构建应该维护该种目的。因此，交易安全作为合同法的价值秩序一直贯穿于合同法之中。比如说合同的订立制度、履行制度、责任承担制度。从维护交易安全来看，违约责任的承担以合同有效为前提，只有肯定无权处分合同有效，才能够请求无权处分人承担违约责任。如果无权处分合同的效力为待定，那么当原处分权人不予承认时，合同就无效。合同无效使得合同双方失去了追究对方违约责任的基础，*参见朱岩、高圣平、陈鑫: 《中国物权法评注》，北京大学出版社 2007 年版，第 331 页。也就是说，《合同法》第51条无权处分效力待定的规定将合同的效力取决于原权利人而不是交易的第三人，实质上是确定保护原权利人的价值理念，而不是保护交易中的第三人，故从维护合同法交易安全的内在体系而言，《合同法》第51条确定的无权处分效力待定也有违合同法中交易安全价值。

2.物权法的交易安全价值。物权法的本质在于确定归属，但归属的确定是为了促进对物的利用与流转。因此对动的安全即第三人的保护就成为必要。在陌生人的交易环境中，人们之间的交易主要建立在相互信赖的基础上，若其中的某个第三人的利益不能得到很好保护，则整个交易链可能就会断裂，交易秩序就会受到损害。*参见李建华、许中缘：《论物权变动的便捷与安全原则》，载《吉林大学学报(社会科学版)》2005年1期。维护交易安全也就成为贯穿物权法在规范物的流转制度设计中所应该遵循的价值取向。对于物权流转交易安全的维护，最为重要的是善意取得制度。也就是说，只要是交易第三人基于物权取得时，基于动产占有与不动产登记权利外观的合理信赖，该种信赖就应该受到保护，此即为《物权法》第106条的规定。但《合同法》第51条所规定的无权处分，所规定的内容本质是保护原权利人，并不能保护善意第三人的利益。第三人即使是善意的，只要原权利人不愿予以追认，如未完成物权变动，第三人亦不能取得物权，这明显与维护交易安全之宗旨不符。因此，就本质而言，《合同法》第51条的规定与《物权法》第106条所确立的物权善意取得制度本质相冲突。

(三)《合同法》自身体系之违和

《合同法》总则设立本身就是一个通过提取公因式实现体系化的过程，其实不难发现，合同法内容相当丰富，从合同成立、效力规则、履行规则以及违约规则已然构成较为完善的体系。*参见王利明：《论债法总则与合同法总则的关系》，载《广东社会科学》2014年第5期。因而，无权处分的效力规则自然也应当置于《合同法》体系之中予以考量，使之契合《合同法》自有体系。然而，合同法体系内部条文之间关于无权处分的效力规则似乎存在冲突。一来，《合同法》第51条明确将无权处分合同效力定位为效力待定合同，*参见房绍坤：《民法》(第三版)，中国人民大学出版社2014年版，第79页。二来，根据《合同法》第132条，出卖人出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分，该条款则将出卖人无权处分合同应定位为无效合同。如此，合同法条款之间关于无权处分效力规则必然造成体系矛盾。当然，也有学者根据立法解释主张，《合同法》第132条规定的是“不具有处分权”情形中恶意及误认出卖他人之物，该种情形规定在总则第3章第51条。*参见梁慧星：《买卖合同特别效力解释规则之创设——买卖合同解释(法释〔2012〕7号)第3条解读》，载梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第125页。根据此种解释，在恶意以及误认出卖他人之物的情形，合同的效力仍然根据《合同法》第51条的规定，合同的效力需要他人追认，即在无权处分他人动产的买卖合同中，合同的效力仍然有待权利人追认，未追认的，该种行为不发生法律效力。

此种解释固然维护了《合同法》第51条所确立的无权处分行为的效力，但还是无法合理地解释合同法内部条文之间的冲突：第一，该解释能够很好地保护原权利人利益。但如果在此种情况下，买受人不能以合同得到救济，只有在动产交付，行为构成善意取得的情况下，买受人的利益才能获得保护，违反了《合同法》确立的有约必守的原则。第二，立法解释观点依据不足。该种解释指出法释〔2012〕7号第3条是《合同法》第132条的反面解释，非针对买受人恶意以及误认无权处分行为。在现有的立法资料并不公开的情况下，司法实践中普通法官又从何探寻这种立法解释？即使法官想遵循，法官又怎能说服切身利益相关的当事人？

因此，就《合同法》自身构成体系而言，一方面，《合同法》第51条确定无权处分效力待定的规则，另一方面《合同法》132条实则蕴含合同效力无效之推论。由此可见，《合同法》确定无权处分效力规则之间具有不相融性。

二、特殊物权无权处分效力规则

(一)特殊物权无权处分适用效力待定规则应然性

根据《物权法》就法律行为发生的物权变动的规定，*参见王利明：《物权法研究(上卷)》，中国人民大学出版社2007年版，第276页。除了物权变动的一般规则之外，还有特殊物权变动规则，即债权意思主义立法。特殊物权变动规则主要表现为《物权法》第129、158条规定的不动产用益物权承包经营权、地役权的物权变动。这类权利的物权变动，合同成立物权即发生变动。此时，根据《合同法》第51条，无权处分人处分他人物权时，合同效力与物权效力如何，需要探讨。

在特殊物权变动中，采用的是物权变动对抗主义即物权变动的意思主义，并没有对物权合同与债权合同进行区分，债权合同成立时，物权变动即发生法律效力。此种情形属于《物权法》第15条所规定的“除法律另有规定或者合同另有约定外”情形。物权变动应该自合同成立时即发生法律效力。但这里有一个问题，在合同成立时，该物权变动即为完成，这事实上排除了《合同法》第51条的适用。因为根据法律行为成立的一般规则，无论是采“表示意思”、“目的意思”、“效果意思”三要件说，还是采用意思表示一要件说，在无权处分情形下，只要当事人达成意思表示的合意，此时物权变动即为发生。但如果严格遵循该规则，只要是无权处分与他人达成意思表示的合意，物权变动即为发生，无疑会导致不公平的果。因此，《物权法》第15条所规定的“自合同成立时生效”应该解释为自合同生效时物权变动才予以发生。然而，如果严格遵循目前我国法律行为生效的一般规则，缔约主体只要具有《民法通则》第55条规定的行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实以及不违反法律或者社会公共利益的要件，在无权处分情形下，合同即为有效。而根据物权法特殊变动规则，一旦确认合同有效，即发生物权变动，这样一来，无疑会损害社会的公平秩序。就此角度而言，《合同法》第51条规定确定的效力待定规则在特殊物权变动中，还是具有一定的意义，理由如下：

第一、特殊物权变动与动产物权、不动产物权变动具有显著区别，在特殊物权变动中，没有产生公示公信效力。在此种情形下，物权变动与合同效力的一体性是债权意思主义的体现。一方面，地役权、农村土地承包经营权合同中不存在类似与动产的“移转占有”，故不能从占有的推定效力中获得公示公信力；另一方面，登记赋予的公信力在物权变动完成后才产生，以对抗效力的形式体现。这种显著区别由合同权利的特殊性造成——抽象而无实体化、权利登记体系不发达。此时，《合同法》第51条所规定的无权处分的适用不受其他因素的干扰，应该按效力待定处理。

第二，特殊物权变动属于《物权法》第15条的例外规定。根据文义解释的一般规则，文义的解释需要遵循法律的外在体系，而不能仅仅以文义本身来予以确定。*参见王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2012年版，第389页。结合《物权法》第二章对不动产的规定以及《物权法》第9条规定的不动产物权法律行为变动登记生效规则，《物权法》第15条本质是为了规范不动产物权变动的情形而发生的，其实，在《物权法》出台之前，学者对此已有远见卓识，指出《合同法》第51条并非我国合同法上有关无权处分合同的一般规定，而是当事人就动产标的物所有权的移转特别约定采用债权意思主义的物权变动模式时，有关出卖他人之物买卖合同为效力待定合同的规定。*参见王轶：《论无权处分行为的效力》，载《中外法学》2001年第3期。。尽管这里所言的是动产物权变动，但对于债权意思主义的立法是能够适用的。

第三，效力待定的立法赋予了原权利人的追认权，与特殊物权变动的标的性质相关。《物权法》对特殊物权变动的标的的规定，仅仅限定为土地承包经营权与地役权。而地役权本身具有附属性，只有在供役地发生变化时，地役权本身才会发生变化。而土地承包经营权的转让限定了严格的条件，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条的规定，承包经营权的转让要求承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，而且需经承包方申请和发包方同意，且要求受让的对象是其他从事农业生产经营的农户。在我国现有承包经营权转让得到严格限制的情况下，这种立法有利于维护政策的稳定性。可以说，在债权意思主义立法中，因为不具有债权行为与物权变动区分规则的适用余地，因此，此种情形《合同法》第51条所确立的无权处分规则效力仍然存在，无权处分合同仍然属于效力待定合同。

(二)《合同法》第51条确定特殊物权无权处分效力规则之否定

在民法典体系化的视角之下以及运诸效力规则于实践之中，因为特殊物权变动规则需要而保留适用《合同法》第51条确定的效力待定规则已经不可取。

第一，用《合同法》确定无权处分效力待定一般性规则处理特殊物权变动规则，与体系不合。不可否定的是，《物权法》确定特殊物权变动规则仅为个别化例外规定，而其确定的物权变动规则一般性规则，例如普通动产买卖或不动产房屋买卖等，诚如上述分析，在民法典体系之中，特别是物权法确定的区分规则下，与《合同法》第51条确定的物权处分效力待定一般规则不相合。此外，《合同法》与《物权法》均为民法典分则之中的重要组成部分，两者之间并不存在从属关系，更多的相互衔接成就体系化的民法典，《合同法》之中的一般性规则仅适用于《物权法》之中特殊个别的情形之中，明显不合适。如需确定特殊效力规则也应由《物权法》确定。

第二，实践之中，并无适用的需要。事实上，如上述分析我国《物权法》对特殊物权变动的标的物的规定，仅仅限定为土地承包经营权与地役权。而土地承包经营权的转让由《农村土地承包经营权流转管理办法》严格条件，其中处分的效力也有明确具体的规则处理。而地役权则具有附属性，随着土地使用权变化才会发生变化。*参见房绍坤：《民法》(第三版)，中国人民大学出版社2014年版，第279页。因而，用一般宽泛性的效力待定规则去为实践中复杂的转让定性，实非明智之举。更何况我国尚有规制土地承包经营权等特殊物权变动的具体规范。

第三，无权处分的一般规则，应在民法典总则规定，无需合同法越俎代庖予以规范。法律行为是民法典不可或缺部分，*参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2012年版，第13页。而效力规则乃是法律行为不可或缺之部分。法律行为最终落脚点终究要回归到法律行为效力之上。因而，不论是无权处分效力，又或是特殊物权无权处分的效力规则，其中一般性效力规则应当抽象规定在民法典总则法律行为章节之中，关于不同情形之下的特殊规定，则相应地在相关的法律中予以规范。

(三)法释〔2012〕7号第3条适用及请求权分析

事实上，由于《合同法》第51条违反了《合同法》与《物权法》的内部体系与外部体系，《合同法》第51条无权处分合同效力待定的规定具有体系不融洽性。《合同法》第51条确定的效力待定规则过于绝对保护原权利人，在维护交易安全的背景下，不保护第三人利益的价值取向不具有存在的基础。正是在此规则上，法释[2009]5号第15条与法释〔2012〕7号第3条的规定才具有存在的基础。法释〔2012〕7号第3条明确：“当事人一方出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效的，法院不予支持”。尽管法释〔2012〕7号第3条确定合同有效规则直接推翻了《合同法》第51条确定的无权处分效力待定的规则，但从维护交易安全，保护第三人的利益角度而言，如果不动产买卖合同效力不具有《合同法》第52条所具有的违法事由，买卖合同有效能够充分保护第三人的利益，平衡当事人权益关系。此时，买受人可以就合同享有以下请求权：第一，合同解除请求权。根据《合同法》第132、150条的规定，当出卖人不能履行标的物权利瑕疵担保义务时，意味着出卖人不能完全履行自己的合同义务，买受人订立合同的预期目的落空，基于《合同法》第94条的规定，此时可以行使解除合同的权利。第二，违约责任请求权。根据《合同法》第94、97、107条的规定，如果一方不能履行合同，守约方有权要求对方承担违约责任。如果合同能够得以履行，买受人有权要求出卖方继续履行合同。

因此，在一房多卖的情形下，出卖人与买受人签订的合同只要是符合法律行为的生效条件，均是有效的。不过，只有办理过户登记手续的善意买受人才能取得房屋。因为出卖人承担标的物权利瑕疵担保义务，此时买受人若无法取得房屋，出卖人应该根据合同承担违约责任。最高法院绝大多数司法解释不是针对具体个案，而是针对具有普遍性的特定问题而进行的抽象解释。*参见张志铭：《中国的法律解释体制》，载《中国社会科学》1997年第2期。其实，尽管最高人民法院的司法解释修改了《合同法》第51条的规定，但是在民法典体系之中，尤其是在《物权法》的背景下，确认了法律适用的一般规则，契合法律行为效力规则具有积极意义。可见，适用法释〔2012〕7号第3条才能使无权处分的效力规则在民法典体系中找到恰当的地位，相反《合同法》第51条规定却并不能与体系相耦合。但是，令人遗憾的是，最高人民法院制定的司法解释对此并没有明确阐明为何制定该规则，从而引起理论的争议并影响了部分法院对该条解释的适用。*尽管在《法释〔2012〕7号》第3条颁布之后，部分法院仍然判决无权处分合同无效。如杨某诉杨某某的无权处分案中，上海市长宁区法院判决认为，“无处分权的人处分他人财产，未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权的，该合同无效。”该判决是2013年1月5日所进行的判决。参见(2012)长民三(民)初字第1804号。

三、善意取得与无权处分

(一)善意取得与区分规则

依据通说，善意取得源于日耳曼法中“以手护手”理论(Hand Muss HandWahren)。罗马法中淫浸着“无论何人，不能以大于自己所有之权利，转让与他人”、“发现我物之处，我取回之”的思想。可见，罗马法中并没有第三人保护的余地。*参见崔建远：《出卖他人之物合同的效力设计》，载《河北法学》2006年第3期。相反，所有权制度不甚发达的日耳曼法催生并发展的善意取得制度，适应当时商品经济发展和保护交易安全的需要。因此，为了保护善意第三人的权利，有效阻断原权利人的追及力，大陆法系国家纷纷摒弃罗马法理论，转而继承日耳曼法“以手护手”理论，明文确定善意取得制度。例如《德国民法典》第932、933条确定善意取得制度，第892、893条则规定善意取得效力，《法国民法典》第2279、2280条明确善意取得效力和规则，《日本民法典》第192条规定善意取得制度等。*参见喻文莉：《论民法中的善意取得制度》，载《法学评论》1999年第4期。

观我国民法自清末立法即多仿照德、日民法典，《物权法》制定也未跳脱此立法惯行，2007年颁布《物权法》第106条就规定了善意取得制度，第1款明确善意取得制度适用于动产和不动产物权的取得，并确定所谓善意取得，即符合法定条件的善意受让人，在以合理的价格取得转让人交付或登记的标的物的情形下，即使转让人欠缺处分权，也可取得标的物的所有权。换言之，在受让人符合善意取得条件下，转让人无权处分并不影响受让人取得财产所有权。其中确定的无权处分与取得财产所有权之间的区分也就是明确债权与物权区分规则。可见，其实我国立法对善意取得制度传承与继承奉行物权行为和债权行为的区分规则息息相关。*崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》(上册)，清华大学出版社2011年版，第205-206页。尽管德国民法上区分物权行为和债权行为为我国所继承，然我国民法并不承认物权行为，立法中实则确定债权形式主义，区分物权登记与债权行为，例如《物权法》第15条即明确规定区分原则，即除法律另有规定之外，当事人之间的物权登记并不影响合同的效力。不同的之处在于，德国民法合同法编之中，确定的区分原则之下，尽管转让人欠缺处分权，合同效力仍然有效，善意取得制度补正的是物权无权处分之瑕疵。然而，现有法律体系之下，一方面，确定合同效力并不受物权登记影响的区分原则，另一方面，又以善意取得制度补正《合同法》中处分权的瑕疵，由此必然会导致善意取得制度与区分规则之间的难以协调。

(二)合同效力与区分规则

其实，善意取得与区分规则关系的核心在于，区分规则之下善意取得与无权处分合同效力的问题。在物权法草案的制定过程中，围绕善意取得与合同的效力的争论存在两种观点，一种观点认为，善意取得的前提是合同有效。另一种观点认为，在符合善意取得的其他要件的情况下，要排除《合同法》第51条的适用。*参见王利明：《善意取得制度构成》，载《中国法学》2006年第4期。直至《物权法》出台之后，学者对此亦有争论。学者认为，尽管《物权法》第106条并没有对合同的效力进行了规定，结合《合同法》第51条规定，善意取得应该以合同的无效作为前提。*参见彭诚信、李建华：《善意取得合同效力的立法解析与逻辑证成》，载《中国法学》2009年第4期。然而，理论界赞同善意取得并不需要合同本身有效，更多是在《合同法》第51条规定的无权处分效力待定的视角考虑善意取得制度。*同①。但问题是，基于区分规则，法释〔2012〕7号第3条已经确定无权处分合同为有效合同的前提下，这一立论失去了存在基础。在法释〔2012〕7号第3条所确立的无权处分合同有效背景下，善意取得具有更为适用的理由。也就是说，基于法律行为的一体性，避免出现一方面合同无效，一方面第三人能够取得物权这种看似不合理情形的出现。

我们更应看到，作为合同本身无效的原因，还存在诸多情形，如因欺诈、胁迫、乘人之危、违反法律、行政法规的强制性规定均可导致合同无效。此种情形，善意第三人尽管可以取得权利，但这与我国既有法律是相违背的。因为根据《合同法》第58条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。这里的返还并不是德国法上不当得利债的请求权，而是物权性质的返还请求权。*参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》(上册)，清华大学出版社2011年版，第170页。此时，即使是第三人为善意，但因为没有物权取得基础，具有返还物权的义务，顺其自然，当然不能取得物权。既然权利取得的基础由于债权行为无效而导致其基础不存在，善意取得失去了合法的权源，基于“名义与形式一致取得所有权”的理论，善意第三人也就不能取得该物的所有权。如学者所言，“为权利取得原因之法律事实，必须客观的存在，假如无权原之瑕疵，其占有人应即可取得其动产上之权利。从而因无效行为或经撤销成为无效之法律行为，受物之交付之占有人，对于相对人之原状恢复之请求，不得主张善意取得之保护而拒绝占有物之返还。”*史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第233页。

因此，《物权法》第106条规定的善意取得的构成要件中并没有对合同效力进行规定，其实质是在区分原则下来考虑善意取得的问题。也就是说，善意取得的构成在于善意取得的本身要件，受让人的善意“在一定程度上取代处分权*[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2012年版，第168页；史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第233页。”，即“以善意作为补正无权处分人处分权瑕疵的正当性根据*鲁春雅：《论不动产登记簿公信力和不动产善意取得制度的区分》，载《当代法学》2012年第1期。”，“受让人的善意在当事人之间基于无权处分行为所订立的合同为生效合同时，所具有的补正权利取得瑕疵的功能。”*王轶：《动产善意取得制度一般规定立法化研究——兼评〈中华人民共和国物权法〉(草案)第111条》，载《政治与法律》2006年第1期。但不能因此认为善意具有补正合同的效力。在区分原则下，善意取得的物权变动在于公示公信原则的存在。物权的对世性通过公示体现，非权利人对物的公开占有是本权的表征，具有公示的效力。因此在无权处分合同中，善意第三人基于非权利人对权利的公示而产生公信效力，在此情形下，不必再考虑处分权，受法律保护的公信力使善意第三人能够自非权利人之手取得权利。但如果合同有违《合同法》第52条所规定情形或者因为意思表示瑕疵而被撤销，此时善意取得失去了存在基础。

(三)合同有效应为善意取得之前提

笔者认为，在《物权法》第15条所确立的区分规则下，作为物权变动的合同与物权变动的行为具有独立性，物权变动必然要合同本身有效。在合同无效的情况下，并不存在善意取得的问题。

第一，在区分规则之下，善意取得只是物权变动的构成行为，而非法律行为。因此《物权法》在动产与不动产物权变动中采取的债权形式主义立法例，即物权变动需要有效合同与交付或登记才能发生物权变动的结果，即物权变动的前提需要基于一个有效合同，此时物权变动才能发生。如果合同无效，登记与交付失去了物权变动的原因，物权变动无法完成，尽管第三人出于善意，但该种善意只能补正无权处分人处分权的不足*参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2012年版，第168页。也有学者认为，在合同效力待定的的前提下，善意取得不过是以取得人善意代替了处分人的处分权，如王利明：《论无权处分》，载《中国法学》2001年第3期；田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第233页。，但无论是代替还是补正，善意并不能弥补合同效力，那种认为善意能够补正法律行为效力的观点是站不住脚的*参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》，清华大学出版社2011年版，第212页。王利明先生也认为，“从保护交易安全出发，应对无权处分行为的效力具体确定，权利人的拒绝不能对抗善意第三人;如果相对人在缔约时是善意的，且支付了合理的代价，应当认为无权处分行为是有效的。”参见王利明：《论无权处分》，载《中国法学》2001年第3期。。

第二，如果合同无效也能发生善意取得，此时认为善意具有能够补正合同的效力，与合同效力相关理论不相符合。我国民法从来没有将善意作为合同效力的构成要件，无论在表见代理还是表见代表情形，善意只能对本人的权利构成限制，而不能对合同效力进行弥补。因此在表见代理情形，必然要求合同本身有效。在物权善意取得理论中也是如此。因此善意并不属于合同效力内容。

第三，认为善意能够弥补合同的效力的观点与善意取得理论并不符合。所谓善意取得，即“名义与形式一致取得所有权”理论，因为占有物权者，即推定其为权利人。*参见喻文莉：《论民法中的善意取得制度》，载《法学评论》1999年第4期。因此，在善意的情形下，善意第三人即可认为取得该种权利。因此，善意只能对原权利人的权利构成阻碍，换言之，第三人的善意能够阻碍所有权人的追及效力，“善意最终补正的原来还是转让合同的效力”*彭诚信、李建华：《善意取得合同效力的立法解析与逻辑证成》，载《中国法学》2009年第4期。观点其实将合同与处分行为相混淆，违背了善意取得作为物权变动模式的一个内容。

第四，承认合同无效也会成立善意取得，与我国不采用物权行为无因性理论不相吻合。只有在物权变动不受原因影响场合，物权变动也可基于无效合同而发生。而在债权形式主义立法例中，当原因行为无效，物权变动则无法完成，基于法律行为一体性，此时不发生物权变动，善意取得也就失去了存在基础。

此外，合同有效并不会损害原所有人利益，《物权法》第106条第2款就确定原所有权人有权向无权处分人请求损害赔偿。相反，合同有效能够充分保护第三人的交易安全的利益，也可以适当保护转让人合法的权益，从而可以有效地平衡三方当事人之间的权益关系。

四、民法典编纂中《合同法》第51条规定之废除

在法释〔2012〕7号第3条明确规定无权处分行为不能因为处分权有无而确定合同效力的前提下，是否《合同法》第51条已经寿终正寝？实际上，在法释〔2012〕7号第3条契合《物权法》第15条的区分规则，在区分规则之下，可确定无权处分合同并不能因为处分权的缺失而无效或效力待定，而且《合同法》第51条确定的处分行为效力待定规则与体系和法理不合，因而我国未来民法典在体系整合之中，应当在合同法编废除《合同法》第51条，并在立法中明确法释〔2012〕7号第3条确定的区分规则下合同有效的条款。

(一)区分规则下废除《合同法》第51条之必然

1、《合同法》第51条“处分”非德国法意义上的处分行为。《物权法》第15条所确立的区分规则，区分了债权行为与物权变动行为，可以说是大陆法系德国民法典处分行为与负担行为的区分理论的表现。处分行为与负担行为构成了法律的基础。负担行为与处分行为成为民法的“任督二脉”*王泽鉴：《民法总则》(增订版)，中国政法大学出版社2001年版，第83页。，可见其在民法中所具有的重要地位。这一规则是大陆法系物权与债权二元区分视角下必须面对的规则，不管承认不承认物权行为，这一规则必然得以存在。但问题是，“处分”是一个适用范围很广的概念，但处分行为的“处分”概念是一个抽象概念，仅仅涉及法律行为的一个方面，即基于移转、变更、消灭某一权利或者在某一权利设定负担。*参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2012年版，第165页。因此，基于处分构成的行为又称处分行为，特指处分行为是直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为，*参见汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第78页。一般包括物权行为及准物权行为，包括契约(如所有权的移转、抵押权的设定)及单独行为(如所有权的抛弃)。*参见王泽鉴：《民法总则》(增订版)，中国政法大学出版社2001年版，第272页。因此，在区分规则所确立的处分行为中，也需要遵循德国法处分行为所应该具备的要件，即处分的标的必须特定，行为人具有处分权。因此，处分行为并不同于一般法律行为，而是一种独具特点的物权行为。与处分行为相对的是负担行为，仅仅指只形成人与人之间的关系，并不产生现存权利变动的行为。

我们法律意义上的处分具有权利移转的效力，如《信托法》第2条的规定“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”这里的处分，是指“采取投资、出售、存放同业、买入返售、租赁、贷款”等行为，非特指权利移转行为。《合伙企业法》在多处使用了处分概念，但处分含义与德国法中的处分行为并不完全相同，该法第21条第2款规定：“合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。”这里的处分与移转并列，可以理解为除了转让之外的处分行为，显然，其含义远比处分行为的含义要狭小很多。《合同法》也是如此，除了该法在第51、132条使用处分概念之外，在第417、418、420条均使用了处分概念，但这些条文的处分概念具有类似“处理”概念的含义。如该法第417条规定委托物交付给行纪人时有瑕疵或者容易腐烂、变质的，经委托人同意，行纪人可以处分该物，如果委托人不能及时取得联系的，行纪人可以合理处分。这里的处分是一种泛指行为。因此，我们可以推断《合同法》第51、132条所规定的处分，非特指德国法中与负担行为相对立的处分行为。

第一，《合同法》制定之初中国大陆并无特定的处分行为概念。与处分行为相匹配的物权行为，首先出自于牛振亚在1989年发表的《物权行为初探》*参见牛振亚：《物权行为初探》，载《法学研究》1989年第6期。一文，但在物权行为产生之初，就受到了梁慧星、王利明、崔建远等学者的鞑伐，只有孙宪忠教授一直主张物权行为存在并应具有采纳的必要。但作为《合同法》的主要起草人已明确表示不采纳物权行为理论，因此更不可能在《合同法》中采用德国法中处分行为与负担行为区分概念。

第二，在《合同法》制定之初并不区分合同行为与物权变动的结果，典型的是《合同法》第44条关于登记作为合同效力的规定。理论与实践长期认为，房屋买卖合同没有办理登记手续的，合同无效。而直到1999年最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》第9条才对这一局面大体改变。不过，该条仍然是将物权变动在开庭之前未办理登记手续，合同仍然属于未生效合同。根据最高人民法院印发《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条规定也是如此。该规定认为，共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。在《物权法》颁布之前，并没有严格区分合同行为与物权变动行为，因此更不可能采用债权行为与物权行为规则。

2、法释〔2012〕7号第3条“处分”契合区分规则。我们可以发现在我国民法典体系结构下，《合同法》第51条应当仅为《合同法》意义层面上的处分行为而非《物权法》意义上发生物权变动的处分，令人遗憾的是，现有的《合同法》第51条恰恰混淆扩大其“处分”的应有含义。纵观我国法律制度时间也可以合理解释为何《合同法》如此不贴合既有法典体系，《合同法》是1999年制定的，其后过了8年《物权法》才颁布施行。另一方面，合同法相关的司法解释则于2012年才实行，因此法释〔2012〕7号第3条明确规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”这里的无效就明确了合同当事人即无权处分人与第三人之间的合同无效，而并非物权法意义上的处分行为的效力，从而贯彻并契合《物权法》所确定的区分规则。

全国人大常委会关《于〈民法总则(草案)〉说明》明确指出：编纂一部体例科学，结构严谨，规范合理，具有中国特色，体现时代精神的民法典。然而“体例科学，结构严谨”，必须强调法典的体系性，尤其是相关的立法规定相互之间能够构成科学、严谨的法典化结构。这就需要我们废除既有的不合规定，并确定符合时代、符合体系的规则。也就是说，在民法典体系之下，我们要合理的处理《合同法》与《物权法》接壤联系的部分，使之相互契合，融洽处于民法典体系之中。从这个角度而言，《合同法》第51条已然不符合，相反法释〔2012〕7号第3条则能够承担此时代使命。

事实上，我们也完全可以基于法释〔2012〕7号第3条规定，对于无权处分人与第三人签订的处分合同如果不构成善意取得，尽管当事人之间签订的合同有效，但是不经原权利人人予以追认，该处分而变动物权的效力并不因此对原权利人生效。因此，我国未来民法典分则，合同篇之中大可以用法释〔2012〕7号第3条取代《合同法》第51条的规定，在立法层面上确认该司法解释的效力，这样一来，既能明确处分合同有效的同时，又不会妨碍原权利人对处分效力的追认权利。

(二)原权利人保护可准用无权代理规则

其实，《合同法》第51条所规定的无权处分行为，本意是保护原权利人的制度。原权利人通过追认制度，使得原权利人能够介入到处分人与第三人的合同当中，替代无权处分人的位置。*参见王利明：《合同法研究》(第二卷)，中国人民大学出版社2003年版，第165页。因而，如果废除合同法第51条，缺乏《合同法》第51条的规定，原权利人就无法享受处分权人与第三人的权利，明确区分规则下合同有效的规则，是否不利于保护原权利人的利益？

实则不然，基于《合同法》自身的局限性，《合同法》中所谓无权处分的“处分”应为合同法意义上的处分而非物权法意义上的处分。例如，如上所述，受让人善意取得财产，其中合同有效不仅可以保护善意第三人，均衡当事人之间的权利义务关系，而且并不会损害原所有人的利益，《物权法》第106条第2款即明确原所有人向转让人要求损害赔偿的权利。而且，无权处分权与无权代理效力规则上并无实质上区分，只是无权处分为是通过自己名义而不是他人名义与第三人订立合同。因此，未构成善意取得补正处分行为效力情况下，有关无权处分(物权)的相关规定可以适用民法典总则中关于无权代理制度。

1.处分追认权。区分规则之下，转让人转让原权利人之财物，尽管转让人与受让人之间的合同有效，受让人可以基于合同向转让人请求主张相关权利。但此时如受让人并不符合善意取得的条件，其与转让人签订的合同仍然有效，但是其并不能必然取得原权利人的财物，既然法律规定善意取得制度是牺牲原权利人以保护第三人权利，那么在不够善意取得时受让人享有的相应取得财产的利益也就消失，此时法律的天平应倾向保护维护既有法律秩序。这样一来，通过赋予原权利人追认权利，原权利人可以通过追认而直接介入到无处分权人与第三人处分标的物的法律关系之中，原权利人可以选择追认从而使得物权发生变动，或者选择不追认，并不能完成标的物所有权属的变动，但此时受让人还是可以依据与转让人的有效合同请求违约或赔偿责任。因此，赋予原权利人追认权能够有效的保护原权利人的利益，将财产变动的决定权交由原权利所有人，在受让人构成善意取得制度时则保护善意第三人，在未构成善意取得时则尊重既有所有人，同时受让人还是可以基于有效合同维护自身权益，从而能够有效的均衡当事人之间的权利义务关系。

2.处分效果归入权。一旦原权利人通过追认制度，赋予转让人与受让人之间处分标的财产的效力。那么，相应地比照无权代理制度，此财产变动的效力应当归于原权利人所有。比如说，在转租行为中，出租人可以介入到合同承租人(次出租人)与第三人签订的合同当中，享受承租人(次出租人)因转租行为所带来的增益租金。如果缺乏无权处分制度，基于合同相对性原则的限制，在承租人(次出租人)对租赁房屋未经出租人同意进行转租情形，出租人只能解除原来的租赁合同，但因为租赁合同继续性合同的属性，即使出租人行使解除权，也不具有溯及力，因此出租人不能享受承租人(次出租人)因出租房屋所带来的利益。而适用无权代理制度，将原权利人追认所产生的法律效果归于原权利人所有，对受让人而言，与财产所有人之间发生法律关系对其更为有利，对无权处分人而言，其本身就是无权处分，法律对其施加义务，限制其权利，也能有效扼制无权处分的发生，如此一来，三方当事人权益可以较为完善的均衡，也就能很好地解决此类问题。此外，因处分行为是基于自己名义而非代理人名义，也不能完全适用代理规则，加之合同的相对性原则的限制，由此导致无处分行为肆意横行。但是确定无权处分行为规定为效力待定，能够更有利于维护原权利人的利益，也能够避免无权处分行为的发生。无权处分效力规则如果运用，究其根源，在于处分权人能够从处分行为中得到利益，而如果原权利人对此具有介入权，无处分权人在费力不讨好的情况下必然会减少乃至无权处分行为发生，这样尤其可以纯化交易秩序。其实，司法实践中，无权处分与无权代理追认权的效力上以及追认后法律后果归属并无价值取向上实质性的区别，因此，无权处分之处分权(物权)效力待定的效力规则可准用无权代理的相关规定。

结语

基于立法者理性限制，《合同法》第51条没有很好地区分处分行为与负担行为，由此在合同中不恰当的使用这一概念。因此，对这一概念的解读不能超出其所具有的特定历史含义，硬是将其解释为德国法中处分行为无疑使得既有规定越发朦胧。《物权法》第15条与第106条试图予以拨正，我国目前是分阶段、分步骤所进行的碎片式立法，《民法总则(草案)》已明确指出：总则编规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则，统领各分编；各分编在总则编规定的基础上对各项民事活动制度做出具体可操作的规定，总则编和分则编形成一个有机整体，共同承担着保护民事主体合法权利、调整民事关系的任务。然而，由此相关规定的适用并没有引起学者与司法者的重视。《中华人民共和国民法总则(草案)》未将标的物规定为法律行为效力内容情况下，合同法编不宜再创设无权处分效力待定效力类型，因此《合同法》第51条应该在民法典中予以废除。

[责任编辑：满洪杰]

Subject:System interpretation of the article 51 ofContract Lawin the Civil Code

Author & unit:XU Zhongyuan，HUANG Xueli

(Law School,Central South University, Changsha Hunan 41000, China)

In the changing of property rights, which caused by the law behavior of real property and personal property, article 51 of Contract Law is incompatible with the internal system and external system ofContract LawandProperty Law.In of special property changes, unauthorized disposal with pending validity can protect the interests of the holder of the original, and adapt to our country related policy, while in practice and Jurisprudence there are no applicable cases, that’s why the article 3 of Interpretation no. 7〔2012〕had confirmed it. Bona fide acquisition, as the mode of property changes charged by distinguishing rules, should conform to the request of the Creditor's Rights Externalism. The goodwill of assignee can only compensate the defect of disposal, not the validity of contract. If the contract is invalid, then the third party lost the foundation of bona fide acquisition. The article 51 of Contract Law does not mean disciplinary actions in the German law’s sense, but only means disciplinary actions in contract law. This rule makes the original oblige to enjoy the rights and benefits ,which has contained in the unauthorized disposal, in this way to effectively curb unauthorized disposal, while in this case it can apply rules of unauthorized agency by analogy, thus the article 51 of Contract Lawhas no necessary to exist.

unauthorized disposal; property changes; article 3 of Interpretation no. 7〔2012〕; Civil Code

2016-07-20

本文系国家重大社科基金项目《民法典编纂重大疑难问题研究》(14ZDC017)及法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心资助的阶段性成果。

许中缘(1975-)，湖南武冈人，江西理工大学清江学者讲座教授，中南大学法学院教授、博士生导师，主要研究方向：民商法；黄学里(1985-)，湖南咸宁人，中南大学法学院博士研究生，主要研究方向：民商法。

D913.6

A

1009-8003(2016)05-0053-11