滥用相对优势地位问题的法律规制——虚幻的敌人与真实的危险

文/朱理

滥用相对优势地位问题的法律规制——虚幻的敌人与真实的危险

文/朱理

多数情况下，滥用相对优势地位行为可以通过反垄断法、民法等予以调整，缺乏在反不正当竞争法中进行单独规制的必要性。《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第六条的立法者所针对的假想敌其实并不存在或者远没有预想的严重，其给出的解决方案既很容易被规避，又存在被滥用的高度风险。因此，送审稿第六条需要被彻底放弃或者修改。

滥用相对优势地位；反垄断法；反不正当竞争法

在国务院法制办公开征求意见的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称送审稿）中，滥用相对优势地位条款成为拟新增的重要内容。立法者规定相对优势地位滥用预想的目的是什么？其假想敌为谁？是否有规制的必要？这是引入滥用相对优势地位立法首先需要回答的先决问题。如果上述问题的答案为这个敌人存在且有规制必要，尚需进一步考察送审稿的相应规定是否能够实现预期目的，其可能的效果如何。为此，本文将首先从分析滥用相对优势地位的立法目的出发，从体系逻辑、域外经验以及规制风险等角度对上述问题进行一一剖析，以期为推进相关立法的科学化和合理性提供参考和借鉴。

一、相对优势地位的内涵及送审稿第六条的立法目的

相对优势地位是与绝对优势地位即市场支配地位相对而言的概念。一般认为，相对优势地位是指在非对称依赖关系双方市场主体之间的交易过程中，一方相对于另一方有优势地位，使得交易相对人依赖于该优势主体，没有其他可合理期待的转向可能性，优势主体能够控制依赖主体，单方决定交易主要内容的市场地位。1送审稿第六条对相对优势地位作了如下界定：“本法所称的相对优势地位，是指在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者。”这一界定与传统的理论界定基本相同。原则上，构成相对优势地位需要三个基本条件：一是相对性，即在双方的纵向交易关系中，一方相对于其交易相对方具有优势，是交易主体与其交易对象之间的力量对比。二是依赖性，即双方之间的关系具有非对称性和不对等性，一方对于另一方具有更强的依赖性。这种非对称依赖性可以来源于多种因素，例如资源依赖、长期契约、品牌信任等。资产专用性和对资源的依赖性是非对称依赖性的经济根源。2参见［美］奥利弗•E•威廉姆森:《资本主义经济制度——论企业签约与市场签约》，邱毅才等译，商务印书馆2002年版，第43页。另可参见郭学兰：《竞争法语境下相对优势地位概念中依赖性的经济学释义——以资产专用性和资源依赖性理论为分析视角》，载《商业经济研究》2015年第33期，第106-108页。三是缺乏转向其它交易相对人的合理可能性，即由于一方严重依赖于另一方，缺乏可合理选择的其他交易相对人,或者转向其他交易相对人的转换成本较高。

送审稿第六条规定了五种作为禁止对象的滥用相对优势地位行为：（一）没有正当理由，限定交易相对方的交易对象；（二）没有正当理由，限定交易相对方购买其指定的商品；（三）没有正当理由，限定交易相对方与其他经营者的交易条件；（四）滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益；（五）附加其他不合理的交易条件。将上述规定与《反垄断法》第十七条关于滥用市场支配地位的规定相对比，不难发现两者在规制的行为方式方面存在高度叠合。根据深度参与送审稿修订研究工作的学者的解释，具有相对优势地位的经营者与具有市场支配地位的经营者一样，都能利用那些平等主体之间不具有的市场力阻碍与限制竞争。在我国的现实经济生活中就已经出现诸多介于市场支配地位与近似平等地位之间的相对优势地位的经营者滥用其地位对弱势的经营者进行盘剥的情况，如一些大型零售商向中小供应商要求不合理的交易条件等，因而对滥用优势地位行为进行禁止具有重要意义。3参见王先林：《对<反不正当竞争法（修订草案送审稿）>的两点解读》，载《中国工商报》2016年3月2日第5版。综合上述因素，我们大致可以推知，送审稿关于禁止滥用相对优势地位规定的立法目的大致有两个：一个是作为滥用市场支配地位的先期预防机制或者补充机制。立法者预想的是，当一个经营者在向市场支配地位发展的过程中，虽然没有达到市场支配地位的程度，但仍可能利用自己的相对优势地位损害对方，甚至可能排除、限制竞争，这种情况下该条款可以作为预防机制发挥作用。第二个目的在于防止自由竞争的基础遭受破坏，保障双方的自由平等地位。交易主体自由地依靠自我判断来实施交易是自由竞争的基础。4日本学界对禁止滥用相对优势地位行为的立法目的作了比较详尽的讨论。参见[日]根岸哲、舟田正之著：《日本禁止垄断法概论》，王为农、陈杰译，中国法制出版社2007年版，第199-200页以及第275-286页。立法者认为，如果一方利用自己的相对优势对交易对方形成一种比较强大的影响力，就会影响交易自由，危害交易秩序。

上述两个立法目的构成了相对优势地位滥用立法必要性的基本前提。

二、立法者所针对的假想敌是否存在

从体系逻辑的角度而言，一种法律制度的创建或者引入，必须与既有的相关法律制度保持体系协调，正确划定相关法律制度各自的功能与定位。对于相对优势地位滥用问题，首先需要回答的是，这一问题是否已经在已有法律制度的规范框架之内？是否会造成不同制度的交叠或者竞合？如何解决这种交叠或者竞合？如果滥用相对优势地位问题可以在现行立法中得到有效规制，则立法者所预想的假想敌实际上已经不再存在，除非有着更为重要的特别考虑，否则不宜再通过创建新的立法予以规制。由于送审稿的相关规定与《反垄断法》关于滥用市场支配地位的规定有着极其密切的联系，我们的分析就从《反垄断法》开始。

（一）滥用相对优势地位与反垄断法

滥用市场支配地位行为一直是反垄断法的重要规制对象。市场支配地位（又称支配地位或者垄断势力）即绝对优势地位，是经营者相对于其竞争对手具有的优势地位，传统上通过市场结构、市场份额、竞争者数量等指标进行衡量。市场支配地位属于横向比较，是经营者与其竞争对手之间的力量对比。从理论上看，相对优势地位与市场支配地位在比较对象、分析方法等方面存在显著差异。但是，随着现代反垄断法理论和实践的发展，市场支配地位与相对优势地位之间的界限日益模糊，区分市场支配地位和相对优势地位并分别予以立法规制的必要性被大大减弱了。

首先，现代反垄断法下绝对优势地位与相对优势地位存在融合的趋势。或者说，现代反垄断法下的市场支配地位具有相对化的趋势。市场支配地位的判断建立在相关市场界定的基础上，而相关市场是一个具有较大模糊性的概念。经营者是否具有市场支配地位视相关市场界定的范围大小而定：如果界定的相关市场范围较大，则经营者具有市场支配地位的可能性较小；如果界定的相关市场范围较小，则经营者具有市场支配地位的可能性较大。在执法和司法实践中，由于相关市场界定方法的缺陷以及相关数据获得的困难，相关市场界定呈现出较大的不确定性。例如，美国法院就曾经发展出所谓组产品市场(the market of a grouping of products)或者集群服务市场(the market of a cluster of services)5See United States V.Philadelphia National Bank et al.,374 U.S.321(1963).、亚市场(sub-market)6See Brown Shoe Co.v.United States,370 U.S.294( 1962).、次级市场(secondary market)7See Eastman Kodak Co.v.Image Technical Services,Inc.,504 U.S.451 (1992).等概念和理论。美国最高法院审理的伊斯特曼柯达案典型地反映出相关市场界定的不确定性。8Ibid.该案中，柯达公司生产和销售影印机，并提供售后服务和设备零配件，其在当时的美国影印机市场中约占20%～23%的市场份额。18家独立服务组织最初为柯达公司影印机维修服务，之后柯达公司拒绝向不使用其维修服务的影印机用户提供零部件。独立服务组织遂以柯达公司非法搭售，垄断或者企图垄断其影印机设备的服务市场为由提起诉讼。若将该案的相关市场界定为柯达影印机零部件市场，则柯达在市场上具有很强大的市场力量。但是，如果把相关市场范围界定为更大的影印机零部件市场，我们发现柯达公司在影印机主产品市场上只占有20%～23%的市场份额，其不可能在其零部件市场上具有市场支配地位。该案中，美国最高院最终认定，柯达公司虽然在影印机市场上不具有市场支配地位，但在柯达影印机零配件市场上拥有重要的市场力量。可见，对相关市场界定大小不一，会对是否拥有绝对优势地位的结论产生重大影响，绝对优势地位和相对优势地位的结论是可以变化的。

其次，市场支配地位的认定方法上由依赖市场份额向综合评估各项指标的方向转变，纵向交易关系中相对方之间的依赖关系已经成为评估市场支配地位的考量因素。例如我国《反垄断法》第十八条规定了认定经营者具有市场支配地位应当依据的诸多要素，其中其他经营者对该经营者的市场依赖程度已经成为判断该经营者是否具有市场支配地位的重要因素。同时，近年来，国际反垄断理论界和实务界开始尝试绕过市场界定和市场份额来直接评估市场力量。9See Daniel A.Crane,Market Power Without Market Definition,90 Notre Dame Law Review,pp131-180(2014).See also Louis Kaplow,Market definition,Market power,the Social Science Research Network Electronic Paper Collection,available at http://ssrn.com/abstract=2605179; Louis Kaplow,Why (Ever) Define Markets?,124 Harvard Law Review,P437-440 (2010).这些方法主要有市场壁垒、利润幅度、价格歧视和价格控制、不连续定价、分流比、竞争性参照以及从排除竞争行为中直接推定市场力量等。10关于这些方法的综合分析和评估，参见注释9文。虽然上述方法目前尚欠成熟和稳定，但是这一发展趋势几乎不可避免。在这一变化的影响下，在某种程度上，市场支配地位与较强的市场力量同义。市场支配地位不仅是横向市场力量的展现，也是纵向市场力量的体现，两者相互交融。

最后，滥用市场支配地位问题的分析方法也发生了重大变化，这些分析方法完全可以涵盖滥用相对优势地位行为。传统上，滥用市场支配地位的分析方法为规范的“三步法”，即“相关市场-市场支配力-竞争效应方法（R-M-C）”。现在，反垄断执法机构通常不是机械援用R-M-C方法，而是根据市场竞争的实际情况灵活选择分析方法。利用“市场支配力-竞争效应范式（M-C）”或者“行为-竞争效应范式（C-C）”对滥用市场支配地位行为进行分析的案件逐渐出现。在M-C和C-C方法中，经验性规律、市场行为和效果证据等经济现实更加重要，成为滥用市场支配地位判断重要的甚至是决定性的因素。这种分析方法的变化反映出对于市场支配力、行为效果与垄断行为认定三者关系的新理解。美国学者路易斯•开普勒通过图表生动地揭示出这种关系，详见图1。11同注释9，Louis Kaplow文，P13。

图1：竞争行为、市场力量及垄断责任的关系

从上图可以看到，垄断行为法律责任是相关行为危害性程度和市场力量的函数，行为与市场力量之间存在折冲关系。12同注释9，Louis Kaplow文，P13。从行为性质上讲，其危害竞争的可能性越大，经营者承担垄断责任所需要的市场力量就越小；反之，竞争行为危害竞争的可能性相对越小，经营者承担垄断责任所需要的市场力量就相对越大。每一种竞争行为的违法性与否都必须在具体的市场环境下进行评估。可见在滥用市场支配地位的认定中，相关市场的界定乃至市场支配地位评估有时也并非必经阶段或者步骤。因此，区分绝对市场优势和相对市场优势的必要性被大大减弱了。

由上述分析可见，无论是滥用横向市场力量，还是滥用纵向市场力量，或者滥用了两者，均可能为滥用市场支配地位的反垄断立法所规制。除少数的例外情况下，具备绝对市场优势地位的经营者通常也会在具体的交易关系中相对交易相对人具有相对市场优势地位。需要禁止的行为在《反垄断法》下已有规定。正确解释和灵活运用滥用市场支配地位的规定，完全可以将大部分滥用相对优势地位行为涵盖在内。

（二）滥用相对优势地位与民法

传统民法调整平等主体之间的关系，当事人在民事关系中的地位以平等性和互换性为基础。但是随着消费者运动、劳动者保护等的发展，现代民法在调整对象、基本理念、价值取向等方面发生了较大变化。13关于现代民法的这些发展变化，可以参见梁慧星：《从近代民法到现代民法法学思潮——20世纪民法回顾》，载梁慧星主编《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第164-192页。现代民法的调整对象不仅包括平等主体关系，还包括部分不平等主体之间的关系；其基本理念从关注形式公平向关注实质公平转化；其价值取向由法的安定性取向向具体案件判决的社会妥当性取向转变，并在多项制度方面做了相应安排。14同上注，第178-181页。例如现代民法对于诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则的重视，对于欺诈、胁迫或者乘人之危、显失公平、情势变更等制度的规定，均在一定程度上对一方利用其优势地位损害另一方利益的行为提供了救济可能性。

（三）滥用相对优势地位与反不正当竞争法

反不正当竞争法的立法目的在于保障商业伦理和公平竞争，着重于竞争手段的公平性和合伦理性。如果滥用相对优势地位行为仅关涉竞争手段的不公平性，现有的反不正当竞争法可以规制。如果滥用相对优势地位行为的违法性与优势地位和竞争手段皆相关，则在反垄断法中可以解决。理论上，判断绝对市场优势地位的因素在判断相对优势地位时仍可以发挥作用。反垄断法中关于市场支配地位认定的逻辑可以适用于相对优势地位的判断。因此，滥用相对优势地位与反垄断法有着亲缘关系，上文对此已经予以阐明，此处不赘。从送审稿第六条关于相对优势地位的定义以及禁止的行为类型看，立法者所针对的假想敌仍然是与优势地位有关联的经营者行为，该类行为更适合在反垄断法的框架下解决。从已有立法例看，在采取反垄断法与反不正当竞争法分立模式的立法例中，立法者均选择了以反垄断法规制滥用相对优势定位的立法模式。15例如日本《禁止私人垄断及确保公平交易法》第2条第9项，德国《反限制竞争法》第20条(2)，均是此类立法的典型。

可见，对于滥用相对优势地位行为，现代反垄断法及民法已有规制手段。送审稿立法者所针对的假想敌实质上仅余下幻影而已，不需要也不适合在《反不正当竞争法》中专门规定这种屠龙条款。16《庄子•列御寇》记载：“朱评漫学屠龙于支离益，殚千金之家。三年技成，而无所用其巧。”

三、滥用相对优势地位立法的国际经验与教训

我国《反垄断法》实施的时间不长，理论界和实务界对于反垄断法，尤其是滥用市场支配地位行为的研究尚欠深入，尤其对现代反垄断法及其经济分析理论的最新发展和趋势缺乏洞察。在针对送审稿第六条的研讨中，有研究者对于《反垄断法》中滥用市场支配地位的规定能否规制滥用相对优势地位行为表示怀疑，并以日本、韩国、德国等对滥用相对优势地位行为进行专门规制的立法例及其实践为依据，论证滥用相对优势地位立法的必要性。17例如陈丹舟：《相对优势地位理论基础研究》，载《竞争政策研究》2016年5月号，总第6期，第19-31页。笔者试图从宏观和整体角度，简要考察国际上关于滥用相对优势地位制度立法及其实践，以更准确地认识有关国家的经验与教训。

2007年，国际竞争网络（ICN）曾就滥用相对优势地位法律规制问题作了一个问卷调查，并在2008年的京都年会上发表了调查报告。18Task Force for Abuse of Superior Bargaining Position,Report on Abuse of Superior Bargaining Position,ICN Special Program for Kyoto Annual Conference 2008.报告根据问卷调查的结果把32个被调查法域分为四种类型：1）对此作出具体规定的法域；2）没有任何具体规定的法域；3）其竞争法一般条款对此具有潜在适用性的法域；以及4)其竞争法以外的规定对此具有潜在适用性的法域。这些类型之间并不相互排斥，有些法域可能落入其中一种或者几种类型。调查结果显示，在32个被调查法域中，只有7个法域（奥地利、法国、德国、意大利、日本、韩国和斯洛伐克）符合第一类型，专门规定了滥用相对优势地位行为的条款。有24个法域符合第二类型，没有具体规定滥用相对优势地位的条款。其中，12个法域（巴巴多斯、比利时、塞浦路斯、捷克、埃及、巴基斯坦、新加坡、瑞士、土耳其、英国、美国等）没有报告其有任何法律条款可以适用于滥用相对优势地位行为。11个法域（巴西、加拿大、智利、克罗地亚、欧盟、印度尼西亚、牙买加、挪威、俄罗斯、塞尔维亚、中国台湾以及7个专门立法中的两个（奥地利和意大利）则报告了一些具体条款，注意到某些形式的滥用相对优势地位行为可以受到其关于单边行为的竞争法一般条款的规制。这11个法域符合第三类型。第四类型则包括来自第一类型和第二类型的9个法域（比利时、巴西、智利、克罗地亚、捷克、意大利、新西兰、挪威和巴基斯坦），这些法域注意到非竞争法的规定例如合同法、侵权法或者消费者保护立法适用于某些具有滥用优势地位特征的行为的可能性。19Ibid,pp5-6.报告还显示，在7个对滥用相对优势地位进行专门规定的法域中，只有3个法域（德国、日本、韩国）将相应条款规定在竞争法（指《反垄断法》笔者注）中，其他4个国家则仅在特定领域中有特别规定。例如奥地利关于保护农村地区的本地供应商的立法、法国商法典中的侵权责任的规定、意大利关于私人的民事损害赔偿的规定、斯洛伐克关于零售连锁店的行政规制等。20Ibid,p7.这一调查结果表明，对滥用市场优势地位行为进行专门规定的立法例并不多见；即使在对此进行专门规制的立法例中，在立法模式（反垄断法还是特定领域专门立法）、执法模式（行政执法还是私人执法）上也存在很大差异，并且没有任何一个国家在反不正当竞争法中予以规定。此外，在相当多的国家，对于滥用相对优势地位行为几乎不做规制或者通过合同法、侵权法、消费者保护法等作了极为有限的规制。这一调查结果与本文第二部分的分析结果恰相印证。

根据前述调查结果，日本、德国与美国成为两个截然不同立法模式的典型代表。日本、德国在反垄断法中对于滥用相对优势地位行为作出专门规定，美国则在法律体系中对此几乎不做规制。因此，上述三个国家的执法实践对我们具有重要参考价值。

日本《禁止私人垄断及确保公平交易法》第2条第9款规定了不公正交易行为，其中第5项专门规定了禁止不当利用交易上的优势地位的规定。根据该条及公正交易委员会的相关规定，不当利用交易上的优势地位是指利用了自己在交易上的地位优越于对手的优势，依照正常的商业习惯，不当地实施了有关行为。交易上的优势地位不单单是因为企业规模的不平等而产生，而是意味着存在这样一种关系——交易相对人承受滥用行为、必须甘心接受不当的不利益。21同注释4，第279页。不当利用交易上的优势地位的行为类型主要包括：指使购入相应交易的商品或者服务之外的商品和服务；要求他人为自己提供金钱、服务及其他经济上的利益；设定或者变更对交易相对人构成不利益的交易条件；转包法中规定的滥用交易优势地位行为；其他就交易条件或者实施给交易相对人带来不利益的行为。在日本的上述法律框架下，关于滥用相对优势地位等不公正交易方法的法律规制与滥用市场支配地位、纵向限制等规定以及有关民法制度等发生叠合，不同法律制度之间交叠严重，产生了对同一行为的多重违法认定标准，造成执法的混乱与困惑。在实施过程中，法律适用标准始终模糊，经营者无所适从，备受学者批评。22参见戴龙：《日本反垄断法研究》，中国政法大学出版社2014年版，第61-62页。同时，在实务中，由于滥用相对优势地位条款适用更为容易，公正交易委员会在执法过程中对该规定的依赖日益加重，执法案例越来越多，存在滥用倾向。

德国《反限制竞争法》在1973年第三次修正时引入了相对优势企业的概念，其后历经多次修改。现行法第19条规定了关于禁止滥用市场支配地位的行为，同时在第20条第2款规定了禁止滥用相对市场优势地位的行为。23德国《反限制竞争法》第20条：(1)占市场支配地位的企业，第2条、第3条和第28条意义上相互间存在竞争关系的企业组成的联合组织，以及依据第28条第2款或者第30条第1款第1句实施价格约束的企业，不得在同类企业均可参与的商业交易中，直接或间接地不公平地阻碍另一企业，或者无实质性正当理由直接或者间接地对同类企业给予不同待遇。（2）第1款规定也适用于中小企业所依赖的企业或者企业联合组织，如果作为某类商品或者工商业服务的供应者或者需求者的中小企业如此依赖于该企业或者企业联合组织，没有充分的、可期待的可能性转向其他企业。如果某类商品或者服务的需求者从供应者不仅得到商业上通行的折扣或者其他利益给付，还长期额外获得同类需求者不享有的特别优惠，在本款第1句意义上推定该供应者依赖于需求者。德国立法模式的特点是：对于绝对优势地位和相对优势地位不作严格区分，统一适用限制竞争法的分析思路；此外，第19和第20条所规制的行为类型有重合，但规制手段以及法律责任并无区别；其保护对象仅限于中小企业。对于这一立法模式，同样受到业界批判，认为相关规定之间相互叠合，繁琐重复，导致模糊了市场支配地位与相对优势地位的体系性关系或区别，结构杂乱，适用困难。24公正取引委員会競争政策研究センター「諸外国における優越的地位の濫用規制等分析」，第77页-78页。由于保护对象仅限于中小企业，滥用相对优势地位的条款在实践中很少被运用。从1998年到2008年的十年间，仅有39起案件以滥用相对优势地位为由进行了审查，最终认定违法的案件仅有3件。25同注释18，第31页。

尽管在2008年国际竞争网络的报告中，美国被列为对滥用相对优势地位没有进行法律规制的立法例，但实际上美国的《罗宾逊帕特曼法》（Robinson Patman Act）和《联邦交易委员会法》第5条均可能用于规制滥用相对优势地位行为。26日本公平交易委员会的报告也指出了这一点。同注释24，第134页。《罗宾逊帕特曼法》的规制对象是在美国国内的州际交易中，针对同等同质商品（劳务与服务除外）买方的价格歧视限制行为。《联邦贸易委员会法》第5条是禁止不公正竞争方法的一般规定。根据第5条的规定，在商业中或对商业造成影响的不公正竞争方法以及不公正或欺瞒行为等属于违法行为。例如有实力的超市、百货商店等提出回扣、赞助金要求以及其他经济利益的要求，供应商屈服其压力，向对方提供所要求的经济利益，该利益的受领属于违法行为。《罗宾逊帕特曼法》出台之后，对于该法有关限制价格歧视的规定妨碍了自由竞争的批判声日高，从1970年代开始，美国联邦贸易委员会（FTC）和司法部（DOJ）对该法的执行实际上处于停止状态，近年来联邦议会也出现了要求废除该法的呼声。同时，FTC严格贯彻保护竞争过程而不是保护竞争者的理念，将合同双方谈判力量变化以及对竞争者的损害排除在反垄断的视野之外，对于《联邦贸易委员会法》第5条的适用也日益谨慎和严格限制。目前，该条的适用对象被严格限定在不正当性极为明显以及对竞争过程损害极为清晰的行为上。这些行为一般是反常或者恶劣的行为，例如邀约共谋、欺诈、胁迫或者其他压迫性行为。与此相关联，FTC将其适用限于容易提供证据证明对竞争和消费者产生实质损害的场合。27Tim Wu,Section 5 and Unfair Methods of Competition: Protecting Competition or Increasing Uncertainty?,the Testimony before United States Senate Committee on the Judiciary Subcommittee on Antitrust,Competition Policy and Consumer Rights,pp4-6,available at: http://ssrn.com/abstract=2760162.当然，由于第5条规定本身的模糊性，对该条的解读长期以来并不明确和统一。在作了大量和长期研究之后，2015年8月13日，FTC发布了《关于<联邦贸易委员会法>第5条的执法原则声明》，其指出：1）在考量是否以第五条作为独立依据来指控一种行为属于违反该条的不公平竞争行为时，委员会将以反垄断法的公共政策即增进消费者福利作为指引；2）对该种行为将以类似合理分析的框架进行衡量，即考虑委员会所指控的行为引起或者可能引起对竞争或者竞争过程的损害，同时考虑与此有关的可以识别的效率或者商业正当性；3）如果执行谢尔曼法或者克莱顿法足以消除该行为引发的竞争损害，委员会不太可能以（第5条）作为单独依据指控该行为属于不公平竞争行为。这一原则声明表明，FTC对第5条进行执法或解读时会依照传统反垄断分析中的合理原则进行，考虑对消费者福利的影响，评估对竞争过程造成的正负效应，同时承诺如果能用传统的反垄断法解决的问题就不再适用第5条。这一声明被认为明确了第5条的执法边界，结束了从1914年到2015年这一百多年间关于不正当竞争行为是否应受反垄断基本原则约束的争议，是FTC在执法经验总结上的进步。28参见Joshua D.Wright:《反垄断与反不正当竞争的关系》，载《竞争政策研究》2016年5月号，总第6期，第7页。

以上分析可见，多数法域并未对滥用相对优势地位行为进行专门立法；在进行专门立法的代表性国家中，出现了法律适用界限和标准模糊的批评，在执法实践中要么陷入混乱（日本），要么极少适用（德国）；美国的经验则进一步表明，对于滥用市场优势地位问题的规制应当慎重，原则上采用传统反垄断法的分析方法予以处理。

四、滥用相对优势地位立法带来的风险及可能效果

对于一种拟创建的新制度，有必要事先评估和预测滥用相对优势地位立法的风险及实施效果，以判断其能否实现预期目标。

首先，滥用相对优势地位条款极易被当事人规避。在没有市场支配地位的情况下，合同本身通常是当事人双方权利与风险分配的有效率的安排。即使法律规定对某种滥用优势地位的行为予以禁止，当事人也可以通过调整合同其他条款的方式来达到同样目的。法律实施是一个博弈过程，立法必须考虑当事人可能的应对措施。例如，在送审稿立法者意图调整的中小供应商与大型零售商的交易关系中，即使法律规定禁止大型零售商收取入场费、上架费等，大型零售商也可以通过压低进货价格的方式实现利益。如果法律规定禁止大型零售商强制以低价购入商品，那么大型零售商可以选择自己生产产品而不从中小供应商处采购。无论立法者想出何种禁止方式，交易过程中双方总可能通过其它方式予以规避。

其次，滥用相对市场优势地位立法本身存在被滥用的高度风险。滥用相对优势地位标准太过模糊，合同中的任何一方均在某种程度上有相对于另一方的优势地位。在《反不正当竞争法》中规定滥用相对优势地位条款，执法者不可能受反垄断法理论逻辑的约束，很可能陷入反不正当竞争法道德判断的泥潭。这就为执法者不当干涉合同自由提供了渠道和可能。同时，滥用相对优势地位立法也为当事人背弃合同、违反诚信提供了理由和可能。合同当事人在发生纠纷时，违约方为了逃避违约责任，很容易选择指控对方滥用相对优势地位，以此将合同纠纷引入反不正当竞争执法领域，增加执法、司法和纠纷解决成本。

最后，《反垄断法》有被架空的现实风险。由于在适用滥用相对优势地位条款时，不需要分析相关市场，不需要考虑市场结构，与滥用市场支配地位相比，执法更容易，执法者、司法者以及当事人均有规避滥用市场支配地位而向相对优势地位滥用逃避的倾向。反垄断法与反不正当竞争法的界限和适用逻辑将更为混乱。

五、结论

在对滥用相对优势地位立法从体系逻辑、域外经验以及规制风险三个角度进行考察之后，我们至少可以得出如下结论：

首先，滥用相对优势地位是立法者对交易双方力量对比关系的过度反应，立法者所假想的敌人其实并不存在或者远没有预想的严重，其给出的解决方案很容易被交易双方通过其它方式规避。

其次，多数情况下，滥用相对优势地位行为可以通过反垄断法以及合同法、侵权法等已有民事法律予以调整，缺乏在《反不正当竞争法》中单独规制的必要性。单独规制滥用相对优势地位行为的立法在现行法律框架下几乎看不到明显的益处。相反，其带来的负面效应却是现实的，且几乎难以避免。

最后，如果立法者认为特定领域交易双方中某一方的利益有特别保护的必要，完全可以通过特别立法的方式实现。如果立法认为某类不以优势地位为基础的不正当交易行为有予以禁止的必要，则可以放弃关于相对优势地位的条件，以该类行为的直接危害性为依据予以特别规制。例如，可以将送审稿第6条改造为关于禁止强制交易行为的规定。29有的地方性法规即采取了这种立法模式。例如《四川省反不正当竞争条例》（2012年修正）第28条即规定了禁止强制交易的规定。因此，送审稿第六条需要彻底放弃，或者改造成不以相对优势地位为条件的不正当竞争行为条款。

The Legal Regulation on Abuse of Superior Bargaining Position: Illusory Enemies and Real Risks

In most cases,the act of abuse of the superior bargaining position could be regulated by antitrust law,civil law and etc.It is unnecessary to provide specific provisions in anti-unfair competition law to regulate the act of abuse of the superior bargaining position.The enemy which the legislator of the amendment draft of anti-unfair competition law expected does exist or isn’t so serious.The Article 6 of the amendment draft of anti-unfair competition law can be easily avoided and abused.The Article 6 of the amendment draft needs to be completely relinquished or modified.

Abuse the superior bargaining position; Antitrust law ; Anti-unfair competition law

朱理，最高人民法院知识产权审判庭法官。