经济法实施之差序格局的逻辑演绎及中国经验

董学智

摘 要：经济法的实施是一个发展着的、具有差序性的过程。作为经济法产生的经济学源流，规制理论形塑了经济法实施中政府与法院角色和功能不同的差序格局。透过经济法的制度构造实质上显现的是法学对权力与权利的配置和安顿，并表征了差序格局的制度图谱。经济法的实施不仅在外部受到政治、经济等环境因子的影响，其本身就是一个政治经济过程，从而强化了政府与法院在经济法实施中定位和职能的分野。在我国语境下，政府更为强大、权利有待彰显，经济法的实施有着显著的中国经验。因此，基于差序格局的逻辑，政府和法院应明确自身在经济法实施中的使命，分别以有效规制和权利救济为旨归，迈向治理时代下差序格局的理想形态。

关键词：经济法实施；政府规制；司法救济；权力与权利

中图分类号：DF43

文章编号：1008-4355（2016）05-0066-13

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.05.09

一、问题的提出：一个令人好奇的话题

法治当然不只意味着瀚若烟海的法律文本，而是由法律创制与法律实施这两个既相互区隔又相互推动所构成的、不断运动发展着的有机系统。无论是逻辑推演还是经验判断都表明，法律一旦制定，理想化的法律规范与真实的社会实践总是有一段距离：法律的文本表达与制度实践会有相当程度的不一致甚至背离，这其实是再正常不过的法律现象。诸如宪法、刑法、民商法等自身基本框架颇为成熟稳定的传统法律部门，它们解决的是人类社会的基本问题，经过长期发展，它们更趋向于坚持在实在法秩序的范围内追求现实问题的有解性。然而，对于具有突出现代性的法律部门而言，法律的实施却显得非常特别——“现代性”本身之意蕴[1]使得这部分的法律实施过程更易受到政治、经济、社会等诸多内外因素的影响从而愈加迷人和复杂。其中颇为特殊而有趣的一点是，就经济法的实施而言，似乎呈现出一种“差序格局”：离政府（行政）更近而离法院（司法）更远[2]。首先需要解释为何称之为“差序格局”？源于社会学的差序格局理论，是用于描述中国社会关系特征的一种理论，“差序格局”其实质可理解为一种对社会资源进行配置的模式[3]，从而在这个意义上可以被引入用于描述经济法实施的形态：政府和法院存在权力、责任、能力的实质不平均与差距序列。那么接下来的追问即是，执法因素显得特别重要和司法因素弱化的格局是否具有内在的正当性和合理性？亦即，形成并支撑行政主导[4]的法律实施现象的理论依据和逻辑脉络是什么？并由此展开的制度实践又呈现怎样的图景？上述设问与回应放置于当下又给予我们怎样的启示，以更好地理解和改进我国经济法治的实施？

考察与讨论上述问题至少有两个维度的价值：一是对于经济法的实施机制而言，学界已有成果的研究进路较为单一，从政府与法院的比较为角度讨论法律实施机构之间在实然与应然层面的角色、地位、作用和定位尚属“理论黑箱”；二是对于法院与多元化纠纷解决机制的比较是老生常谈，而政府与法院之间关系的讨论则通常被限定在行政法与行政诉讼法范畴内进行，忽略了政府与法院比较在经济法领域内的可能新义。进而，在当下全面深化改革和依法治国、推进治理体系和治理能力现代化这一更宏伟的时代叙事史诗背景下，上述讨论无疑有助于进一步理顺政府与法院在处理市场和社会关系时的不同角色定位，有助于更深刻地理解经济法实施的理论和实践问题，从而有益于相关体制改革的推进和深化。因此，上述感性的疑问和断言是否经得起理性的考察和推导的检验，这是本文意欲所在。本文的讨论将以经济法为分析素材，基于机构比较的视角，讨论政府（行政）与法院（司法）在法律实施中角色和定位的不同，试图分别从制度和理论层面解释和回应上述现象与问题，从而在某一面向有利于更深刻地理解法律实施这一宏大命题。“洞见或者透视隐藏于深处的棘手问题是艰难的，因为如果只是把握问题表层，它就会维持现状而得不到解决。因此，必须把它连根拔起，使它彻底暴露出来；这就要求我们以一种新的方式思考。”[5]命题本身决定了本文的建构性视角，即不能局限于从法律规定看法律问题，否则容易碍于规则的密林而无法洞悉全局、发现本质。最后需要澄清的是，本文虽然试图对经济法实施中的政府和法院做比较，但绝不意味着其中任何一方可以被偏废。对于法治实施而言，二者都同样不可或缺，只不过在某些方面可能一方更具优势而必须承担更大的责任罢了。

二、差序格局的生发逻辑、制度图景与路径强化

（一）生发逻辑：规制国家的兴起与政府角色膨胀

1.规制形塑了经济法的实施格局

许多国家的典型情况是，公共部门在不断膨胀[6]，我们确实也生活在政府规制越来越多的世界里，在一个习惯了“被规制”的国度里，规制的必要性和可能性似乎是一个被经验和历史所证实的事情。来源于经济学语词的规制（regulation）尽管体现为各种各样的形式，但在法学中一般可类分为经济性规制和社会性规制两种[7]。“规制”作为经济法学中的核心关键词，已经成为一套具有内在运行逻辑和理论根基的制度体系。当然本文不准备也没有必要对规制的公共知识和理论体系深入展开，本文所希望揭开的是规制何以形塑了经济法的差序实施格局的困惑。

可能的回答依循两个逻辑展开：一是规制被认为是政府的专属范畴，法院一般并不具备规制市场和调控经济的权能，尽管现代国家中政府和法院的角色都更为丰富，“规制改革的很多工作必须由司法之外的机关来实施，当然一些任务也不可避免地会落在法院身上”[8]，但显然，政府在规制领域具有难以质疑的地位。换言之，以规制为代表的国家干预根本上重塑了政府角色和地位，政府不再是静默的守夜人，而是广泛地介入、参与市场运转与社会生活，而法院囿于本身特性决定了其在规制兴起的进程中并没有太显著的改变。二是规制的产生、发展、转型是经济法生发的现实根基，随着法治被奉为圭臬，任何规制形式都应当被赋予法律的外衣，那么规制的特质自然决定了经济法的特征，包括但不限于：政策与法律的边界愈发模糊，实体性规则和程序性规则统合糅杂等。经济法的政策性使得司法介入相当困难，而实体和程序的融合性使得争议解决可以在自身系统内自足从而对法院形成“挤出效应”。简言之，经济法领域中的制度特色和规则安排客观上加剧了法院在规制国家中“退居二线”的状况

。因此，差序格局从何而来？上述较为笼统的回答都将在下文展开具体分析。但可以肯定的是，正是现代规制国家的兴起，从而诞生了经济法并塑造了经济法的品性，也正是经济法品性有别于传统法律部门，肯定了政府在经济法中尤为重要的前提假设，所以造就了经济法实施中十分独特和有趣的差序格局。

2.政府规制何以超越司法救济

实际上，政府规制与市场自发形成的私人秩序和法院救济的比较在经济学里以及其他法律部门中（行政法、金融法等）已经有一定的研究了。之所以出现“行政已经取代司法成为社会对商业控制的主要形式”，或者说规制行为之所以得以超越司法救济而确立和发展，经济学认为有三个概括性的因素可以解释：首先，正如许多进步党改革所提倡和相信的那样，规制者可能比法官有更强烈的动机去进行高代价的调查以便证实出现了违法现象。其次，规制的影响类似于共同起诉案件的效果，规制者能够代表原告们共同的利益，进而解决任何附带问题。再次，因为规制进行事前预防，这与诉讼在危害形成之后进行损害赔偿不同，所以规制可以被设计得能够以更低的成本来鉴别违法行为并且更为确定。此外，规制比诉讼更容易被违法者接受，也就更不容易受到破坏[9]。总结规制理论，可以大体归纳梳理出政府与法院各自的比较优势与局限（如表1）：

当然，上表的总结并不完美，政府规制也有局限，法院的作用还表现在减轻规制机构负担、弥补公共规制不足之缺口以及克服规制机构的失职和懈怠等方面。但总体而言，在经济法实施中，政府规制优越于法院救济，这一点是可以被确证的。

（二）制度图景：蕴含于实施机制中的权力结构与配置体系

1.实施机制中的权力结构与配置安排之描绘

权力是法学的核心范畴，透过表象的制度安排实则潜藏的是权力配置。法律实施的过程亦是权力运转的轨迹。经济法中的权力设立和行使中因为介入了杠杆原理和经济参数，并且权力的行使相较于行政法中的权力有些软化和灵活，因此在调制主体和受体两者之间有一个法律开启并承认的缓冲博弈空间和选择余地。同时，国家机构之间总是存在着权力的争夺互动和此消彼长。“政府具有控制经济的权力并且也乐于使用这些权力”[13]，而法院与其他机构在职能上的博弈结果决定了法院系统在外部的宏观定位。在国家权力谱系中，立法机关制定市场活动的规则，政府对市场活动进行宏观和微观上的调控和监管，而法院只有通过个案的解决，才会与市场活动“近距离”接触从而宣示司法权威。

同时，与政府纠纷的调解与和解已经成为一种世界性潮流。在经济法中这样的制度性规定非常多，典型而成熟的如反垄断法中的宽恕制度，又如税法中的预约定价安排。相较于法院的权威强制性的判决而言，和解与调解等体现了自主意愿的纠纷调解方式更易于维系双方互惠合作、稳定持久的关系[16]。其实，司法权力在纠纷解决中的中心地位并非绝对化，实际上更加强调各种国家权力（包括行政权、司法权甚至立法权）良性互动、优势互补的综合机制[17]。“司法审查只是一度地被认为是公法中确保责任的核心机制。”[18]美国宪法认为司法权力的存在目的主要是为了根据法律解决政府与个人或者个人之间的纠纷。司法审查的权力这种“公法”功能只会在其行使决定案件正常功能时偶然并偶尔地出现，当然，这样的观念也受到来自司法能动主义的拉扯。法院对抗行政机构真正的基础原则是该机构的行为不超越由议会设定的权限范围。在整个欧洲，行政法院的位置介乎对公共行政实行司法控制和保证官僚机构的自律性两者之间[19]。

2.“新常态”的权力谱系因何造就

金融监管和反垄断规制被认为是“法律的不完备性理论”的两大典型实例，实际上，拓展到经济法整体而言，也同样适用于该理论所构建的智识之树：剩余立法权和执法权的归属和配置会因不同法系、不同法律部门而各自根据自身特点和具体情况而定。经济法相对于传统公法、私法可能更加变动不居，更加具有“政策法”的特征。不管是法律的不完备性理论还是经济法的秉性、特征和品格都昭示了这样一个结论：立法、行政、司法三种权力的配置与结构形态是非常特殊的。在私法的实施方式中潜藏的是“立法—司法”两权结构，而正如属于公法领域的行政法一样，在经济法领域中，两权结构转变为“立法—行政—司法”的三权结构，并且，无论是“平衡论”还是“控权论”，都承认行政法的基本理念和核心价值在于限制政府权力。经济法则与之不同，经济法必须以保证经济功能（分配收入、配置资源、稳定和促进经济发展）的实现为基石，因此，经济法对权力结构的互动、冲突的调试就体现出了经济性和规制性的特征[1]78-80。

司法权因为前述的局限性而造成决策的错误率可能更高，即使正确也可能造成“事后诸葛亮”的不良激励而有害于规制机构的行动积极性，从而削弱规制机构应对风险的效果，反而更加不利于社会安定与福祉。即使是在司法权最为强盛的美国也有来自类似“商业判断规则”或称“判断余地”、“审查密度”规则的约束，从而实际上尊重了规制机构自由裁量权的发挥。由此可以得出结论，经济法中的权力谱系呈现出一种“新常态”：行政权无可避免地更强大于立法权和司法权，甚至认为经济法中的“三权结构”是介于两权到三权之间的特殊结构也并无不妥（如图一）。

正因为如此，对于经济法的实施机制而言，在政府和法院之间如何合理分配剩余立法权与执法权，如何对三权结构加以规制和调试以满足现实法秩序之需要，也是差序格局所要昭示的道理。

（三）路径强化：实施过程的政治经济学与深嵌其中的权利话语

1.作为政治经济过程的经济法之实施

按照系统论的观点，可以将经济法实施过程分为输入、法律实施、产出三个阶段。其中，书本中的法、法律实施机制及公众对法律的认识与评价（社会舆论）构成了法律实施的输入部分，执法者、市场主体的互动博弈以及法律实施环境共同影响法律实施过程，最后形成了调制受体的法律行为、由这些行为塑造并体现的行动中的法以及市场主体间的争议等实施产出。在法律实施阶段，除系统的输入部分对最终产出有影响外，法律实施环境（environment， E）、执法者（政府与法院）的资源与偏好（resource and attitude， RA）、市场主体的利益衡量与法律意识（interest consideration and legal consciousness of interested parties， IC）等也影响着法律实施的最终效果，因此实施效果（effect of law enforcement）用数学式可以表示为：ELE=F（E，RA，IC）。法律实施的环境因素，即影响法律实施过程（实际上二者是互动关系）的政治、经济、社会与文化等方面的外在因素[20]。

经济法的出现是资本主义趋于成熟以及国家与市民社会趋于一致的结果[21]。经济法的实施恐怕需要一个更宏大而深刻的视角和框架来体察，即“政治—经济”的二维场景。当然，法治的启蒙、经济转型、社会结构变迁、政治体制和文化的改良都是一项庞大而复杂的系统工程。本文无意也无法展开如此宏大的叙事史诗而旨在指出这样一个道理：法律的实施受到构成法律实施环境因子的政治、经济的影响，是一个浅显而毋庸置疑的论断，经济法因其本身特质而与这种二维场景有更为深刻的关联和互动——政治、经济不仅是作为外部的影响因子而存在，更是构成了内在的实施机理。经济法的实施本质上即是政府凭借政治权力而参与到社会的生产、分配、交换与消费的经济过程中去。全球化的制度要求、政治情势变化、经济发展状况以及社会秩序情况不仅会影响调制受体对法律的遵从亦会在很大程度上作用于执法者的立场、执法资源和偏好、执法的力度等。

最能体现这一政治经济过程的恐怕莫过于预算法的实施。现代预算法实施的核心问题，是使公民的社会公共需求得到最优化满足，而这个过程即是典型的政治经济过程：公民通过代议机关表达政治诉求；在预算的编制、审批、执行和监督过程中，公民个体或集体通过与预算权力主体的理性对话、协商沟通、推理辩论等，参与、影响甚至决定公共经济资源的配置过程。上述过程，实际上主要是将政府活动置于公众的广泛监督与参与之下。预算法的司法化路径，在于通过建构预算诉讼（纳税人诉讼）制度，激励公民个体或者集体参与、监督预算法的实施[22]。其实经济法其他领域的实施，比如反垄断法、金融监管法，都不可避免会反映出实施过程中错综复杂的政治推演、经济考量和潜藏其中的多重利益结构。法律的作用和任务在于承认、确定、保障和实现法律实施过程中涉及的各方主体的政治权利与经济利益。

可见以“政治—经济”的二维场景来理解经济法的实施过程，在一个规制国家中，大多数法院存在争议解决、社会控制和立法职能的混合，法院亦会倾向履行多种政治职能，法院承担的职能在不同情况下在支持政权的合法性到分配稀缺的政治资源或确定主要的社会政策之间变化[23]。但中央与地方之间、政府与市场之间、公共利益与私人利益之间的冲突的调试和规制并不是法院能够很好承载的，政治和经济的真正核心在于政府。

2.深嵌于“政治—经济—社会—文化”场景中的权利话语

“政治—经济—社会—文化”对法律的制约，也即是一种制度惯性与路径依赖。任何特定的法律模式都与特定的、逐年发展生成的社会和制度内涵相互适应。法律之根源深植于国家传统，经济法是在基本法律制度、整个社会制度的环境中运行的。当我们分析经济法中的权利体系时，都不难发现其背后所隐含的社会政治经济结构，且是一种由“个体利益”及“公共利益”递进的渐变，并且权利体系的发育也是发展性、渐进性的，从而经济法的权益体系“深嵌”于国家的政治、经济与社会结构之中。毋庸置疑，诉讼是目前公众追求公平与正义的基本途径和最后选择，但是对于经济法的诉讼来说，依靠个案的诉讼并不能在多大程度上改变政府与市场之间的资源配置格局，相反可能引起各种利益的冲突和政策的混乱。无论是在司法权层面，以法院在国家权力结构中所处的位置，它们所享有的实证意义上的司法权力，还是在司法能力维度，在某些情况下法院虽具有处理纠纷的权力但基于法院在当代社会调控体系中所处的实际地位，加之一些纠纷所处的特殊环境，如果单由法院严格依照法律程序来处理这些纠纷，效果可能并不能令人满意。政府掌握着大量的社会资源，享有制度安排和制度实施的合法权力，拥有层级化、专业化的政府组织体系，因此具有强大的社会动员能力和整合能力，这是任何非政府机构、个人、团体所无法比拟的巨大优势。因此，经济法中的权利话语守护和表达，更有赖于在政治经济的民主过程中被充分地讨论，更有赖于政府的主动守护而非法院的事后救济。

其实，理解经济法的实施过程和权利所植根的场景，体现的是公共选择理论的政治经济学，从而实际上强化了差序格局的形塑路径。当然，前述“政治—经济—社会—文化”的划分只有逻辑上的意义，在真实世界中它们是一个有机的整体。经济法不过是在这个框架之内对国家、社会、市场主体更加细致的关怀而已。

（四）小结：以发展的思维看待差序格局

综上，经济法实施的差序格局在理论上可以被确证（如图三）。差序格局虽然表达为政府与法院在经济法实施中的角色与地位、职能与作用、权力与能力的差别和不同，但绝不意味着政府与法院的决然割裂与简单对比，也绝不意味着法院可以被轻视。政府与法院作为国家机构中不可或缺的组成部分，在运行中必然会互相关联。实际上包括政府、法院在内的所有国家机构都以实现国家基本统治目标为价值取向，这是各个国家机构实现合作的基础。世界上一些最重要国家的发展轨迹都共同昭示了政府对经济发展至关重要，良好的政府是经济增长的关键与必要前提，政府影响经济的广度与深度实在惊人，若无政府的上述作用，经济增长与社会发展就几乎毫无可能[24]。相应地，政府构建的制度扮演着关键的角色[25]。政府既是市场经济秩序最有力的维护者和保障者，又是市场秩序潜在的最大破坏者，而司法是政府失灵的矫正器之一。“法院对于规制政治而言仍然十分重要”[26]，而发展的终极指向、国家事务的繁杂和机构的有限使得法院在必要时也会承担司法职能之外的其他职能。法院或明或暗地发挥着造法功能以及行政监管的职能就是对这一要求在现实层面的直接回应。然而，审判应当避免被“神化”[27]，司法权的有限性终究无法解决许多经济法律争议的产生源头：滞后的立法或法律实施过程中的规制缺位、规制不足、规制俘获与规制越位。如果要求法院履行政府性的职能，司法审查和裁决制度毕竟难以承受。

总之，定纷止争的最终途径和规范、制约政府的方法之一当然在于法院，而解决经济法实施中产生的绝大多数问题的关键和治本之道却在于完善“好”的政府。正如“发展是对自由的各种可能性的重要承诺”[28]一样，差序格局的基调与终极指引是统合于发展这一永恒主题的。发展在经济法中的内涵应当兼容经济发展与社会正义（人权、正义与平等）[29]，经济法是促进经济与社会稳定发展的特定功能并自觉进行规范建构的法，正是因为统摄于发展，经济法实施的格局也绝不可能是僵化、机械与静止的，必将随着发展的情势演化与制度变迁而动态调整。

三、想象当前中国的方法：差序格局的中国语境及启示

（一）语境：差序格局的中国版本

1.什么是差序格局的中国现实与经验

“法律的知识是由社会决定的。”[30]中国的法治建设要注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。因此，再遥远的讨论终归要回到自己的国土，应当把问题意识建立在“本土资源”之上，“应该把现代经济学的工具，包括与某一个国家具体的政治背景和对这个国家的政治结构的把握深刻地结合起来”[31]。

那么什么是差序格局的中国现实与经验呢？就政府而言，强大的政府规制一直是所谓“中国模式”的核心要素，政府与法院都置于执政党的领导之下并且事实上执政党对经济规制之意志主要是通过政府贯彻的，在这样的贯彻中，一直是以“政策”为治理的主要工具。就法院而言，我国从来没有以法院为中心的政治传统，众所周知，司法的地方化一直是困扰我国司法权威的主要问题之一，并且在司法“为经济社会建设保驾护航”的大旗下，我国法院对规制机构的司法审查权非常微弱且行使困难，法院对此的作用主要限于通过私主体启动行政诉讼而对不当的执法行为进行纠正。一言以敝之，中国语境下差序格局的特别之处在于，政府非常强大并拥有法院难以质疑与挑战的权威。

2.可能凸显的风险与问题

强势的政府并不必然意味着坏事。对于过去30年经济奇迹的解释都承认在中国如此复杂的发展与改革环境中，没有一个强势政府和有效的政府，是很难想象的[32]。经济法的国家观本就立足于积极而有效的政府，但必须警惕的是，“好”与“坏”只有一步之遥，而可能造成的危害却是十分广泛而深厚的，因此，差序格局在中国语境下可能凸显的法律风险和问题必须被正确识别和认清。当然，如果以全面而系统的视角看待法律风险和问题，其实都非常庞杂，并可能基于不同观点而有不同的解读。囿于篇幅和能力，本文试图精简地撷取和提炼其一并加以阐释，并不意味着其他未提及的部分不主要、不严峻。

由此，差序格局的中国版本可能凸显的最大风险莫过于政府几乎不受约束和制约的权力。可能产生的严重问题在于我国经济法较为突出的政策导向，“有时为了确保经济政策的贯彻，政府通过先出台相应法规，再开展实践，即法规直接作为政策的代言人出现”[33]。就我国政府而言，经济法的实施显现出由于层级传递造成的“失真”严重与多属性规制而导致的“碎片化”现象，从而与其他因素叠加并导致“好的规制”一如镜花水月；就司法而论，我国法院更类似于“政策实施型”[34]，“多中心主义”的司法导致法院“始终在法律与政策、实质正义与形式正义、维护政府权威和实现个人权利之间游移不定”[35]，从而导致经济法实施中权利话语的晦暗不彰。

（二）启示：何以迈向治理

行文至此，应当思考本文的研究提供了一个如何“想象当前中国的方法”？在治理时代，经济法实施差序格局的理性逻辑和现实经验将指引我们去往何方？追求法治的目标一直激励着转型国家重塑法律制度的努力[36]。强大的政府、法治和民主问责制被认为是现代治理的三个构成要素[37]，善治亦有10个要素[38]，治理要求建立体现公共利益、满足不同主体需求的社会秩序结构，同时保障民主和公民的自由。那么从差序格局出发，我们何以迈向治理？经济法作为现代法于法理上要求更多的亲和性[39]，下文的回应将避免路径化的对策建议，而是提示若干建构性而非技术性的启发，当然其中不完满的部分还有待深入求索。

1.以“好的规制”为旨归，警惕和矫正政府的扭曲与异化

我们应当认识到许多长期以来被宏大话语所遮蔽的现实问题。“好的规制”的标准包括：“规制行为或者制度得到立法权的支出；恰当的责任安排；正当的法律程序；专业知识；效率”[40]。以规制理论和西方世界的一般经验来审视当前我国政府规制就会发现，“规制不足”、“规制缺位”、“规制过度”、“规制低效”、“规制俘获”在我国也都大范围存在着，应当警惕并加以矫正。西方研究者们对规制机构的结构、程序、人事选择以及问责制都提出了很多改革建议[41]，值得我们借鉴。

由于我国经济法律的推行往往以政策形式为主，经济法律从创制到实施，有层级性（“条条”）、差异性（“块块”），从回应到配合存在政府与市场之间、“府际”之间甚至规制机构之间的博弈性。这都容易造成法律实施的“碎片化”和“梗阻与失真”。因此，避免上述现象，“高位推动——层级治理——多属性治理”的经验[42]非常重要，而法律实施的反馈机制便是其中的核心所在。以财税法事件为例，《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发[2015]25号）对《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发[2014]62号）中规定的税收优惠的专项清理工作的“颠覆性意义”的调整，至少可以启发我们从“命令—控制型”规制走向“说服与回应型”规制是一个必然过程[43]，其中构建经济法的实施反馈机制是何等重要。

综言之，“在转型时期，经济法的使命是促使权力经济向法治经济转变”[44]。经济法治的意义一方面在于约束、控制政府权力和经济行为：“对政府权力的制度限制应当是全方位的，宪法、行政法等在权力控制方面当然不能缺位，而经济法在转轨时期对于权力控制也应当有所作为”[45]。另一方面，经济法治的更重要意义在于保证政府规制的充分、谦抑、适度，即实现有效的、“好的规制”。“具体而言，即辩证看待市场和政府各自的功用，针对‘两个失灵辨证施治，明确政府与市场的功用、定位，在法律上限定政府的经济职能和经济职权，更充分地保护市场主体的经济自由权，推进市场化……以提升整体的经济治理能力，构建良好的政府与市场关系。”[46]

2.彰显以“权利”为关键词的司法

经济法中的权力非常注重给予权利者以经济自由度，经济法中的权利本位其实在市场监管权和宏观调控权中都表现得特别明显[47]REF_Ref423623930＼r。实际上，在解释规制何以产生的诸多理论中，亦有认为规制基础的最优解释在于保障公众权利和增进社会福利[48]REF_Ref423623939＼r。但遗憾的是，不论是从制度实践还是理论研究范式来看，我国经济法学中的“权利缺失”问题是比较严重的，是缺乏构建的[49]。因此，经济法中的权利自由和保障不能再成为我国经济法中的“隐蔽主题”。对于法院而言，至少被赋予了下述功能中的一种或几种：纠纷的解决者；社会进步的推动者；规则的确立者；公众参与法治的平台。然而，经济发展的压力、政治控制的要求以及公众对于正义的渴望这些冲突的合法性诉求集中地造成了司法功能的多样性，造成了法官角色的困境。但“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越社会结构和经济结构相对性的基本价值”[50]REF_Ref423623982＼r。对权利的保障和救济是司法在经济法中最大的使命和最强有力的武器。司法要避免在经济法领域的角色混乱和模糊不清，就要避免裁判职能弱化，同时要注意经济法领域裁判的特殊性。毕竟不容否认，政府规制有时只是一件不够锋利的粗糙工具，通过司法的个案判断才可能在更大程度上实现公平和精确。

首先，必须关注经济法诉讼机制的问题。经济法在市场监管领域的可诉性并没有太大的问题，而宏观调控领域的可诉性相对较弱，也必将随着时代的发展而得到解决[1]255。英美法系模式主要是依靠判例的形式形成和发展经济诉讼机制，并以适当的法律规定加以健全和完善，反垄断法的发展很好地展现了这样的演化和创制过程。大陆法系则是通过诉讼程序的专门设计，甚至专业的经济法院的设置来实现司法权在经济法中的发挥。但遗憾的是，我国目前尚不完全具备学习这些实践的条件。我国已经建立起针对损害公共利益行为的公益诉讼制度，该制度在很大程度上能够强化法院在维护公共利益中的作用，但现行法对公益诉讼原告资格的规定较为严格且配套制度还有待建立与完善，故该制度的施行效果如何还有待观察[51]。

其次，如前述所提示的那样，纳税人权利、消费者权利、经济发展权利等一系列经济法中的权利，都是历史维度中较为晚近的权利样态，且处于继续发育过程之中；随着经济社会的发展，经济法中一些崭新的权利体系有可能生长出来。同时必须明白，经济法中权利话语某种程度的“失落”和“易碎”，源于公民权利、政治权利、社会权利和文化权利某种程度的“颓势”和“衰微”。因此，在国家干预更为强势而经济法的司法支撑却非常软弱的我国[52]REF_Ref423624010＼r，“法官属于一个社会群体，他们在一个社会系统中的位置上作出的最后的讲述即决定什么是有效的法律”[53]，法院应摆脱司法地方化的牵绊，与其说“为社会经济发展保驾护航”倒不如以维护优良的社会经济秩序与公众经济法权利守护者的形象出现。

最后，法院对于政府规制不当的司法审查其实针对的是经济法中的调制权力，法院必须界清和回应这样的审查与行政诉讼主要针对的合法性审查的不同之处：应当更注意对市场主体实体与程序权利的双重保障，更注意过程与结果的双重正义，更注意社会公共利益与个体利益的双重维护。

3.走向差序格局的理想形态：权力、能力与责任的新均衡

中国过往的改革走了一条特殊的“政策之治”路径，“无数政策构成一个复杂运行的政策网络，在中国改革开放中起到了不断调整、引导、规范改革的作用”。现今我国正由“政策之治”走向“法律之治”，由权力干预走向法律治理正在被实践，这必将极大丰富经济法理论和制度体系，除了作为经典法学范畴的权力与责任，能力也是非常重要的经济法话语。“主体的能力问题，关系到相关主体的权利或权力，也关系到主体的行为，进而也可能关系到主体的责任。能力是一个综合性的、概括性的范畴，能力差序是经济法主体理论领域的一个重要问题。”[1]138

总之，经济法视野中的政府，并不是大政府或小政府，更不是有限政府，而是有效、有为与负责的政府；经济法视野中的法院，不应是被忽视的边缘，而是能够真正救济公众幸福与安全的权利，且在一定程度上能够制约、防治“政府失灵”和“市场失灵”的法院。在这一背景下，经济法实施的差序格局就会走向经济法治框架下权力、能力与责任的新均衡，这也正是差序格局的理想形态。

四、余论：差序格局之发展与拓补

“法律人必然要将法理解为一项规则、一个决定，或者是一套具体的秩序和形塑。”[54]经济法是现代社会出现的新法律现象，归类为“回应型法”[55]也好，“后自由主义社会法”[56]也罢，甚至于这种法律具有以前法律所不具备的特征并引发了西方法律传统的危机[57]。经济法实施所呈现的差序格局是一种建构理性与演进理性共同作用的产物，作为一种交错复杂的体系，很难在有限的篇幅中彻底而充分地讨论。本文只是一个对厘清“主义”（理论思辨）与回应“问题”（现实诉求）的初步尝试，意在探求经济法实施的理性逻辑和现实经验。差序格局不仅是经济法实施的实然现象，也是应然状态，而有效的政府和好的规制与以权利救济为使命的法院的均衡是法治理想背景下的差序格局，需要基于本土资源、参考一般经验，以法律治理来期待接近。

当然，政府与法院比较之初衷从来都不是一个纯粹的二元选择，而应是一个如何更好地发挥各自功能与优势的问题。“人们开始反思负担过重和过分官僚化的政府是否有能力负担起指派给它的繁重的工作任务”[58]，以发展的思维看待差序格局，会发现人们对政府的反思又促进了私人规制，主要是社会团体（如行业协会）规制的发展[59]，这也符合“治理”对多元主体参与的要求。新的主体变量又会对差序格局带来什么样的新改变，这是本文所未尽的命题。同时，社会法学也如同20年前的经济法学般方兴未艾，我国目前学界对经济法与社会法的界域划分在逻辑上和实践中都比较模糊，二者在精神与理念、价值与原则、调整方法与手段方面都有相当的类似和交叉。例如，社会性规制是一种较新的政府规制，也是经济法与社会法交汇之关键。那么前述对经济法差序格局的逻辑演绎和得到的启发是否也可以拓展到社会法领域而同样适用呢，这也是颇值得深入思考的问题。

“规则的形成总是在设计、运用、再设计这样的循环或连续运动中发展的。尤其是在法的运用的场面，并不单纯只是某种规则的实行，毋宁说也成为产生新规则的一个契机。”[60]以反思性的立场来审视实践，我们似乎能走出彷徨的十字路口，为我国全面深化改革、推进经济法治、追求治理现代化而贡献富有创见的新思路。最后仍需不厌其烦地提醒，制度变革是一个长期逐步积累与不断完善的过程，必不可能隔夜改成。“当今发达国家从开始意识到制度的必要性到确立起那些制度，要花几十年甚至几百年的时间……在发展中国家推进制度改革的进程中，我们应该认识到这是一个长期的过程，应该对此有耐心。”[61]制度层面之外的观念变革也许对于中国的治理转型具有更为根本性的意义。我们终已看到了曙光，我们需要耐心和勇气。

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