我国野生砗磲保护机制之完善

王秀卫

砗磲是软体动物门双壳纲的海洋动物，共有1科1属9种。主要分布于印度洋和西太平洋，我国砗磲资源主要分布于台湾和南海各岛礁，如南沙群岛、西沙群岛与黄岩岛等。根据2003年出版的《中国海洋贝类图鉴》，在我国分布的砗磲有6种：无鳞砗磲，鳞砗磲，长砗磲，番红砗磲，砗砗蚝还有最珍惜的库氏砗磲。砗磲这个名字的来源是从汉代开始的，其外壳表面的一道道沟槽像古代车辙一般，所以古人称之为车渠，之后后人因其坚硬如石，在车渠旁加石字，称之为砗磲。

由于砗磲生长速度缓慢，对环境要求严苛，加上气候变暖和人为捕捞的影响，目前处于濒危状态。《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）中将砗磲列为附录Ⅱ级保护动物，我国也将库氏砗磲列为一级保护动物，将其他种类砗磲列为二级保护动物。砗磲具有较高的宗教文化价值和艺术收藏价值，市场需求量较大，但所有砗磲都属于国家重点保护野生动物，因此，海南省已经开展相关砗磲人工培育养殖技术的开发实践，同时严格对野生砗磲捕捞依法进行管制。

一、砗磲保护的相关法律规定

（一）《中华人民共和国野生动物保护法》

《中华人民共和国野生动物保护法》第十六条明文规定“因科学研究、驯养繁殖、展览或者其他特殊情况，需要捕捉、捕捞国家一级保护野生动物的，必须向国务院野生动物行政主管部门申请特许猎捕证；猎捕国家二级保护野生动物的，必须向省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门申请特许猎捕证”。依据《国家重点保护野生动物名录》，砗磲物种中的库氏砗磲是国家一级保护动物，其余种类砗磲也都为二级保护动物。第二十二条也明确规定 “禁止出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品”，第三十五条对非法出售国家重点保护野生动物的行为有做惩罚规定，“出售、收购、运输、携带国家或者地方重点保护野生动物或者其产品的，由工商行政管理部门没收实物和违法所得，可以并处罚款；违反本法规定，出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品，情节严重，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任”。

（二）《水生野生动物保护实施条例》

依《野生动物保护法》颁布的《水生野生动物保护实施条例》重申了原则性问题后，对违反者的处罚做出了更加细致的规定：“非法捕杀国家重点保护水生野生动物的由渔业行政主管部门没收捕获物、捕捉工具和违法所得，吊销特许捕捉证，并处以相当于捕获物价值十倍以下的罚款，没有捕获物的处以一万元以下的罚款”；“非法出售、收购、运输、携带国家重点保护的或者地方重点保护的水生野生动物或者其产品的，由工商行政管理部门或者其授权的渔业行政主管部门没收实物和违法所得，可以并处相当于实物价值十倍以下的罚款”。

（三）《海南省实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》

该《办法》进一步把处罚细化，“非法运输、携带野生动物及其产品的，由工商行政管理部门或者野生动物行政主管部门没收实物和违法所得，并处以相当于实物价值1至5倍的罚款；非法宰杀、出售野生动物及其产品的，由工商行政管理部门或者野生动物行政主管部门没收实物和违法所得，并处以相当于实物价值和非法所得6至10倍的罚款。”这也是目前除刑法外惩处力度最大且相对易于认定切实可行的法规。

（四）《刑法》

《刑法》第三百四十一条：非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。但需要注意的是目前打击非法捕捞砗磲的执法实践中还没有适用过刑法规制。

（五）《中华人民共和国海岛保护法》

鉴于砗磲在珊瑚生态系统中的重要意义，对砗磲的保护还可能牵涉《海岛保护法》。该法所称“海岛”是“四面环海水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域”，而珊瑚岛是海中的珊瑚虫遗骸堆筑的岛屿自然适用该法。《海岛保护法》旨在保护海岛的自然资源、自然景观以及历史、人文遗迹，防止海岛及其周边海域生态系统遭受破坏。明文“禁止采挖、破坏珊瑚和珊瑚礁”，违反者依《海洋环境保护法》“由行使海洋环境监督管理权的部门责令限期改正和采取补救措施，并处一万元以上十万元以下的罚款；有违法所得的，没收其违法所得”；“进行严重改变无居民海岛自然地形、地貌的活动的，由县级以上人民政府海洋主管部门责令停止违法行为，处以5万元以上50万元以下的罚款”。然而现阶段主要海上监管力量——海警部门无力勘察如此广袤的海域，难以现场抓捕以破坏珊瑚礁为代价来捕捞砗磲的渔船，而涉事渔船多专门捕捞砗磲丢弃珊瑚，故少有证据能支持执法部门以该法处罚。

可见在砗磲保护的立法中并不缺少可以适用且处罚力度大的法律法规，如此这般仍然不能扼制砗磲捕捞猛势，在法律适用、解释、执行的过程中必然有个中理由。

二、现行法律规定存在的问题

（一）在法律解释方面尚未清晰

首先，目前渔民捕捞的砗磲死体即砗磲贝是否属于刑法341条“非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”的犯罪对象，尚存争议。对于“制品”目前尚无明确的司法解释，但一种学理解释认为“制品”应具有制作过程，野生动物制品应为以野生动物为原材料制成的物品。①据此观点砗磲贝不属于野生动物制品之列，对捕捞砗磲贝壳的行为自然不能以刑法规制。虽然目前最高检法机关和海南省检法机关尚且没有相关司法解释，但显然在打击非法捕捞砗磲的执法活动中，执法机关采纳该观点，对捕捞砗磲不作刑事案件处理，而依行政法规处理。而《野生动物保护实施条例》对野生动物产品作出明确界定即指“珍贵、濒危的水生野生动物的任何部分及其衍生物”（与《华盛顿公约》一致），完全填补了法律空隙，没有给不法者留下争辩的空间，故对捕捞砗磲者可适用该条例。只“产品”与“制品”的一字之差，对同一项违法行为的制裁就出现了巨大的分异。

其次，就算砗磲的确属于刑法三百四十一条犯罪对象，仔细思考也会发现法条意欲保护的法益和我们实际想要保护法益的出入。具体说就是刑法341条其保护客体为珍贵濒危的野生动物物种，第二款严禁其制品也完全封闭不法分子企图以其他理由危害珍稀动物的渠道，目的还在保护物种。现今活体砗磲在南海几近灭绝，我们对砗磲贝的重视更多的是基于其重要的海洋生态价值，而非其物种本身。这一点砗磲相对诸如东北虎等濒危物种有其特殊性，单就尸体而言它们的尸体易腐，死亡后尘归尘土归土对所在的生态环境影响不大。砗磲不同其尸体为贝浸泡于海水，可能要经过千百年才被碾成沉积于海底的砂石，但往往在其完全消亡之前，会被珊瑚虫附着而成为其生长的基座，珊瑚生长成为珊瑚礁，珊瑚礁扩张形成珊瑚岛，这就是南海大多数岛礁的地理形态。所以采挖砗磲势必是对珊瑚礁的毁灭性破坏，可见目前保护砗磲贝我们更多着眼于其特别是其尸体对海洋生态的价值，与刑法341保护客体有所出入。而在我国刑法“破坏环境资源保护罪”一章中并没有完全适用之规定，因为刑法对于还未成为其保护对象以破坏性开发利用而非污染的方式来进行损害的行为并没有明令禁止，使得这种行为一方面不入“环境污染罪”一方面又不能以其开发破环对象为某国家保护对象而相应入罪。进入工业时代以来各国对工业污染日益重视，逐渐加强立法甚至将其入刑以扼制环境污染，这自然也符合发展潮流，使地球环境和公众利益极大受益。而作为另一大环境恶化的祸害“过度开发”却总是被忽略，而经济发展进程中由于过度利用而造成的环境问题并不少见，沙漠化、地下水位降低、地表坍塌等都是过度消耗自然资源的恶果，而刑法中并没有设立与“环境污染罪”相对应的诸如“过度开发导致生态严重破坏罪”的罪名，是否可以说是刑法的失误？

（二） 在执法方面亦有重重困难

首先是执法协作机制不顺，综合治理没有展开。目前两大主管部门渔政、海警部门主要从砗磲捕捞环节对砗磲产业进行治理，由海警在海上盘问巡查行驶渔船，依据《海南省沿海边防治安管理条例》针对渔船违规出海行为处罚，并将涉嫌违反渔业相关法律法规的案件线索移交相关渔业部门处理；渔政部门主要在港口检查返航船只的捕捞物，如发现国家保护野生水生生物有义务移交海警进一步侦查。双方形成合力，海堵陆截从源头上打击砗磲产业，但抓获船只包括渔船、货船、“三无”船舶②，管理部门涉及渔政、海事、海监多部门，而各部门处罚依据的行政法规也不尽相同，多部门同时监管出现了沟通不及时、协调不顺畅的问题。更突出的问题是目前执法实践中仅对捕捞环节进行监管，对产业链中后期的加工、销售鲜有干涉。砗磲产业已成为潭门乃至琼海的重要经济支柱为当地的就业、旅游、税收、基础设施建设诸多方面提供动力，这是一块巨大的奶酪，从海警部门与渔政部门在打击非法捕捞砗磲中的态度差异也可以看出地方的利益诉求。由此而衍生出下面处罚力度、执法鉴定等问题。所以推进建立联合执法办案机制，争取海警、边防、渔业、海事、工商等部门联合查处、办案，才能提高管制效率、统一惩处标准，真正触动砗磲产业链条的利益。

（三） 行政处罚力度不够、震慑作用轻微

在上文中我们提到由于对“制品”概念学理解释不明而不得不采用行政法处罚的问题，但就算是行政处罚力度最强的《海南省实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》，即“由工商行政管理部门或者野生动物行政主管部门没收实物和违法所得，并处以相当于实物价值1至5倍的罚款”也鲜有适用，地方渔业行政主管部门多以无证捕捞为由罚款几万元人民币，显然对比平均航次的获利这样的处罚不痛不痒，基本没有震慑作用。一直以来灰暗地带的砗磲产业在特殊时代背景下平稳发展，而今产业已然壮大纠集了繁杂的利益藤蔓，且本身支持其兴起的大环境因素又并没有完全消失，意欲快刀斩乱麻其艰辛与痛苦可想而知。

最后是所有执法部门都将遇见的实务问题即检测鉴定困难，首先砗磲捕捞数量质量之庞大，执法部门几乎不可能准确清点、测量渔民的违法所得，而依据概数而行的行政处罚缺乏准确数据，难以服众。更勿论对证据有着极高要求的刑事案件，所以在渔政部门对渔民7天羁押期间，几乎不能判定“情节严重，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任”而移送海警进入刑事案件司法程序。其次砗磲有9种，但是只有库氏砗磲是一级保护的，其余是二级保护。如果捕捞砗磲适用刑法341条，依照刑法的证据制度，必然要求切实的检测鉴定报告。但海南并没有鉴定机构，最近得到广西鉴定，考虑渔民平均出海捕捞量，完成鉴定必然耗费巨额运输成本、鉴定成本和宝贵时间，而几乎难以实现。

砗磲科物种均属于国家保护动物，其中库氏砗磲更与“国宝”大熊猫同属于国家一级保护动物之列。其实无论是国内立法还是我国所签署参与的国际条约对砗磲的法律地位都有明确的界定，有充足的法条可以论证砗磲产业化的违法性并适用于对砗磲捕捞的惩处，但从目前有关部门针对砗磲来源——捕捞砗磲环节的打击实践上看刑罚适用困难、行政处罚过轻、部门协作不畅等主要问题十分突出，而阻碍了法律砗磲保护力度的最大化。

三、完善砗磲法律保护的建议

（一）完善立法，设立破坏生态罪

通过此次调研我们发现我国法律对生态环境的规定仍有疏漏，比如刑法 “破坏环境资源保护罪”一节中规定的犯罪对象还较为狭隘，如果砗磲不是珍惜保护动物或者砗磲已经灭绝留下尸体砗磲贝，就不能适用以保护珍稀野生动物为对象的341条，对其大规模开发也不能适用第338条“污染环境罪”，所以对于还未成为刑法规定的保护对象（珍稀动物、林木、矿物等）以破坏性开发利用而非污染的方式来进行损害的行为刑法并没有明令禁止。这种破坏性开发利用的对象可能因普通、量大等原因不成为刑法具体的保护对象，但其环境价值巨大对生态有牵一发而动全身的效果而值得刑法重视，比如采挖河泥、采挖沉积的海贝等等，对这种行为是否可以将338条加一款项如“生态破坏罪”来使刑法保护环境与资源法益更加周全。

重点开发特色生态资源是地方发展的科学可行路径，与此同时破环性开发之弊也在日益显现，所以把滥用型生态破坏与污染型生态破坏相列共同打击对自然的肆意掠夺是十分必要的。

（二）加强执法，打击非法开发活动

从法律角度来看，我国禁止捕猎、杀害、收购、运输、销售砗磲是毋庸置疑的。我国加入的《濒危野生动植物国际贸易公约》也坚持“对保护物种，或其可辨认的部分，或其衍生物”的国际贸易行为进行限制。潭门这般粗放型的砗磲开发显然是不合时宜，政府必须依法行政，加大保护力度，逐步加强源头限制。

目前执法方面最大的问题就是因为对于砗磲捕捞没有统一的行政处罚法规导致无法形成一个完善的执法机制。只有争取海警、边防、渔业、海事、工商等部门联合查处、办案，才是提高执法效率的有效方法，才能够真正触动砗磲产业链条的利益。执法力度上也因为立法不完善的原因一直处于很尴尬的位置，所以有关部门应颁布相关政策在目前的基础上提高处罚中对经济方面的打击，并根据行政法规加强行政处罚，以此来威慑非法渔业活动。

（三）加强保护，设立自然保护区

由政府支持，组织相关科研人员对我国南海砗磲资源的种类、数量、分布等进行全面调查，建立完善有效的砗磲信息数据库。在此基础上在砗磲资源丰富的海域规划设立砗磲保护区，或附带珊瑚岛礁、其他珍惜海洋动植物设立海洋生态保护区，设立国家级海洋自然保护区势必遭遇周边国家的抗议不满，可根据《海南省海洋环境保护规定》第一十八条由省人民政府划定为海洋特别保护区。

同时加紧发展砗磲人工养殖技术，国际社会上澳、美等国在砗磲苗种培育繁殖上走在前列，论证了砗磲人工养殖的前景。我国可在自我研发的基础上借鉴他国先进技术，尽快建立起一套适应我国海域生态环境的砗磲培育养殖技术，可先在保护区内育种实验，为人工养殖砗磲商业化利用奠基。除商业价值外，贝类养殖作为碳汇渔业的一种亦对地球碳循环有重要价值，其环境裨益也不容小觑。

（四）加强宣传，提高社会生态保护意识

砗磲应是海南继黄花梨后炒红的又一藏品，调研中我们既遇见口若悬河滔滔谈讲其神奇功效的商人，也能遇见坦言相向只视其为一摆件的商人，更多的是半信半疑多是跟风购买的游客，所以其真正的功效我们也不得而知。商业炒作的因素存在几分也难以深究，而对抗应市场规律而生的炒作现象使其负面影响降至最低则需要广大群众头脑清醒，保持理性。通过我们在海口、三亚、琼海的问卷数据，提高全民生态意识，增强环保知识仍十分必要。

国家、地方政府以及社会组织需要采取措施，通过政策或者举办宣传活动来向大众普及砗磲的生物资料与法律保护情况，使砗磲能得到大熊猫藏羚羊一样的保护待遇，没有买卖，没有杀害。

注释：

①张明楷.刑法学：第四版[M].北京：法律出版社，2015.

②根据《海上交通安全法》“三无船舶”是指无船名船号、无船舶证书、无船籍港的船舶.

[1]省委政研室综合调研处.是留，还是转——对琼海潭门砗磲加工业的调查分析[R].

[2]董阳，李向民.砗磲资源保护开发及其产业化发展前景[C].水产科学，2015，34：196-200.

[3]何涛，关家玉.南海贝壳之王还能捕捞几年[N].广东日报，2012-12-6(12).