人民陪审员制度改革与犯罪构成体系的修正

文/周长军 马勇

人民陪审员制度改革与犯罪构成体系的修正

文/周长军 马勇

问题的提出

为贯彻中共十八大关于人民陪审员制度改革的精神，我国司法机关正在进行人民陪审员制度改革的试点，其中人民陪审员职权的变化格外引人关注。最高人民法院、司法部印发的《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》将人民陪审员的权力进行了限定，即人民陪审员与法官共同负责案件事实的认定，但对法律适用问题只能提出建议，而没有表决权。在案件事实认定和法律适用难以截然区分的背景下，人民陪审员制度面临着一个棘手的问题：移植德日的犯罪阶层体系与我国正在推行的人民陪审员制度改革是否契合？或者说，正在推行的人民陪审员制度改革对我国犯罪构成体系提出了何种要求？对此，只有在深入梳理犯罪构成体系与非职业法官制度的关系之基础上，才能给予合理的回答，进而通过相应的努力实现人民陪审员制度改革的目标。

非职业法官制度与犯罪构成体系的规律性联系

作为法律职业共同体内部的“公共技术”，犯罪构成体系与非职业法官制度之间存在天然的紧张关系。一方面，犯罪构成体系的“技术性”越强，越会依赖法律职业者，非职业法官的活动空间和作用发挥受到的限制也越大。另一方面，犯罪构成体系的“技术性”越弱，非职业法官介入的空间和发挥的作用便越大。非职业法官制度与犯罪构成体系存在四个方面的规律性联系。

第一，具有法律职业依赖性的国家在刑法理论中普遍建构了侧重于规范判断的犯罪构成体系，且偏好参审制。

在强烈依赖法律职业的国家，其理论与实务中不可避免地会创设出一些与现实生活距离较远的规范性概念。比如，德日刑事诉讼特别强调法律职业人员在推进诉讼进程及定罪量刑中的主导性作用，与此相应，德日的犯罪阶层体系就是一种脱离了事实认定的纯粹规范逻辑，其运作的前提是案件事实已经澄清，因此不涉及犯罪要素的证明活动。在刑法理论上深受德国影响的国家和地区，引进非职业法官制度时也常常会面临困扰，不仅“法曹”养成和证据法则等方面的差异使得日本和我国台湾地区不大可能直接照搬英美的陪审制，而且刑法中犯罪构成体系的不同样态也妨碍了英美陪审制的东亚移植。或者说，在采取犯罪阶层体系的德日，如要移植英美的陪审制，则必须对其犯罪构成体系进行大的调整。

第二，具有陪审制传统的国家倾向于将犯罪要素理解为事实性要素，犯罪的要素分析排斥规范性要素。

从英美陪审制的运作看，由于陪审团成员的非专业性特点，包括法官在内的法律职业共同体成员必须将法律问题做通俗易懂的描述，陪审员才能理解并据此做出合乎法律规定的裁决。因此，在陪审团审判中，实体法中的犯罪要素往往是从“规范性”向“描述性”过渡的。也正是基于此，在英美法国家，陪审团的主要职能虽然是衡量证据的证明力大小并判断控方证据是否达到证明标准，但给出的最终结论为犯罪是否成立。概言之，是否将犯罪事实的证明与罪责判断合为一体，是英美与德日刑事司法最为典型的差异，而这无疑源于审判主体的不同。以弗莱彻教授为代表的部分美国学者当下正倡导“寻索刑法总则”或者向德日犯罪阶层体系取法，其实质就是强化美国刑法概念的“规范化”，即由描述性向规范性过渡，但是由于陪审制的存在，这种转变必须适度进行。

第三，犯罪构成体系的构建可以跨越法系的鸿沟，但很难超越与审判方式相关的法律文化。

同属于大陆法系国家，法国刑法学理论中的犯罪构成体系之所以采取了与德日迥然有别的建构方式，审判主体制度的不同安排可能是主要原因。进一步言之，一国犯罪构成体系可以超越法系的界限进行构建，但必须与该国特定的审判主体制度相契合。这就又回到那个最根本的问题：犯罪构成体系系为谁设计？换言之，犯罪构成体系应当作为法律职业人员共享的专业化的“公共技术”，还是应当作为非职业法官有效理解案件事实与法律规定的工具？若是前者，则犯罪构成体系应当精细化、技术化；若是后者，则必须尽可能地减弱犯罪构成体系的专业性、技术性色彩。

第四，陪审制更契合于平面化的犯罪构成体系，职业法官主导的审判方式则更适宜采用阶层化的犯罪构成体系。在德日刑法学理论中，“规范落差”主要是通过阶层化的犯罪构成体系填补的，具体而言，从案件事实到裁判结果，裁判者必须提供一种精密的论证，是否符合分则构成要件、是否存在排除犯罪的事由等都是必须考虑的问题。在此论证模式中，事实认定和规范适用在形式上的区隔非常明显，而且法官必须就自己的裁判结论说明理由，通常包括：案件事实该当刑法规定，而且不存在出罪的例外情形。这一论证过程就是借助于阶层化的犯罪构成体系进行的。

同样是针对事实认定与规范结论之间的论证问题，英美法国家采取了一种迥然相异的处理机制。陪审团和职业法官是刑事裁判的二元主体，分别负责事实认定和法律适用，陪审团作为事实认定者（fact-finder）能够直接得出被告人是否有罪（罪责是否成立）的结论，法官则在陪审团定罪的基础上进行量刑。不过，仔细分析可以发现，所谓“陪审团负责事实认定，法官负责法律适用”可能只是一种“错觉”。陪审团的事实认定阶段就存在着事实与规范交织的情形，或者说，在陪审团的普通评决中，已经“毕其功于一役”地完成了事实认定和部分法律适用工作，而这种评决无需说明理由。可见，在英美法国家，事实认定和罪责判断之间不存在一个论证上的“规范落差”，因此在陪审团审判中也就不需要一种阶层式的犯罪构成体系，平面的、要素罗列式的犯罪构成体系反倒可能是更好的选择。

人民陪审员制度改革与我国犯罪构成体系的内在紧张

我国人民陪审员制度改革能否取得预期的成效，不仅取决于配套诉讼程序的建构和司法体制机制的变革，而且与刑法理论特别是犯罪构成体系理论息息相关。笔者认为，我国正在推行的人民陪审员制度与目前处于支配性地位的犯罪构成体系存在较为突出的紧张关系。

（一）二元的裁判主体与单一面向的犯罪构成体系

我国正在推行的人民陪审员制度，具有典型的陪审制和参审制的混合特征。在人民陪审员只负责案件事实认定这一点上，有陪审制的影子，由此要求犯罪构成体系必须为案件事实的筛选和争点问题的梳理提供理论上的支持，也就是需要一种类似于英美国家犯罪构成体系的“事实面”；在法官总体上仍要对案件事实认定和法律适用负责这一点上，又有参审制的特征，由此要求犯罪构成体系必须为法官准确适用法律、证成裁判结论提供一个规则体系，也就是需要一种类似于德日犯罪阶层体系的“规范面”。不过，我国实践中通行的四要件犯罪构成体系尚无法满足人民陪审员制度改革提出的上述要求，它仅以“事实特征”的形式为事实认定提供了一种叙事框架，但无法提供一种类似于德日犯罪阶层体系式的规范论证模式。

（二）经验性的事实认定与犯罪构成体系的规范内涵

一般而言，将犯罪事实认定的职权赋予非职业法官的主要目的在于利用国民的社会经验，以其常情、常理审查证据的证明力大小，进而完成对案件事实的判断。但是，在犯罪构成四要件之下，许多下位概念或者构成要件要素都不是描述性的，而是具有相当的规范性内涵，这在我国刑法学理论不断向德日刑法学靠拢的趋势中还得到了强化。这些或多或少具有规范内涵的概念、要素有时虽然需要通过社会一般人标准进行认定，但仍然给人民陪审制度改革带来了挑战。因为它们都与一定的证据事实相关，同时又关联着相应的价值规范，因而应否完全交由人民陪审员进行判断，就值得深思。

（三）人民陪审员事实认定作用的增强与犯罪构成体系保障功能的弱化

我国犯罪构成体系并非为了非职业法官制度而构建，以致正在推行的人民陪审员制度与目前尚处于支配地位的四要件犯罪构成体系在目的和价值上存在一定的抵牾。

从德日刑法学理论来看，犯罪构成体系至少追求如下三个方面的价值：裁判结果的适法性、法的安定性以及实体正义。我国刑法学界也有类似的观点。不过，上述三方面的价值追求在本质上都与非职业法官制度尤其是陪审制存在一定的冲突，犯罪构成体系所欲保障的裁判结果的适法性、法的安定性以及实体正义在陪审制下可能会大打折扣。非职业法官通常不具有法律专业知识，其裁判行为又无需说明理由，因而其做出的裁判结论是否符合刑法规定便很成问题，即便非职业法官对相关问题裁决前由职业法官预先进行了解释和指导，仍然难以确保法律的准确适用。而如果裁判结果适法性的问题无法解决，那么可以想象，法的安定性乃至实体正义都将难以实现。非职业法官虽然名义上是国民的代表，能够将社会一般理念带入法庭，但其在知识背景、社会经验上的多样性可能会造成“类似问题类似处理”的形式公平难以实现，不同的参审团或者陪审团针对相同问题的决断或许会大相径庭，进而影响法的安定性和裁判结果的实体正义。

人民陪审员制度改革的检讨与犯罪构成体系的修正

根据目前《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》的规定，我国的人民陪审员制度兼有陪审制和参审制的特征。在此背景下，如果我国全盘引进英美的陪审制，那么现行的继受自苏联的平面耦合式犯罪构成体系或许能够在结构上得到较为完整的保留。一方面，这种犯罪构成体系“简单易懂”，犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的基本结构能较为容易地被人民陪审员接受；另一方面，这种犯罪构成体系能够有效地“模拟”犯罪事实的结构，即行为主体在主观方面的引导下通过客观行为作用于行为对象，最终形成对客体的侵犯，这种对案件事实的描摹模式比德日的犯罪阶层模式更容易被人民陪审员理解。不过，如上所论，我国当下改革实践中所推行的人民陪审员制度将人民陪审员的职权局限在事实认定的做法一定程度上体现了向陪审制靠拢的迹象，但因为职业法官在刑事审判中仍然发挥着重要的作用，所以与英美陪审制存在本质上的不同。这就可以在逻辑上得出如下两点结论：改革决策者显然放弃或者至少近期内放弃了全盘引进英美陪审制的选项；我国现行犯罪构成体系德日化取向的适度修正不可避免。

（一）人民陪审员职权改革的检讨

鉴于人民陪审员在法律知识方面的普遍缺乏，让人民陪审员与职业法官一样处理事实与法律问题可能有些不妥，于是在当下的改革实践中，法官和人民陪审员共同负责案件事实的认定，法律适用问题则交由法官负责。但这一形式上清晰的职能划分在实体法上能否实现不无问题，实践中也未必能够取得实效。

从非职业法官制度的发展进程来看，不论陪审制还是参审制，事实上都未能在事实审理和法律审理之间划定一条明确的界限。事实判断和法律适用的截然区分只能发生在一个较为理想的状态下，即法律无需解释，法律和事实之间的符合性判断能够通过机械的概念涵摄加以完成。不过，随着法学理论的发展，这种制度设计赖以存在的土壤已经不复存在，裁判者的任务不再是单纯机械地适用法律，其在法律解释、适用甚至法律续造方面都需要发挥一定的作用。

按照我国现行的刑事法理论，犯罪构成体系虽然在形式上体现为犯罪的“立法规格”或者“事实特征”，但其内核引入了不少德日刑法学理论中的规范性概念，事实问题和法律问题时常难以区分。如果按照一些学者的观点，在我国刑法学理论中引入侧重于规范判断的德日犯罪阶层体系，那么事实认定和法律适用的二元分立可能更加难以维持。因此，如果仅仅将人民陪审员的职权限定在对事实主张的证明上，那么人民陪审员在刑事审判中就成为判断证据证明力的“工具”，难以在某些重要问题上对职业法官形成牵制，司法民主化的目的也就打了折扣。故此，欲实现人民陪审员制度在刑事审判中的作用最大化，就应当承认其在法律适用问题上拥有一定的发言权。

（二）犯罪构成体系因应人民陪审员制度改革的修正

作为司法民主化的体现，人民陪审员制度有其存在的意义。为了因应裁判主体职权上的变化，实现非职业法官制度的效益最大化，我国犯罪构成体系必须进行相应的改革。

首先，根据我国目前正在推行的人民陪审员制度，职业法官仍然在刑事审判中起着核心作用，因而犯罪构成体系尽管需要修正，但不必推倒重来。前已述及，犯罪构成体系在实践中的面貌很大程度上取决于非职业法官和职业法官之间权力的构架，完全由职业法官确定罪责的制度与完全由陪审团确定罪责的制度属于两个极端，各国刑事审判制度都在这两个极端之间进行建构；人民陪审员制度改革背景下的我国刑事审判制度更接近于由职业法官确定罪责的制度形态，相应地，我国犯罪构成体系也更宜于选择规范性更强的犯罪构成体系。具体而言，由于我国人民陪审员制度改革强化了职业法官在罪责判断中的作用，为防止职业法官权力的滥用，必须加强犯罪构成体系在引导、规范职业法官准确适用法律方面的功能，因此可以吸收德日犯罪阶层体系的有益内容，将不法和罪责两个核心范畴引入我国的犯罪构成体系。

其次，在人民陪审员制度改革背景下，人民陪审员和法官之间的职权分工要求犯罪构成体系预留一个“事实性阶层”。具体说来，在对犯罪进行不法和罪责判断前，有必要对判断客体加以先行整理，即审查罪体是否存在。罪体判断的主要内容有二：一是判断法益侵害行为是否确实存在，该行为是否属于刑法上有意义的行为；二是考察待评判的“刑法上有意义的行为”是否为被告人所实施，其核心内容是判断被告人的有罪供述是否能够被独立于该供述的其他证据所补强。罪体判断的过程既包括实体判断也包括证据判断，当司法者使用“刑法上有意义的行为”（固定罪体）这一实体法上的应然结构对案件事实进行整理时，不仅要考虑罪体的结构要素（即证明单位），还需要关注这些具体的证明单位是否有充足的证据加以证明。只有在完成这一阶层的判断之后，针对案件事实的整体性评价才是有意义的。

基于上述判断，笔者认为，将现行的犯罪构成体系改造为侧重于事实规整的事实阶层，并结合德日刑法学中的犯罪阶层体系在规范判断上的优势，我国大致能够在刑事审判的“事实面”与“规范面”之间实现有效沟通，进而助推人民陪审员制度改革的顺利实施。

（周长军系山东大学法学院教授，马勇系山东大学法学院诉讼法学专业博士生；摘自《政治与法律》2016年第7期）