中华法系中的民事部分与刑事部分

文/黄宗智

中华法系中的民事部分与刑事部分

文/黄宗智

“中华法系”作为人类历史上的五大法系之一，与西方法律的一个关键不同，是把民事正义和刑事正义视作一个交搭的互动体，同属于一个各部分相互作用的“正义体系”。长期以来，中国的法律思想一贯认为，不涉及罪行的民间“细事”纠纷，应该优先由社会自身来处理，国家机器要在社会自身不能解决的情况之下方才介入。这是儒家关乎“仁政”和（可被称作）“简约治理”的一个重要组成部分，被表达为“礼”，或者是礼化的法，而不简单是法。以往的论者多关注到（汉代）成文法的“儒家化”，主要是其等级化（尊卑关系）和道德化，但相对忽视了其非正式正义方面，即优先由社会自身的道德观念和习惯来处理民间细事纠纷。正因为如此，成文法才会保留其（自秦代以来的）“以刑为主”的特色。如此关乎非正式（民间）正义的抉择，绝对不是有的论者所谓的“前法律”（pre-legal）、“前国家”（pre-state）或“原始”的（正义）体系【“primitive”（justice） system】，而是由汉代高度发达的法律体系和国家政权有意识地作出的抉择，甚至可被视作一种“后（法家）法律”的选择。

虽然如此，其后，由于社会本身常常不能仅凭其非正式的纠纷解决机制来成功地处理所有纠纷，因此，也需要一定程度的国家权力介入。起码从唐代以来，历代律典实际上逐步纳入了越来越多的关乎民间细事的内容。然而，成文法律一直维持了原先的基本框架，即以处理罪行为主，也因此在表达层面上把关乎民间细事的条文大多加上了刑罚的包装，但绝不是全部，而且在司法实践中，处理民间细事其实多不用刑。与西方现代的大陆法系相比，中国古代的成文民事法律固然显得比较稀薄，但配合整个非正式纠纷解决体系来理解，则无疑组成了一个作用极其庞大的民事正义体系。

本文采用的“正义体系”（justice system）一词中的“体系”所表达的含义，要比“制度”宽阔，因为“体系”不仅包括“制度”，更包括其理论和实际运作（实践）。“正义体系”则比“法律体系”宽阔——“法律体系”（legal system）—词很容易被限定于“正式”的成文法（法典）（positive law或codified law）及其运作，从而忽视“非正式”的、具有维护正义、解决纠纷之重要作用的不成文体系，特别是民间社区（尤其是村庄）、宗族组织等的调解体系。后者在中华法系中扮演着特别重要的角色，不是现代西方主要基于正式化（形式理性化）法律的一般理论所能理解。当然，“正式”和“非正式”两大部分之间，还存在有着庞大的中间和相互作用的“第三领域”。因此，我们更需要掌握非正式正义体系和正式正义体系之间的交搭性和互动性。

非正式正义体系与正式正义体系

对于法律史研究来说，清代与之前的历代王朝的一个重要不同是，清代具有较丰富的关乎实际运作的资料，它们使得我们不仅能够看到其成文法律，更能看到其诉讼案件档案；同时，也能看到其非正式正义体系，不仅看到其“礼”或“和谐”的理念，更能通过20世纪社会调查的口述史资料看到其实际运作，由此得出更真实的关于正式正义体系和非正式正义体系的整体图像。

我们首先要认识到，古代正义体系中的律典之所以会“以刑为主”，是因为它能够凭借其庞大有效的非正式正义体系来解决大部分的民间细事纠纷。有充分的史料让我们看到，在清代与民国时期，几乎每个民间社区都具有一个调解体系，凭其来解决民间细事的纠纷。一般来说，是由纠纷双方都尊重的社区或宗族人士出面斡旋于两者之间，要么促使一方认错和赔礼道歉，要么促使双方互让和妥协，借此来“息事宁人”。同时，经过长时期的司法实践，历代法典本身也早已逐步纳入了一定比例的关乎民间细事的条文。这是成文法在实际运作中应对社会变迁而作出的补充，为的是更好地处理一些社会本身所不能解决的民事纠纷。

譬如，“多代同堂”一直是儒家关乎家庭组织的一个重要理念。在《大清律例》中，我们可以看到，成文法说明了要维护大家庭的理念——“凡祖父母、父母在，子孙别立户籍、分异财产者、杖一百”，但后来考虑到社会的实际需要，在此律之下的第一条例中，补加了“其父母许令分析者，听”的条文。以上的例子，正好既说明了古代成文法所表述的理念，也说明了其在面对社会实际惯习之后所作出的调整。这里所阐明的是，两者之间，也就是正式正义和非正式正义之间的互动和联结。

正是如此的民事正义体系和刑事正义体系的联结，赋予了儒家礼—法并用的正义体系以具体的、实际运作的内容。无论是在概念层面上，还是在实际运作层面上，如此的民事、刑事两大正义体系的并存、互补和互动，乃是中国正义体系（和儒家“简约治理”）的关键。忽视其中的任何一方，便不可能理解另一方。非正式民事正义体系是正式刑事正义体系的先决社会条件。若缺乏这种关联，中华法系便不会维持“以刑为主”的成文法体系。看不到此点，我们便不可能理解“以刑为主”的成文法律体系的真正意义，也不可能认识到中华法系的特点。

表达与实践

“法律儒家化”也意味着国家法律表达和话语的高度道德化，即便司法实践多与那样的表达和话语有所背离。《大清律例》中的“律”所表述的多是道德理念，而“例”则多是指导具体法律实践的条文。我们也可把“例”理解为斡旋于道德化表达/话语和社会实际之间的成文条文。

上文已经说明，清代（相对）丰富的档案材料，配合20世纪实地调查得来的农村口述史资料，使我们能够看到非正式正义体系的运作以及其与“以刑为主”的正式正义体系之间的交搭和互动。关乎民间细事的纠纷【譬如，民间的分家和继承纠纷、婚姻纠纷、买卖土地（包括典卖）纠纷、债务纠纷等】，大多可以通过民间调解来处理。但是，也有一部分的纠纷无法仅凭民间调解机制来完全解决，双方坚持其立场而拒绝在调解人的斡旋之下认错和道歉或互让和妥协，因此使矛盾激化而“闹上公堂”，要求政府正式机构来强制性干预。国家的正式制度迫不得已而必须介入。长期下来，国家成文法逐渐根据实践经验而设定了一系列民间细事法则。

譬如，明清法律均允许迫不得已而典卖土地的人在期限届满后“备价取赎”。这是得到法律认可的民间习惯，既是一种保护穷人的惯习，也是（儒家）道德化的国家成文法律。法律就此在其律条中规定，“若典主托故不肯放赎者，笞四十”。但是，有清一代，伴随其社会经济变迁，有的地方地价不断上涨，因而导致有的出典土地者凭借威胁要回赎土地而向典主讨要“找贴”（即原典价和市场现价的差价或其一部分），不然便回赎；有的更伴随地价的进一步上升而一再讨要如此的“找贴”。面对那样的社会现象，雍正八年（1730）定例规定只允许“凭中公估找贴一次”，而乾隆十八年（1753）更规定，没有注明“绝卖”的典契，超过三十年，“概不准找赎”。这两条新例都是司法官员凭借实践经验而提出的建议，之后被正式纳入成文法。它们是成文法律适应社会变迁和实践需要而添加例条的实例。之后，社会习惯便因新定的成文法而改变。这两条新例说明的是，在法律道德表达/话语和社会实际之间出现张力和矛盾的时候，司法实践会先在其间斡旋，而后促成成文法的修改/补充，最后更促使社会惯习本身改变。

正是如此的成文法变迁，逐步丰富了《大清律例》的“民事”内容。清代晚期，在《大清律例》的“户律”门下关乎民事的关键四章（“户役”“田宅”“婚姻”和“钱债”）中，共有46条律和130条例，等于是一部具有相当规模的“民法”。正因为如此，才有可能在进入民国后最初的近二十年中，在（从西方移植的）新民法典尚未拟定之前，仍然沿用《大清现行刑律》中（废弃了刑罚包装）的“民事有效部分”作为国家的制定民法。由此，我们可以看到《大清律例》和中华民国《民法》之间的延续性（特别明显的是新法典对“典权”的援用，这是作为其范本的1900年的《德国民法典》所完全没有的独立一章）。

同时，实践法史的视角更使我们看到，法律的“儒家化”不仅是等级化，即一种狭义的“礼”，强调的是不同等级间的尊卑关系，或道德化，即广义的“礼”，也不仅是本文前面强调的非正式民事正义体系的确立，而且还是后来的平民化。伴随雍正开启的开豁贱籍（例如“乐人”和“雇工人”）等级之后，平民和贱民之间的区分显著弱化，不同等级逐渐趋同（虽然父母子女和夫妇之间的尊卑关系依旧）。到19世纪，瞿同祖所特别强调的等级关系，在中国的法律体系（即成文法和其实际运作）之中已经不再占据中心地位，法律已经相当高度“平民化”。至此，法律已经从原来主要参照上层社会的生活而立法，转为主要依据一般老百姓的生活而立法。这是一个若仅从法律文本或思想和制度来考虑无法看到的历史演变。我们需要同时考虑到表达/话语和实践，才能够看到这些相当根本性的变化。由此，才能够认识到“中华法系”从汉代中期到帝国晚期之间的变化。

同时，只有区别实践和法律条文，我们才能够看到民事正义体系和刑事正义体系之间的相互作用。其实，中国历代（成文）法律的历史变迁的主要动力，不在其基本理论框架（如联结非正式正义与正式正义），因为它在汉代中期伴随“法律儒家化”的确立之后便基本定型，之后的演变动力其实更多是来自长期积累的实践经验，按照实践需要而制定成文法。例如有清一代，主要体现为律文的基本不变和例条的应时增补。

在这里，我们还需要看到尚未被正式订立、正在形成中的法律。臂如，18世纪到19世纪上半期，伴随人口增长而导致日益紧张的人地关系和社会危机，贫苦人家买卖妻子的行为也日益频繁。对此，刑部逐步形成了斡旋于法律条文与社会实际之间的立场，在1818年说明，不再把丈夫因贫穷所迫而出售妻子视作违反“买休卖休”律（“纵容妻妾犯奸”律367）的“犯奸”行为而惩罚。其后，在1828年的一起案件中，刑部作出了更明白的解释：在“赤贫待毙”的穷人中，如果妻子为了生存也自愿被卖予别人为妻，法律不该视作犯奸行为而对她或出卖她的本夫加以惩罚。这是刑部在司法实践层面上适应社会变迁的一个实例。

很多例证说明了成文法及其实践在变动之中所呈现的矛盾状态。从中我们可以看到清代的正义体系回应日益严峻的社会危机，在司法实践中对成文法进行的修改，以及新条例（可能）形成的过程。

从这里我们可以看到，坚持要用所谓的历史原有的话语来讨论司法实际，与坚持只能用现代的话语来描述或贬低中国古代法律，同样是狭隘的观点。事实是，古代和现代的中国正义体系的实际运作，不仅与西方现代的话语既相悖也相符，也与中国自身的古今话语既相悖也相符。要理解中国古代的正义体系，我们需要同时考虑成文法和司法实践，把两者看作一个统一整体之中的组成部分。关键在于认识到其实际，并予以最可能精确的表述，而不在于简单选择古代或现代的话语。坚持只能够用古代话语来讨论古代司法实践，其实是一种极端的、狭隘的话语主义——我们是否认为话语和实践必定是一致的？或者话语才是最终真实？我们该如何来表述其与实践的背离？我们需要做的是，看到正义体系整体是由表达和实践两者合并组成的——亦即我所谓的“说的是一回事，做的是一回事，但合起来又是另一回事”。如此，方有可能掌握正义体系整体的实际内容和性质。

道德与实用

连带相关的，是道德理念和法律的实用性运作之间的微妙关系。其间，既有张力和矛盾，也有演变和相互适应。我们在上面已经看到，中国古代法律的一个基本概念是，由社会自身根据其道德价值观来处理民间的“细事”纠纷，不得已方才依赖国家正式体系来处理。这是一个基于道德理念的想法，包括“和”“仁”“让”“忍”等可以被视作“礼”所包含的价值观。同时，中国古代法律也有非常实用性的一面，例如承认不是所有细事纠纷都可以在民间解决，必要的时候国家要凭借成文法律和正式正义体系介入（但尽可能由其基层的机构来处理——即“州县自理”）。而且，国家法律可以按实际需要而补加、修改成文法律来应对社会实际。这也是我所谓的“实用道德主义”——既包含崇高的道德理念、也包含实用性的适应社会实际维度的古代正义思维。一个好的例子是上述关于分家的立法——律文规定的是不分家的儒家理念，而例文确立的则是如果父母亲允许便可以分家的实用规则。

其实，非正式正义和正式正义的有机结合是“实用道德主义”的最佳例子。前者依赖的主要是道德价值而不是成文法律，在实际运作中，迄今仍然主要以儒家的“黄金规则”——“己所不欲，勿施于人”为主导原理，而后者依赖的则主要是成文（比较形式化）的法律。从这个角度来考虑，前者主要源自儒家道德理念（“仁”“和”“礼”），后者则主要源自法家思想（“法”“刑”），当然，也包含后来在“儒家化”下所纳入的道德理念。因此，“实用道德主义”所表述的，也就是中国法史学界长期以来一贯强调由儒、法结合而组成的古代法律思想（“阳儒阴法”），也是汉代上半期“法律儒家化”概念所表达的核心。当然，也是我这里所要表达的“非正式”正义和“正式”正义相结合的体系的概念基础。

中国的正义体系则既包含“和”与“仁”的儒家道德理念，也包含法家的比较形式化的法律，与马克斯·韦伯偏向单一面的“形式理性”十分不同。两者的联结，可以说比单一依赖“礼”或“法”、道德或逻辑、非正式或正式正义，具有更灵活地适应社会变迁的弹性，更能兼顾实用。“中华法系”之所以能够长期成为包括日本和朝鲜在内的“东亚文明”的正义体系典范，可以说一定程度上是源自如此的结合的特征。

更有进者，这里提倡的是不仅要看到非正式正义体系和正式正义体系、实践与法典、道德与实用性的双维，更要看到其交搭和相互作用。实际上，非正式正义体系和正式正义体系之间存在由两者的交搭和互动所组成的庞大的第三领域：非正式调解一直以来都会考虑到正式法律，在一定程度上，后者是前者运作的一个原则性框架，并且在其历代历史演变中，纳入了越来越多回应实际需要的民事条款，两者之间显示了相当程度的交搭。而且，两者还处于半制度化的拉锯、交涉框架之中。清代和民国的史料说明，民间纠纷一旦升级到正式诉讼，社区或亲族便会加大调解力度或重新调解，而在调解过程中，会考虑到诉讼的进程，其中县令对呈禀的陆续批示尤其关键，会直接影响到当事人和调解人的意见。在那样的情况下，纠纷中有的当事人一方会认错，或双方相互退让，并由原告向县衙具呈要求撤诉销案，说明双方已经和解并“见面赔礼”。这就是我所谓的正义体系中的“第三领域”。中国正义体系整体的这些方面，是若只考虑单一正式化制度或单一话语层面则会看不到的实际运作。

【作者系中国人民大学法学院讲座教授、加利福尼亚大学洛杉矶校区历史系教授（荣休）；摘自《法学家》2016年第1期；原题为《中国古今的民、刑事正义体系——全球视野下的中华法系》】