地方立法权扩张的合宪性与宪法发展

文/李少文

地方立法权扩张的合宪性与宪法发展

文/李少文

2015年3月，十二届全国人大三次会议通过了修改《中华人民共和国立法法》的决定，内容之一是规定“设区的市”的人大及其常委会可以制定“地方性法规”，并报省级人大常委会批准（第72条第2款）；设区的市的人民政府可以制定地方政府规章（第82条）。相较于以前的立法权配置结构，《立法法》修改导致了地方立法权的扩张：设区的市取得了地方性法规和地方政府规章的制定权。

本次《立法法》修改的幅度很大，它所涉及的地方立法权扩张似乎明显超出了宪法文本的规定。通过修改《立法法》实现地方立法权的扩张，立法者阐明了宪法存在的不确定性并填补了宪法空缺，最终推动了宪法发展；这种由立法者阐明宪法内涵的方式表明宪法可以通过民主机制发挥效力。

关于地方立法权，我国宪法存在一定的模糊性和空白。阐释宪法内涵、发展宪法是立法者的责任。扩张地方立法权是政治主体基于某种政治利益和目标的举措，在没有违反宪法的前提下发展了宪法。授予地方立法权符合民主和自治的要求，也体现了八二宪法的实验精神，契合治理体系现代化的目标。改革措施的正当性和合理性是证成由立法者阐明宪法内涵的途径的基础。这个过程体现了政治宪政主义的精神。

地方立法权的宪法“盲点”

适当配置立法权是宪法的核心任务之一。地方立法权涉及中央和地方关系，其有无和大小可以看作地方自治权限的依据之一。我国宪法对于立法及其产生的法律规范的等级体系的规定并不严密，而这正是被《立法法》所发展的内容。我国的立法体制被概括为“统一多层次的立法体制”或“一元多层次立法体制”，即由全国人大及其常委会行使立法权，但立法的权力本身又被分散到不同层次来行使。通过立法主体来判断法律位阶，一个重要原因是不同主体所代表的民主性和利益特点不同。在性质上，不妨先认为全国人大及其常委会以外的主体的立法活动并不是政治或主权意义的立法（至少主要不是这样），而是执行、管理或治理意义的立法。这样也基本符合因“授权”而进行的立法的内容和功能特点。

《宪法》第62条和第67条分别是对全国人大和全国人大常委会职权的规定，其中明确了其各自的立法权限，并且没有限定其不能针对地方事务立法。地方立法权本身并不能被理解为固有的权力，而是从狭义立法权中引申出来的权力。然而，这种引申出来的权力却在规范意义上和功能上都发生了很大变化。从立法的民主基础来看，地方人大及其常委会是地方国家权力机关，它表达的是辖区内的人民的意志和利益。从内容上看，地方立法所关注的问题也不同于中央立法，无论是在适用对象还是在利益表达层面，地方立法都是针对地方居民和地方事务的。地方的自治对于任何形态的中央和地方关系来说都是必要的，因为由地方政府提供公共服务是政治社会的基本结构。地方自治并不是我国宪法明确的原则，但宪法却认可了地方进行自治的价值。

《宪法》第99条第1款是关于地方各级人大及其常委会权限的规定，它列举了不同的权力内容，但并未明确有制定地方性法规的权力。《宪法》第100条是第99条之外的特别情形，规定省和直辖市的人大及其常委会享有制定地方性法规的特权。而地方政府制定规章的权力并没有明确的宪法依据。那么，《立法法》的规定是否超出了宪法的规定？当运用文本解释、体系解释，都不能得出设区的市的地方立法权之地位，那么应如何看待该制度设计呢？本文认为，宪法在此问题上存在很大的不确定性，表现为一种模糊和空白。

一方面，《宪法》第99条和第100条并不是平行的，也不是对立的，它在规定省和直辖市的人大及其常委会享有制定地方性法规的权力的同时，并未明确排除设区的市行使类似的权力，或者获得进一步的授权。因此，就不能简单地将《宪法》第100条用于否认设区的市的地方性法规制定权。另一方面，《立法法》设计的设区的市的地方性法规制定权只是“半个立法权”，即设区的市的人大及其常委会制定地方性法规，但要报省级人大及其常委会批准。这就进一步丰富了《宪法》第100条的内涵——省和直辖市如何制定地方性法规是宪法没有说明的问题，“半个立法权”可以引申为《宪法》第100条的延伸。

由此可见，宪法关于地方立法权的规定存在很大的不确定性。我们的政治主体显然敏锐地发现了这个空间，并且希望通过立法或修改法律的方式来阐明该不确定性，同时发展宪法（推动宪法变迁）。

立法者阐释宪法：一种实现宪法效力的路径？

对我国来说，宪法被认为没有得到充分实施，主要表现为大量的违宪现象得不到纠正，它反映的问题是名义上的宪法如何得到贯彻。解决问题的关键在于面对宪法的模糊性或者空白，或者其他需要进一步说明的问题，不同政治主体如何发挥作用，从而让宪法效力在实践中得到展现。此种效力既可以是在具体争议中做出裁判（比如备案审查制度、司法审查制度），也可以是借由某种方式来明确宪法内涵或填补宪法空白（比如“立法具体化宪法”）。它们的共同特点都在于发展了宪法。

我国宪法对地方立法权的规定是不够明确的，《立法法》显然是对相关条款作了阐释，却并非是司法式的——这不仅仅是指“主体”上的非司法性，也包括了方法上的。它恰恰是政治的，但又并非是通过修正案的方式，甚至不是美国学者布鲁斯·阿克曼教授所描述的那种“非正式的宪法修改”。易言之，《立法法》修改扩大地方立法权，明确了宪法的模糊内涵、填补了宪法的空白，却又并未违反宪法；其途径不是传统的司法式解释宪法，而是立法者基于政治目标和利益所为。这对于实践的需要、宪法的变迁来说都很重要，因为它构成了我们现实运行的宪法秩序，而不仅仅只是宪法内涵发生了变化。

这种由政治主体推动的实现宪法效力的方式，在英美宪法理论上就是被视为与司法宪政主义相对的政治宪法或政治宪政主义。《立法法》修改而推动的地方立法权扩张，在一定程度上可以被认为是中国式政治宪政主义的表现。政治宪政主义作为一种发挥宪法效力的路径，应该被重新审视；只不过要考虑它针对什么问题、适用哪些情形、有何限制条件？《立法法》修改推动地方立法权扩张为我们提供了一个视角，即通过民主的途径来阐明民主宪法（宪法权力制度）的不确定性，从而让宪法在具体问题上变得清晰、明确和有效，宪法本身也得到发展。

地方立法权扩张的正当性与合理性

地方立法权既是规范层面的问题，也是功能层面的问题：在规范意义上，扩张地方立法权是民主的要求，是自治的表现；在功能意义上，扩张地方立法权是治理之需求，它契合了八二宪法一贯的实验精神。这一改革措施对于变革中央和地方关系、推动国家治理体系和治理能力现代化来说，是具有创造性的制度选择。

民主是一项原则，也是一种制度。基层自治一向被视为民主的基础，并且由来已久。基层民主与本文要阐释的设区的市的权力行使不尽相同，但它却为我们提供了一个找寻地方政府的权力来源的依据。尽管我国是单一制国家，但并不妨碍地方政府按照民主机制享有和行使权力。从我国宪法设计的地方人大及其常委会的地位和职权、地方政府和地方人大及其常委会的关系上看，我国的地方政权机关当然是民主的产物，地方人大及其常委会和地方政府也要按照民主过程来行使权力、履行职责。因此地方人大及其常委会需要有一定的自主性（自治性），这也是团体自治和居民自治两种理路的共同结果。作为自治权的地方立法权当然就是这种民主链条下的产物。这也是本文认为设区的市可以享有立法权在根本上具有正当性的原因。

本文称八二宪法具有实验的精神，它支持两种实验路径：通过制定或修改法律的方式（民主方式）创造的实验；地方自主发起的实验。宪法的实验精神将会为地方立法权扩张提供一定理据；而地方拥有立法权之后，则可能将两种实验方式融合在一起，进一步贯彻此精神。首先，实验当然鼓励地方的自主性，调动并充分发挥“地方的积极性和主动性”。其次，地方立法是进行实验的重要途径。最后，地方立法权扩张本身就是一种实验的表现。

我们将地方立法权扩张作为推动国家治理体系和治理能力的现代化的一项重要措施，希望为充分发挥地方政府在治理过程中的积极性和主动性提供制度平台。第一，从理想的角度看，作为一种重要的制度性手段，地方立法权迫使地方政权机关强化在进行管理和提供服务方面的责任，并且要完善民主和参与机制。第二，它将规避传统管理手段的一些缺陷，比如依赖其他规范性文件（红头文件）进行管理所带来的混乱、不公开、缺少预期性、缺乏稳定性、低权威性等问题，又如管理上的民主正当性和决策科学性不足等。第三，立法是一个协作性相对较高、程序性较强的领域，将鼓励地方党委、人大及其常委会、地方政府、地方政协以及社会团体的参与，并且形成相互监督机制，尤其是来自人大及其常委会对政府的监督、来自社会的监督等。第四，它给予地方政治主体（包括地方党委、地方人大及其常委会和地方政府）一个新的决策平台和治理工具，从而有可能激活地方人大及其常委会，以及带动公众参与公共事务。

（作者系北京大学法学院博士研究生；摘自《华东政法大学学报》2016年第2期）