紧急避险的被迫行为辨析

阴宇真

一、引言

“张XX被迫杀人案”，这个案子的发生，引起了轩然大波。在这个案件中，3名犯罪嫌疑人先是非法剥夺张XX的人身自由，进而强迫张XX对李XX以绳索勒颈的方式进行杀害。并对犯罪过程进行录像，并用此录像威胁张XX，将其放回家并准备赎金。张XX回家后立马报案，犯罪嫌疑人陆续被抓获。3个犯罪嫌疑人的定罪量刑基本没有争议，但是，对张XX是否构成犯罪却是争论不一。其中很重要的一点就是张XX是被人顶着枪，胁迫杀死李XX的，因此，笔者从胁迫这个基本点入手，就此问题作一学理上的探讨，以期有益于司法实践。

二、观点争议

（一）张XX的行为应定性为“胁从犯”

这种观点认为，张XX是在他人的胁迫下参加犯罪的，张XX的被迫杀人行为符合胁从犯的成立要件，他的行为已经构成故意杀人罪，但要按照其被胁迫的程度减轻或者免除处罚。

笔者认为，这种观点是值得商榷的。首先，我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。学界一般认为，我国《刑法》将共同犯罪中参与人进行了双层次的区分，在区分制之下，第一个层次根据分工分为正犯和组织犯、教唆犯、帮助犯；第二个层次根据作用分为主犯、从犯和胁从犯①。司法实践中一般用分工解决定罪问题，而共犯人的量刑功能由作用分类来承担。因此，按照体系解释和实质解释的要求，对《刑法》第26条至29条进行合理解释的结果是胁从犯的作用应该小于从犯，从犯的作用小于主犯。对胁从犯是减轻处罚还是免除处罚必须从胁从犯在共同犯罪中所起的作用和其被胁迫程度两方面入手，才能正确判断。事实上，对于李XX的死亡，应该说张XX起到了最大的、最直接的作用，因为他直接用自己的双手杀死了李XX，所以按照胁从犯对其减轻或者免除处罚是不合理的。

（二）张XX的行为应定性为“不可抗力”

这种观点认为可以适用“不可抗力”的规定，其观点认为张XX是在意志不自由的情况下杀死李XX的，这种情况他不能抗拒、不能由其意志决定。

笔者认为这种观点是不值得采用的。首先，如果要适用《刑法》第16条的规定，要正确判断是否有故意或者过失。张XX杀死李XX的行为很显然是一个故意杀人行为，具有故意的认识因素和意志因素。他清楚的认识到自己的行为会导致李XX死亡的后果，也清楚自己的行为在法律上的意义。其次，损害结果是由不能抗拒的力量引起的吗？笔者认为这种观点是值得商榷的。“不能抗拒”包括两层含义：在认识因素上，行为人已经认识到自己的行为可能发生危害社会的结果；在意志因素上，行为人反对危害结果的发生，但是受主客观条件的限制，行为人不可能排除或者防止危害结果的发生。②首先，笔者认为张XX是不反对这种危害结果发生的，因为，按照目前掌握的资料来看，张XX有和犯罪嫌疑人协商的可能，但是他没有这样做，没有选择冒一点风险，还是听从犯罪嫌疑人的威胁，杀死了李XX。因此，在这个过程中，张XX是有选择余地的，不属于不可抗力，他是在自由意志的控制支配下杀死了李XX。其次，人们常说：“胁迫行为必定是非自愿的”。案例中张XX被胁迫的程度明显没有达到不能选择的地步，没有完全丧失意志自由，因此笔者认为不能适用《刑法》第16条的规定。

（三）个犯罪嫌疑人构成间接正犯，因此张XX不负刑事责任

这种观点认为3个犯罪嫌疑人构成间接正犯，因此张XX不负刑事责任。这种观点认为3个犯罪嫌疑人构成间接正犯，因此张XX不负刑事责任。我国现行刑法典中没有具体规定间接正犯的条款。直接实行构成要件行为之人是直接正犯；将他人当做像刀、枪一样的工具加以利用或者支配，以实现犯罪构成要件行为之人是间接正犯。③张XX被他人当工具杀死了李XX，可以认定3个犯罪嫌疑人是间接正犯。如果一定要从间接正犯角度对张XX的行为定性，笔者以为可考虑“规范障碍”的概念。所谓规范障碍，就是“行为人具有规范意识或者了解犯罪事实，具有形成抑制违法行为之反对动机的可能性。”④一个人在有辨识能力，具有意识因素，可以认识到违法行为的情况下，法秩序会期待他不去实施违法行为。从法秩序的立场，可认为具有这一期待可能之人系犯罪实现的“规范的障碍”。⑤如果一个人不具有辨识能力、不了解事实或者意思自由完全受到强制，法秩序就不能期待他回避违法行为，从而认为该人欠缺“规范障碍”。这个案子中，可以认为张XX欠缺“规范障碍”，他的意志自由完全受到强制，法律不能期待他不去杀李XX，张XX是被人当作工具使用的，因此，3人成立间接正犯，张XX不负刑事责任。但是，在这里我们仅仅是用间接正犯理论解决了3个犯罪嫌疑人的定罪问题，对张XX从理论上为什么不构成犯罪并没有解释清楚。

（四）张XX的行为具有阻却违法事由，不构成犯罪

该观点认为张XX的行为符合我国《刑法》第21条关于紧急避险的适用条件，具有阻却违法事由，不构成犯罪。“阻却违法事由”和“阻却责任事由”是德国刑法上对紧急避险的一种分类。

阻却违法性的紧急避险，是指在无法以其他方式避免危险的情况下，为了避免一个较重要的利益遭受损害而牺牲一个较轻微的法益；阻却责任的紧急避险，是指在无法以其他方式避免的危险情况下，为了自救或者救护亲友而实施的刑法禁止的行为。⑥为什么要引入德日刑法理论来分析该案例呢？难道我国传统犯罪构成理论不能处理好该案件吗？

首先，笔者以为要从我国《刑法》第21条入手进行分析。我国刑法并没有对紧急避险作进一步的分类，而德国刑法确实将紧急避险分为阻却违法的紧急避险和阻却责任的紧急避险。

其次，我国传统犯罪构成理论是在正当化事由中对紧急避险予以讨论，关注点在于紧急避险的无社会危害性，使得通说对于紧急避险性质的认定与德国阻却违法的紧急避险无异，而对紧急避险阻却责任方面的研究甚少。

最后，我国刑法理论通说认为紧急避险的适用条件之一是，所避险的法益必须大于所侵害的法益，即“小于说”。按照这种观点，该案件不符合紧急避险的条件。另外，也有学者主张“必要限度”并不一定要解释为所避险的法益大于所侵害的法益，即“不超过且必要说”⑦按照这种观点，张XX的行为符合紧急避险。

但是，笔者认为生命权是没办法进行比较的，无法用利益衡量原则或者优越利益原则进行比较，即使是在多数人对一个人生命的情况下，依然没办法进行衡量。英国法官卡德卓（Cardzo）说：“当两个或者更多的人遭受灾难突然袭击时，他们当中的任何人都没有杀死他人以保护一些人生命的权力。不存在抛弃人类生命的规则。”⑧美国刑法中，有学者认为，“在生命型紧急避险的问题上，现代美国刑法理论一般认为，生命是等价的，人的生命价值不因人的种类、年龄、健康、地位等不同而有所差异。”⑨德国有学者认为，“即使在危险共同体中，也不能将生命的权衡加以正当化。”⑩所以，在我国传统犯罪构成理论下来分析该案件，张XX无罪的可能性微乎其微，故需要借助德国刑法理论来论证张XX的无罪。笔者认为，将张XX的被迫杀人行为定性为阻却责任的紧急避险是比较合适的。

三、笔者见解：被胁迫者具有责任阻却事由，不构成犯罪

阻却责任的紧急避险行为之所以不构成犯罪，是因为其不符合阶层犯罪论的有责性这个要件，可以用期待可能性理论来阐释。所谓期待可能性，是指在行为时特定的环境下，行为人是否有可能遵守法律，进而选择合法行为的现实可能性。如果在当时的客观情况下，不能期待行为人做出合法的行为就称之为无期待可能性，因而不具有非难可能性或者不可谴责性，行为人对此不承担刑事责任；反之，如果在当时的客观条件下可以期待行为人做出合法行为，而行为人却实施了违法行为，就称之为有期待可能性，此时就应该对行为人追究刑事责任。

目前，我国刑法中没有关于期待可能性的具体规定，我国传统犯罪构成理论使得适用期待可能性理论存在障碍。但期待可能性在某些条文中已经有所体现，比如：刑法第305条规定的“伪证罪”、第307条规定的“帮助毁灭、伪造证据罪”、第310条规定的“窝藏、包庇罪”等。因此笔者认为我们有必要引入期待可能性理论，一方面可以为我国的某些刑法规定提供解释的依据，另一方面也可以为法官的判案提供正当性和合理性。

如何判断行为人有无期待可能性呢？以什么为标准呢？一般来说有以下几种观点：第一：行为人标准说，代表学者有日本的团藤重光、大塚仁等，我国学者陈兴良教授也赞成此说。第二：平均人标准说，该学说的主要代表人物主要有西原春夫、木村光江等教授。第三：国家标准说。该学说的典型代表包括平野龙一、山中敬一等教授。

这三个学说，各有优点各有缺点。行为人标准说虽然重视个体，关注人权，但是每个个体都是独立、不同的，这样会导致没有一个统一的标准去判断是否有期待可能性。平均人标准说虽然在一定程度上有统一标准，但在一些特殊情形下，忽略了这个个人的特殊情况。国家标准说注重法律秩序的稳定，但却忽略了对个体人权的保障。每个学说的侧重点不同，因此也许我们可以结合3种学说的优点，融合并用3种学说。

首先，每个人都身处一个国家中，那么在犯罪论上判断一个人有罪还是无罪就必须在这个国家所构筑的法秩序环境下进行。这样国家标准说就为我们画了一个圆，我们必须在这个圆内再进行每个人情况的客观判断。其次，判断是否具有期待可能性是检察院和法院的工作，那么检察官和法官如何判断这个行为人是否具有期待可能性呢，他不能以自己的标准去判断，而是要看这个国家中一般人在遇到这种情况下的选择，也即以社会上一般人、平均人的标准去判断，也就是利用平均人标准来判断是否具有期待可能性。最后，赵秉志教授指出，“脱离具体的行为人状况和具体的行为环境，就不可能实现期待可能性所追求的具体正义”。大塚仁教授也提出，“期待可能性评判标准也要基于行为人自身来考量。”每个人是独立的特别的，每个环境也是独立的特别的，不同个体加上不同环境组成的特殊环境更是独立的特别的，因此我们还要考虑行为人身处的此时此刻的环境的特别之处，也即利用行为人标准去判断。综合了三种判断标准，我们就能正确的评断行为人是否具备了期待可能性。

综合判断，笔者认为张XX的行为属于德国刑法中的阻却责任的紧急避险，且可用欠缺期待可能性予以论证，所以不构成犯罪。

四、结语

笔者认为，在这个案例当中只能用欠缺期待可能性来解释张XX的行为。在这个案子中张XX的生命利益受到严重、紧迫的威胁，从绑架到被威胁杀害李XX，在这样一系列高强度的精神压力下，大部分人都会处于精神崩溃的边缘，不能理智的去思考。如果要求受害人即使在精神崩溃的边缘也要冷静的判断周边环境，看看是否有逃脱的可能或者是否能感化犯罪嫌疑人的话，法律就太强人所难了。我们不能期待在这样的情况下，张XX能牺牲自己而不伤害李XX，因此笔者认为，张XX的行为属于德国刑法中的阻却责任的紧急避险，且可用欠缺期待可能性予以论证，所以不构成犯罪。

注释：

① 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2014年版，第339页。

② 参见赵秉志：《刑法》（第二版），高等教育出版社2007年1月版，第121页。

③ 参见钱叶六：《共犯论的基础及其展开》，中国政法大学出版社2014年2月版，第35页。

④ 黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第102页。

⑤ [日]曾根威彦：《刑法总论》（第4版），成文堂2008年版，第236页。

⑥ 李海东著：《刑法原理入门》（犯罪论基础），法律出版社1998年版，第122页。

⑦ 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2014年版，第274页。

⑧ [英]J.C史密斯、B·霍根著：《英国刑法》，马清升等译，法律出版社2000年版，第286页。

⑨ 储槐植著：《美国刑法学》，北京大学出版社2012年版，第76页。

⑩ [德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第478页。