中菲南海仲裁案实体问题裁决的限度及其后果*

谈 谭



中菲南海仲裁案实体问题裁决的限度及其后果*

谈 谭

2015年10月29日，仲裁庭发布《菲律宾共和国诉中华人民共和国有关南海问题管辖权及可受理性裁决书》，其中，以解决中菲争端不需要首先对相关岛礁的领土主权作出裁判且菲律宾不要求仲裁庭就主权问题作出裁决为由，裁定对菲律宾七项诉求事项具有管辖权，其他七项诉求的管辖权需要与实体问题一并审理，还要求菲律宾澄清其最后一项诉求。根据《公约》、本次仲裁的《程序规则》和目前仲裁进展中已经公布的法律文件，同时结合相关案例，我们认为，中方对南海断续线内海域拥有历史性权利是基于习惯国际法和国内立法，不是基于《公约》，仲裁庭无权就中方在“九段线”内的历史性权利作出裁决；其次，除黄岩岛外，菲方本次提请仲裁的海中地物均在太平岛200海里专属经济区范围内，而太平岛是符合《公约》规定的岛屿，国际社会和菲方都承认“一个中国”，这就排除了仲裁庭对菲方多项诉求的管辖权；最后，由于仲裁庭无权就争议岛礁主权归属和海域划界作出裁决，无论本次仲裁结果如何，法理上中菲双方将继续争议，仲裁结果不仅无执行力，而且可能激化冲突。因此，解决中菲南海分歧的可靠途径不是仲裁，而是双方继续协商谈判。

南海“九段线”；《联合国海洋法公约》；历史性权利；中菲南海仲裁案

2013年1月22日，菲律宾外交部向中国驻菲大使馆递交照会并附上“关于西菲律宾海主张的声明和通知”，启动了中菲南海仲裁案。菲方照会声称依据《联合国海洋法公约》(下文简称《公约》)第287条和附件七，就中菲有关南海“海洋管辖权”争端提请强制仲裁程序，“目的是清晰确定菲律宾在西菲律宾海的主权和管辖权”*Department of Foreign Affairs, Republic of the Philippines, “Notification and Statement of Claim on the West Philippine Sea”, 22 January, 2013, http://www.doc88.com/p-9425205950061.html.。2013年2月19日，中国向菲律宾提交照会，阐述了“中方在南海问题上的立场和主张”，拒绝接受菲方书面通知并将其退还。2013年6月21日，根据《公约》附件七第3条，本次仲裁的五人仲裁庭组成*仲裁庭五位仲裁员分别是菲律宾指派的德国法官吕迪格·沃尔夫鲁姆(Rüdiger Wolfrum)、国际海洋法法庭柳井俊二庭长替中国指派的波兰法官斯坦尼洛夫·帕夫拉克(Stanislaw Pawlak)、法国法官让-皮耶尔·柯特(Jean-Pierre Cot)、荷兰人阿尔弗雷德·松斯(Alfred Soons)教授、加纳法官托马斯·门萨(Thomas Mensah，本案首席仲裁员)。原首席仲裁员斯里兰卡人克里斯·品托(Chris Pinto)2013年5月因故辞职。。2013年7月11日，仲裁庭在荷兰海牙召开第一次会议。2013年8月27日，在仲裁庭发布的《第一号程序令》(Procedural Order)中，确定了仲裁初步时间表并通过了本次仲裁的《程序规则》(Rules of Procedure)，要求菲律宾在2014年3月30日提交书面申诉(The “Memorial”)，同时选定常设仲裁法院(Permanent Court of Arbitration，PCA)为该案书记官处(Registry)*Permanent Court of Arbitration, “Arbitration between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China: Arbitral Tribunal Establishes Rules of Procedure and Initial Timetable”, http://www.pcacases.com/web/sendAttach/227.。菲律宾按要求提出了总共十五项具体诉求的书面申诉，与2013年1月菲方的照会相比，该申诉更强调中方的岛礁建设违反《公约》。2014年6月2日，仲裁庭在第二次会议后发布了《第二号程序令》，确定了仲裁程序时间表中的后续程序，同时规定2014年12月15日为中国提交辩诉状的最后期限*Permanent Court of Arbitration, “Arbitration between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China”, http://www.pcacases.com/web/sendAttach/230.。2014年12月7日，中国发布了《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》(以下简称《立场文件》)，具体阐述了中国“不接受、不参与”仲裁的立场，论证了中国认为仲裁庭对此案不具备管辖权的理由，同时强调《立场文件》并不是“就菲律宾提请仲裁事项所涉及的实体问题发表意见”*《中国政府关于菲律宾所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》，新华网，http://news.xinhuanet.com/world/2014-12/07/c_1113547390.htm。。2014年12月16日，仲裁庭发布《第三号程序令》，要求菲律宾提交进一步书面论证*“Arbitration between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China”, http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1295。2014年12月5日，仲裁庭书记官处收到了“越南外交部提请菲律宾诉中国仲裁案仲裁庭注意的声明”。。菲律宾按要求于2015年3月16日向仲裁庭提交了“补充书面意见书”(Supplemental Written Submission)。2015年4月21日，仲裁庭召开第三次仲裁庭会议后，发布了《第四号程序令》，要求中国于2015年6月16日之前向仲裁庭提交对菲律宾补充书面意见书的评论*2016年6月10日，中国国际法学会发表《菲律宾所提南海仲裁案仲裁庭的裁决没有法律效力》，指出：仲裁庭罔顾事实，曲解法律，显失公正，违反审慎原则，其所作裁决完全是一项政治性裁决。中国国际法学会坚决支持中国政府的有关立场。参见Chinese Society of International Law, “The Tribunal’s Award in the ‘South China Sea Arbitration’ Initiated by the Philippines is Null and Void”, http://news.xinhuanet.com/english/china/2016-06/10/c_135426322.htm。，并决定将“中国通信”(Chinese Communications，即中国政府发布的有关本次仲裁的政策文件、声明、信函或照会等，包括《立场文件》)视为“关于仲裁庭管辖权的抗辩”，同时决定就“管辖权的反对意见举行听证会”*“Arbitration between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China”, http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1298.。随后，仲裁庭在2015年7月7—13日就管辖权和可受理性问题举行了三次听证会。同年10月29日，仲裁庭发布《菲律宾共和国诉中华人民共和国有关南海问题管辖权及可受理性裁决书》(Award on Jurisdiction and Admissibility，下文简称《管辖权及可受理性裁决书》)*PCA, “Award on Jurisdiction and Admissibility”, http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1506。该裁决书的中文翻译参见中国法学网，http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=47650。，认为领土主权争端只是中菲两国之间争端的一个方面，“无论其它方面(主权)争端多么重要，都没有理由拒绝审理争端的某一个方面”，其理由是，解决这些争端不需要首先对领土主权归属作出裁判，而且“菲律宾并未要求仲裁庭就主权问题作出裁决”*PCA, “Award on Jurisdiction and Admissibility”, Para. 152, 153.。因而仲裁庭裁定对菲律宾七项诉求下的事项具有管辖权，其他七项诉求的管辖权需要与实体问题一并审理，同时还要求菲律宾澄清第15项诉求并限定其范围。2015年10月30日，中国外交部发表声明强调，仲裁庭“就管辖权和可受理性问题作出的裁决是无效的，对中方没有拘束力”*外交部：《中华人民共和国外交部关于应菲律宾共和国请求建立的南海仲裁案仲裁庭关于管辖权和可受理性问题裁决的声明》，http://www.fmprc.gov.cn/web/zyxw/t1310470.shtml。。

然而，根据《公约》和本次仲裁的《程序规则》，接下来仲裁庭将对本案实体问题进行审理和裁决。2015年11月24—30日，仲裁庭就本案实体问题举行了四次听证会。本文在梳理本次仲裁进展中目前(2016年6月底)已经公布的法律文件(菲方申诉和补充书面意见、中方抗辩、仲裁庭听证会纪录等)基础上，结合《公约》和相关案例，重点论证三个方面问题：其一，仲裁庭无权就中方在“南海断续线”内的历史性权利作出裁决；其二，除黄岩岛外，菲方本次提请仲裁的海中地物均在太平岛200海里专属经济区范围内，太平岛是符合《公约》规定的岛屿，仲裁庭无权裁决这些海中地物的归属及由此引起的中菲间其他纷争；其三，无论仲裁结果如何，法理上中菲双方将继续争议，仲裁结果不仅无执行力，而且无助分歧解决。

根据仲裁庭《管辖权及可受理性裁决书》，菲律宾在其书面申诉中寻求仲裁庭就三类相互关联的事项作出裁决：第一，中菲两国对于南海海域、海床及岛礁的各自权利和义务应受《公约》约束，中方基于包含其所称“九段线”在内的“历史性权利”之声明不符合《公约》规定，因而，该声明无效；第二，按照《公约》的规定，菲方寻求关于双方争议岛礁法律地位的最终认定，即这些岛礁应被界定为岛屿、礁石、低潮高地还是水下地物，哪一个定性正确，菲方特别关注黄岩岛与南沙群岛的八个岛礁(美济礁、西门礁、南薰礁、渚碧礁、仁爱礁、赤瓜礁、华阳礁、永暑礁)；第三，菲方认为，中国在南海破坏海洋环境的非法建设及捕鱼活动干涉了菲律宾基于《公约》的主权和自由权的行使，且寻求(仲裁庭作出)中方这些活动违反了《公约》的裁决*PCA, “Award on Jurisdiction and Admissibility”, Para. 26.。据此可知，仲裁庭在对该案实体问题进行审理时，首先要澄清的问题就是中方南海“九段线”的历史性权利问题。

一、 仲裁庭无权裁决中方在南海“九段线”内的历史性权利

“历史性权利”源于习惯国际法，“(它)是国际法上的基本理论问题之一，产生于确定领海基线的国家实践中。历史性权利的内涵主要包括历史性所有权、传统捕鱼权和历史性航行权”*贾宇：《中国在南海的历史性权利》，《中国法学》2015年第3期。。这一概念在《公约》第10、第15和第298条均有涉及：《公约》第10条提及“历史性海湾”；第15条“海岸相向或相邻国家间领海界线的划定”中规定，历史性所有权类似一种特殊情况，在必要时可以采取不同于该条规定的领海划界中间线方法来划定两国领海的界线；第298条规定，《公约》缔约国在不妨碍《公约》第十五部分“第一节所产生的义务的情形下”，对于“涉及历史性海湾或所有权的争端”可以书面声明不接受第二节规定的“导致有拘束力裁判的强制程序”。很明显，《公约》认可了缔约国(具体来说即缔约国中的沿海国)基于历史性海湾或历史性所有权而拥有的历史性权利，确认了国际海洋法中历史性权利规则的存在。不过，《公约》并未明确定义“历史性权利”，三次海洋法会议上也没有明确说明涉及到“历史性权利”的问题应如何解决，造成不同国家对于同一片海域“历史性权利”内涵的认知也可能有不同的理解。因此，“历史性权利”在法理上存在较大争议，但是关于“历史性水域”所应具备的要素，有三点得到各国的公认：其一，主张历史性权利的国家应对该水域行使权利；其二，该权利的行使应是连续的，在一个相当长时间，并且已发展成为惯例；其三，该权利的行使为各国所承认或默认*International Law Committee, “Juridical Regime of Historic Waters, Including Historic Bays”, Document A/CN. 4/143: Study Prepared by the Secretariat, 1962, http://legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_143.pdf.。在这三点基础上，许多国家都提出“历史性权利”的主张，包括中国和菲律宾。美国国务院在2014年12月5日发表的《海洋界限第143号——中国在南海的海洋主张》(以下简称《主张》)中，一方面承认构成历史性水域的以上三个要素，但另一方面却认为，“现代国际海洋法不承认将历史作为海域管辖权的依据”，并且援引国际法院和国际海洋法法庭的判例得出，沿海国只有在靠近大陆的海域才可能享有历史性权利*Office of Ocean and Polar Affairs, Bureau of Oceans and International Environmental and Scientific Affairs, U.S. Department of State, “Limits in the Seas No.143-China: Maritime Claims in the South China Sea”, December 5, 2014, p.10, 19, http://www.state.gov/documents/organization/234936.pdf.。美国的观点前后不一，按此说法，《公约》为什么会有“历史性海湾”和“历史性所有权”条款呢？这些条款不都是规定相关国家因历史而产生的海洋权益吗？至于靠近大陆的海域，先前判例中也没有给出什么样的距离才算“靠近”？

中国历代政府一直对南海诸岛及其周边水域进行开发、经营和有效管辖。20世纪初，陆续有标绘出南海断续线或连续线的地图在中国出版。抗战爆发后，日本于1939年侵占了包括南沙、西沙群岛在内的我国南海诸岛。日本战败投降后，根据《开罗宣言》和《波茨坦公告》，中国军队从日本手中收回了西沙群岛和南沙群岛。1946年，中国政府收复南海诸岛并在太平岛等主要岛屿上树立纪念碑。1947年4月，中国政府内政部召开“西南沙群岛范围及主权之确定与公布案”会议，认为“南海领土范围最南应至曾母滩(即曾母暗沙)”，同时决定，由海军总司令部派军队尽可能进驻各群岛所属各岛。这是中国政府维护南海主权的官方立场*韩振华主编：《我国南海诸岛史料汇编》，东方出版社1988年版，第182页。。1947年11月，中国内政部方域司编绘、标注有四大群岛国界线(“十一段线”)的《南海诸岛位置图》首次刊印出版。1948年2月，该图被收入《中华民国行政区域图》中，公开出版发行，再次重申了中国政府对南海诸岛及其附近海域的主权和管辖权范围。1949年6月，中华民国政府公布的《海南特区行政长官公署组织条例》第1条即明确规定，“海南特区包括海南岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛及其他附属岛屿”*吴士存主编：《南海问题文献汇编》，海南出版社2001年版，第37页。。

国民党败退台湾后，新中国承袭了中华民国政府的南海断续线。1953年，经中国国务院审定后去掉了北部湾的两段，其他各段线也略有调整(比如，改其中3段弧线为直线)，但断续线的总体走向和位置没有改变，形成沿用至今的南海“九段线”。尽管对南海“九段线”的性质和意义，中国政府一直未予解释和澄清，但1958年《中华人民共和国政府关于领海的声明》第1款指出，“中华人民共和国的领海宽度为12海里。这项规定适用于……台湾及其周围各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他属于中国的岛屿”*《中华人民共和国政府关于领海的声明(1958年9月4日)》，新华网，http://news.xinhuanet.com/ziliao/2003-01/24/content_705061.htm。。该领海声明重申了南海诸岛属于中国。1992年，《中华人民共和国领海及毗连区法》第2条规定，“中华人民共和国的陆地领土包括中华人民共和国大陆及其沿海岛屿、台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他一切属于中华人民共和国的岛屿”*《中华人民共和国领海及毗连区法》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/05/content_4562.htm。。1998年颁布的《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》第14条规定，“本法的规定不影响中华人民共和国享有的历史性权利”，即明确表示，中国并不因《公约》中规定的专属经济区、大陆架等海洋区域制度而放弃中国在周边海域所享有的历史性权利*《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》，新华网，http://news.xinhuanet.com/gangao/2014-07/21/c_126778748_2.htm。。

必须指出的是，自中国政府公布南海断续线后一直到20世纪70年代，菲律宾等南海周边国家和国际社会并未对其提出异议。在此期间，许多国家出版的地图均依据中国政府南海断续线标绘，承认南海断续线内岛屿为中国领土*贾宇：《中国在南海的历史性权利》，《中国法学》2015年第3期。。只是《公约》生效后，南海周边国家纷纷主张专属经济区和大陆架，加上域外国家推波助澜，随后才纠纷迭起*1998年，越南宣称西沙群岛和南沙群岛是“越南领土不可分割的一部分”。2009年2月，菲律宾国会通过领海基线法案，将中国的黄岩岛和南沙群岛部分岛礁划为菲律宾领土。2009年5月6日，马来西亚和越南向联合国大陆架界限委员会提交了200海里“外大陆架划界案”。次日，中国向联合国秘书长提交照会，指出该划界案严重侵害了中国在南海的主权、主权权利和管辖权，郑重要求大陆架界限委员会按相关规定，不审议该提案。同时，中方在照会中还附有标注断续线的南海地图。2009年5月7日，越南又单独向大陆架界限委员会提交“外大陆架划界案”。参见http://www.un.org/depts/los/clcs_new/commission_submissions.htm。。因此，南海断续线的形成历史和中国政府的立法实践表明，南海“九段线”内水域符合各国公认的关于“历史性水域”构成的三个要素。中国对南海“九段线”内的岛礁拥有主权，对于线内海域和海底自然资源拥有历史性权利，同时承认其他国家在这一海域内的航行、飞越等自由。当然，要特别指出的是，中国对南海“九段线”内海域拥有历史性权利是基于习惯国际法(Customary International Law)和中国国内立法，不是基于《公约》。美国的《主张》，错误地质疑中国在南海“九段线”内“可能的”海洋权利主张的合法性，而导致美国产生错误认识的关键就是美国政府认为“九段线”主张不符合国际海洋法，也就是不符合《公约》*Office of Ocean and Polar Affairs, Bureau of Oceans and International Environmental and Scientific Affairs, U.S. Department of State, “Limits in the Seas No.143-China: Maritime Claims in the South China Sea”, December 5, 2014, http://www.state.gov/documents/organization/234936.pdf.。

众所周知，1948年中国政府正式公布的南海断续线，在时间上早于1958年公布的《联合国大陆架公约》，也比1982年的《公约》早几十年。根据国际法学界普遍接受的时际法原则，“对某个情势或行为的判断、对某项条约的解释，须按照该情势或行为发生时、条约缔结时所通行的国际法规则来进行”*高之国、贾兵兵：《论南海九段线的历史、地位和作用》，海洋出版社2014年版，第36页。。1969年，《维也纳条约法公约》第28条“条约不溯及既往”也规定，“除条约表示不同意思，或另经确定外，关于条约对一当事国生效之日以前所发生之任何行为或事实或已不存在之任何情势，条约之规定不对该当事国发生拘束力”。也就是说，南海断续线的国际法依据是其产生时的习惯国际法，而非《公约》，《公约》不应有“溯及既往”的效力。同时《公约》第298条“适用(第十五部分)第二节的任择性例外”第1款(a)项(i)目中规定，一国可以书面声明不接受“导致有拘束力裁判的强制程序”的例外包括：“关于划定海洋边界的第15、第74和第83条在解释或适用上的争端，或涉及历史性海湾或所有权的争端，但如这种争端发生于本公约生效之后，经争端各方谈判仍未能在合理期间内达成协议，则作出声明的国家，经争端任何一方请求，应同意将该事项提交附件五第二节所规定的调解”。早在2006年8月25日，中国根据《公约》第298条规定向联合国秘书长提交声明，“关于《公约》第298条第1款(a)、(b)和(c)项所述的任何争端，中华人民共和国政府不接受《公约》第十五部分第二节规定的任何程序”，即对于涉及海域划界、历史性海湾或所有权、军事和执法活动以及安理会执行《联合国宪章》所赋予的活动等争端，中国政府不接受《公约》第十五部分第二节下的任何强制争端解决程序*“Declarations and Statements”, http://www.un.org/depts/los/convention_agreements/convention_declarations.htm#China after ratification.。因此，仲裁庭无权裁决“中方对于南中国海主张历史性权利的实质和有效性”*PCA, “Award on Jurisdiction and Admissibility”, Para. 393, Para.376, Para.99, 143, Para.168.。《公约》的强制争端解决程序不适合对各方的历史性所有权主张作出界定、进而划分各方的历史性所有权界线，这类问题仍须由当事方通过谈判来达成共识，乃至最终解决。

本次仲裁中，菲律宾认为，中方主张的历史性权利(Historic Rights)和《公约》所称的历史性所有权(Historic Title)有明显区别，中方并未主张在南中国海的历史性所有权。菲方辩称，“(《公约》)第298条中所使用‘历史性所有权’概念有其明确而限定的含义：它只适用于对宣示主权之类决定敏感的近海岸区域”*PCA, “Award on Jurisdiction and Admissibility”, Para. 393, Para.376, Para.99, 143, Para.168.。菲律宾修正后的仲裁申请书(Amended Statement of Claim)第1项和第2项都涉及“历史性权利”，菲律宾请求仲裁庭宣布，“中国对九段线包围的区域享有历史性权利的主张超出了《公约》规定的潜在权利范围”*PCA, “Award on Jurisdiction and Admissibility”, Para. 393, Para.376, Para.99, 143, Para.168.。仲裁庭认为，中菲之间的争端“不是关于特定历史性权利的争端，而是一个关于《公约》框架下的历史性权利的争端”*PCA, “Award on Jurisdiction and Admissibility”, Para. 393, Para.376, Para.99, 143, Para.168.。我们借此可以推断，本案仲裁庭似乎要对历史性权利的本质、特别是历史性权利与《公约》第298条“历史性所有权”的关系作出《公约》框架下的解释或界定。然而，这种解释或界定超出了《公约》“解释和适用的范畴”，“属于条约国际法与习惯国际法或一般国际法的关系问题”，即便“中国确实是根据习惯国际法而主张一种超出《公约》规定的权利”，由此产生的争端也“肯定不属于《公约》的解释和适用的争端”*张祖兴：《南海仲裁案中“历史性权利主张”的不可裁决性》，《外交评论》2016年第2期。。因为《公约》不能废除或限定依据习惯国际法体系所产生的权利，而依据《公约》成立的仲裁庭只能在《公约》框架下工作。

二、 南沙群岛太平岛是符合《公约》规定的岛屿

《公约》第121条规定，“岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域”。目前在中国台湾地区实际控制下的太平岛是不是岛屿？太平岛能不能维持人类居住或其本身的经济生活？这些问题需要仲裁庭在审理本案实体问题时作出回答。

2016年3月23日，台湾当局邀请海内外媒体记者登太平岛采访，包括CNN、华尔街日报、美联社、半岛电视台等媒体记者都参与了此次活动。记者们在太平岛参观访问三个小时，先在岛上用餐，食材皆是岛上生长，再参观农畜场、水井、岛上医院、码头等，后又探查岛上原生植物。时任台湾地区领导人马英九当晚在台北召开记者会强调：安排媒体记者访问太平岛，是希望“眼见为凭”，让记者们共同见证太平岛是岛屿，而不是菲律宾所声称的岩礁*在仲裁庭2015年11月24—30日就中菲南海仲裁案管辖权问题举行的第二阶段言词辩论中，菲律宾主张太平岛是“岩礁”而非“岛屿”。。马英九指出，太平岛拥有丰沛的淡水资源、具有稳定的不受海水污染的地下水层。他批评菲律宾“声称太平岛是岩礁非常荒谬、隐瞒真相、误导仲裁员、不是诚实做法”*《台邀媒体登太平岛参访 马英九批菲仲裁案荒谬》，大公网，http://news.takungpao.com/taiwan/shizheng/2016-03/3297750.html。。在此次记者会上，马英九还邀请菲律宾政府派遣代表或律师以及本案仲裁员实地参观太平岛，让他们自己判断太平岛的法律地位。目前(2016年6月底)仲裁庭对此没有回应，但菲律宾政府已明确表示拒绝。在本次媒体记者访问太平岛前两天，即3月21日，台湾当局发布“南海政策说帖”，其中指出，“太平岛是适宜人居并能维持经济生活的岛屿”，并且强调，“无论就历史、地理及国际法而言，南海诸岛及其周遭海域属中华民国固有领土及海域，中华民国享有国际法上的权利，不容置疑”*《外交部公布中华民国南海政策说帖》，中时电子报，http://www.chinatimes.com/cn/realtimenews/20160322006601-260407。。3月23日，台湾地区国际法学会将一份有关太平岛法律地位的“法庭之友意见书”(Amicus Brief，即“与案件结果有利害关系的非当事人意见陈述”)寄送给荷兰海牙的常设仲裁法院，并附上太平岛现况图片。该意见书集结了太平岛地质、土壤、植被等方面的考证，认为太平岛是座岛屿，符合《公约》对于“岛屿”的定义。实际上是逐一具体举证，以驳正菲律宾关于太平岛法律地位的谬论*《马英九出招：向海牙国际法庭提意见书》，中评网，http://bj.crntt.com/doc/1041/7/1/5/104171560.html?coluid=93&kindid=16772&docid=104171560&mdate=0324011915。。尽管仲裁庭目前尚未公开这份意见书，但仲裁庭在审理太平岛法律地位时不能漠视该意见书。如果仲裁庭不做实地调查，只采信菲律宾的片面之词，将是国际仲裁案例的笑柄，让国际海洋法法庭的仲裁体制陷于尴尬境地。

实际上，太平岛不仅是符合《公约》规定的岛屿，而且既“能够维持人类居住”，也能够“维持其本身的经济生活”，所以太平岛和其他陆地领土一样，有按照《公约》规定的领海、毗连区、专属经济区和大陆架。本次仲裁，菲方申诉涉及的九个岛礁(海中地物)与太平岛的距离见表1。

从表1可以看出，除黄岩岛外，菲方本次提请仲裁的海中地物均在太平岛200海里专属经济区范围内。菲方承认一个中国原则，1975年6月9日签署的《中菲两国政府建交联合公报》中，“菲律宾政府承认中华人民共和国政府为中国的唯一合法政府，充分理解和尊重中国政府关于只有一个中国、台湾是中国领土不可分割的一部分的立场”*《中菲两国政府建交联合公报》，人民网，http://www.people.com.cn/GB/shizheng/252/8884/8895/20020903/814342.html。。2012年1月14日，中菲两国副外长举行双边磋商，议题涉及南海问题。菲方副外长巴西利奥(Ms. Erlinda Basilio)向中方外交部部长助理刘振民提出，菲方希望就南海问题举行多边磋商，包括部分东盟成员国(即越南、文莱、马来西亚和菲律宾)，“还有你们的台湾省”(and there is again your province, Taiwan)*PCA, “Award on Jurisdiction and Admissibility”, Para.339.。因此，菲方必须承认，太平岛为中国岛屿的事实或中国对太平岛拥有主权。中方在《立场文件》中明确指出，“菲方在仲裁诉求中对南沙群岛作出‘切割’，只要求对其声称的‘中国占领或控制的’岛礁的海洋权利进行判定，……刻意将中国台湾驻守的南沙群岛最大岛屿——太平岛排除在‘中国占领或控制’的岛礁之外，严重违反了一个中国的原则”*《中国政府关于菲律宾所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》第22段，新华网，http://news.xinhuanet.com/world/2014-12/07/c_1113547390.htm。。如果仲裁庭尊重事实和国际社会普遍接受的“一个中国”原则，认定太平岛是《公约》第121条中具有专属经济区和大陆架的岛屿，则菲方本次提请仲裁的大多数诉求在本质上都是中菲两国互相排斥的专属经济区及大陆架主张而产生的海洋划界争端，那么，不仅仲裁庭对菲方这些诉求的管辖权被《公约》排除，而且中国在自己专属经济区及大陆架行使海域管辖权和主权权利也有了《公约》依据，菲方申诉中所谓中方“非法活动”将受《公约》保障。反之，如果仲裁庭要否认中国对于太平岛200海里范围内专属经济区和大陆架的主权权益，则必须否认中国对于太平岛的主权或者否认太平岛是符合《公约》的岛屿。

表1 菲方提交仲裁涉及的南海十个岛礁与太平岛距离一览表

注：本表中各岛礁的经纬度来自《南海诸岛标准地名表》，南沙群岛在线，http://www.nansha.org.cn/islandsdatabase/3.html；表中各岛礁与太平岛的距离是根据美国国家海洋与大气管理局网站的计算器算出，参见http://www.nhc.noaa.gov/gccalc.shtml；本表参考了高圣惕《论中菲南海仲裁案之“无效性”》，《国际问题研究》2015年第5期。

正因为如此，菲方在整个仲裁进程中一直辩称，“中方在南中国海南部所宣称的海上地物没有一个可以产生专属经济区和大陆架权利”*PCA, “Award on Jurisdiction and Admissibility”, Para.375, Para.359, Para.363, Para.368, Para.369,370.。我们注意到，仲裁庭在其《管辖权及可受理性裁决书》中也意识到，《公约》第297条“适用(第十五部分)第二节的限制和例外”可能会影响其管辖权。“首先，第297条可以被理解为，隐含限制法院或仲裁庭在对该条中被特别确定的专属经济区的主权权利和管辖权有争议时所行使的管辖权”；“其次，第297条第3款具有潜在地禁止仲裁庭在菲方对于渔业主张上的管辖权，只要涉及这一主张的争议事件发生在中方的专属经济区或者是双方权利重叠的区域”*PCA, “Award on Jurisdiction and Admissibility”, Para.375, Para.359, Para.363, Para.368, Para.369,370.。菲方也承认，如果相关海域是中国专属经济区的一部分，《公约》第297条第3款会限制仲裁庭对于其申诉中第8、9条所提事项的管辖权*菲方请求仲裁庭裁决的第8条事项是“中国非法干涉了菲律宾在自己的专属经济区和大陆架上对生物和非生物资源享有和行使主权”；第9条事项是“中国不阻止其国民和船舶开发菲律宾专属经济区的生物资源是非法的”。。只不过，菲方断言其已“论证了中方在南中国海南部所宣称的海岛地形中没有一个是可以使其产生专属经济区和大陆架权利的”，所以，《公约》第297条第3款不能予以适用*PCA, “Award on Jurisdiction and Admissibility”, Para.375, Para.359, Para.363, Para.368, Para.369,370.。

虽然仲裁庭不认可中方《立场文件》的观点——中方认为“菲律宾提请仲裁的事项构成了中菲海域划界不可分割的组成部分”*《中国政府关于菲律宾所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》第68段，新华网，http://news.xinhuanet.com/world/2014-12/07/c_1113547390.htm。——即“仲裁庭不认为此次争端是关于海域划界”，但仲裁庭也承认，“(《公约》)第298条关于海域划界争端管辖权排除的规定限制了仲裁庭的管辖权”*PCA, “Award on Jurisdiction and Admissibility”, Para.375, Para.359, Para.363, Para.368, Para.369,370.。据仲裁庭《管辖权及可受理性裁决书》的分析，原因包括：其一，“如果中国在南中国海所主张的海中地物被视为《公约》第121条理解下的岛屿，有权产生专属经济区和大陆架，并与基于菲律宾群岛的专属经济区和大陆架出现重合，那么，仲裁庭对于菲方申诉中某些事项的管辖权可能就此丧失。(因为)在这种情况下，如果不首先对(双方)重合的权利进行划定，不可能对菲方主张的某些特定实体问题进行裁决……(除非)仲裁庭在实体问题阶段发现中国所主张的海中地物没有一个能证明是可以产生专属经济区及大陆架权利的岛屿”；其二，“如果菲方申诉中关于中国所主张的历史性权利是被《公约》所允许并且在其排除范围内，那么，第298条就将‘涉及历史性海湾或所有权’的争议事项排除在外了”*PCA, “Award on Jurisdiction and Admissibility”, Para.375, Para.359, Para.363, Para.368, Para.369,370.。

此外，菲方这次提请仲裁的有关黄岩岛的诉求，涉及黄岩岛的主权归属争议。根据李孝聪教授的研究：1734年西班牙编制出版的《菲律宾群岛水道与地理图》上出现的“Panacot”浅滩并非今天菲方所误认的黄岩岛。欧洲人正确地将黄岩岛绘制在地图上，是缘于1748年一艘名为“Scarborough”的英国东印度公司商船在黄岩岛触礁沉没，黄岩岛才被英国人命名为“Scarborough Shoal”或“Scarboro”；18世纪末，西班牙人在测量菲律宾以西海域时，由于没有发现吕宋岛近海的“Panacot”浅滩，因而将吕宋岛西岸港口“Masingloc”名称移到斯卡巴洛礁上，导致黄岩岛曾经一度被改称为“Masingloc”，西班牙人这次改名还有表示西班牙人“占领和发现”的用意，同时还造成了后来菲律宾人以为黄岩岛最初名称是以当地地名来命名的错误认识；这一错误直到1898年美国与西班牙签订《巴黎条约》才得以纠正，《巴黎条约》第3条规定了西班牙割让给美国的菲律宾群岛的具体范围，菲律宾群岛的西部界线是东经118°，而黄岩岛位于东经117°50′以西，明显在菲律宾国界线之外；同时，1908年由美国纽约的世界图书公司(World Book Company)出版，经美国和菲律宾官方测量审定后编制的菲律宾群岛地图上，黄岩岛在菲律宾国界线之外。菲律宾政府1961年印制的《菲律宾共和国地图》(Map of Republic of the Philippines)甚至都没有标志“Scarborough Shoal”(黄岩岛)。这些充分证明黄岩岛从来就不在菲律宾的国界线之内，不是菲律宾的领土，菲律宾对黄岩岛不享有主权和管辖权。而1935年，中国水陆地图审查委员会称黄岩岛为“斯卡巴洛礁”(Scarborough Reef)，并将其纳入中国领土范围。1946年，中华民国内政部方域司实测绘制新的南海诸岛地图，将“斯卡巴洛”改称民主礁。1983年，中华人民共和国中国地名委员会授权公布《中国南海诸岛部分标准地名》，将黄岩岛定为标准名称*李孝聪：《从古地图看黄岩岛的归属——对菲律宾2014年地图展的反驳》，《南京大学学报》2015年第4期。。但是，1997年5月，菲律宾军方以“非法进入黄岩岛附近的菲律宾海域”为由扣押了21名中国渔民，时任菲律宾总统拉莫斯(Ramos)发表声明称，“黄岩岛位于菲律宾的专属经济区内，根据《公约》规定……菲律宾享有勘探和开发黄岩岛自然资源以及在该地区进行其他活动的主权权利”*Nirmal Ghosh, “Scarborough Shoal is most certainly Ours: Ramos”, The Straits Times, 22 May, 1997, p.21.。自此以后，中菲关于黄岩岛的主权争议不断升级。例如，1997年5月前，在菲律宾官方出版的地图上黄岩岛均在菲律宾的领土范围以外，但1999年5月“新版”菲律宾地图则将黄岩岛和整个南沙群岛都划入其版图。因此，此次仲裁所涉及的菲方有关黄岩岛的诉求，不可避免地牵涉到中菲对黄岩岛主权争议的裁判，除非仲裁庭仅仅依据《公约》对黄岩岛的法律地位进行定性，裁定其为岛屿或岩礁，也就是对菲方提请仲裁的第三项诉求——“黄岩岛不产生专属经济区或大陆架的权利”——作出裁决，但这类裁决不可能解决中菲关于黄岩岛的主权争议。

三、 仲裁结果不能在法理上阻止中菲双方继续争议

至此，我们认为，仲裁庭对本案实体问题的裁决应该限于以下三个方面：一是对中方主张的南海“九段线”内历史性所有权是否符合《公约》作出裁决，亦有可能对《公约》的历史性所有权作进一步解释和规范；二是对菲方申诉中九个中菲双方争议岛礁的法律地位进行裁决，这些岛礁究竟是《公约》中的岛屿、岩礁、低潮高地亦或水下地物；三是对中方在南海岛礁的建设、执法以及捕鱼活动是否违反《公约》中有关“海洋环境的保护和保全”条款进行裁决。

但是，根据高圣惕教授的研究，仲裁庭在本案实体问题的裁决中，无论是菲方败诉还是中方败诉，并不代表菲方或中方“丧失了表达抗议或采取反制行为的国际法依据”，双方均有法律依据将其争议行为合法化*高圣惕：《论中菲南海仲裁案之“无效性”》，《国际问题研究》2015年第5期。。因为领土主权争端与海洋划界争端超出仲裁庭的管辖范围，菲方在提请仲裁时也强调“不寻求仲裁庭对双方争议的岛礁主权做最终决定；也不要求进行任何海洋划界”*PCA, “Award on Jurisdiction and Admissibility”, Para.26.。换言之，菲方未将岛礁主权和海洋划界争端提交仲裁，仲裁庭当然不会对此作出裁决，结果将是中菲双方都有权利持续其关于南海岛礁主权和海洋划界的争议。该论点的法理依据是《公约》第296条“裁判的确定性和拘束力”规定：“1、根据本节(《公约》第十五部分第二节“导致有拘束力裁判的强制程序”)具有管辖权的法院或法庭对争端所作的任何裁判应有确定性，争端所有各方均应遵从。2、这种裁判仅在争端各方间和对该特定争端具有拘束力。”由此看来，仲裁庭对实体问题判决的拘束力只能针对争端方和特定争端，除此以外，没有拘束力。

如果双方有关岛礁主权和海洋划界的争端持续存在，那么败诉方坚持基于其岛礁主权和海洋权益范围的争议行为就有了法理依据。“败诉方遵守判决的义务，不包括调整其领土主权与海洋划界争端所持之立场，因而可以继续保持其主张，且不违反判决。”*高圣惕：《论中菲南海仲裁案之“无效性”》，《国际问题研究》2015年第5期。例如，关于中方南海“九段线”主张，菲方不会承认仲裁庭肯定中方在“九段线”内领土主权的任何裁决，中方亦不会承认仲裁庭否定中方在“九段线”内领土主权的任何裁决；关于菲方申诉所涉九个海中地物法律地位争端，只要南沙群岛中有满足《公约》“岛屿”条件的海中地物，中方就可以用该海中地物来主张领海、专属经济区和大陆架，进而涵盖其他岛礁，因为仲裁庭无权否定中方对“九段线”内海中地物的领土主权主张。对于“九段线”内其他海中地物，无论仲裁庭裁决其为岛屿还是水下地物，都不能终止中菲对这些海中地物的主权、其周边海域主权权利和管辖权的继续争议，由此导致的中菲海上冲突将延续。关于中方在争议岛礁的“占领和建设活动”，依据《公约》第60条“专属经济区内的人工岛屿、设施和结构”第1款“沿海国在专属经济区内应有专属权利建造并授权和管理建造、操作和使用”人工岛屿等设施和结构*《公约》第80条“大陆架上的人工岛屿、设施和结构”规定：“第60条比照适用于大陆架上的人工岛屿、设施和结构。”。基于相同的分析逻辑——南沙群岛海中地物中存在有符合《公约》规定的岛屿以及仲裁庭无权裁决“九段线”内海中地物的主权归属——仲裁庭无权在裁决中要求中方停止对相关岛礁的占领和建设。关于菲方申诉“中方违反《公约》规定的保护黄岩岛和仁爱礁海洋环境的义务”，菲方重点指责中方妨碍菲方对“破坏海洋环境”的中方渔船进行执法，中方则认为黄岩岛、仁爱礁及其周边水域主权属于中方，中方对于渔船破坏海洋环境的行为享有排他性的主权权利，即有权对这些船只进行管辖和处理，菲方不得损害中方的此项权利。对此，菲方同样也可以主张其执法船有权执法。结果是中菲彼此妨碍对方执法活动的冲突不会因仲裁庭裁决而化解，反而有可能激化。

结 语

综上，仲裁庭对本案实体问题的裁决将集中在三个方面：第一，对《公约》中有关历史性所有权的条款进行解释和说明，同时可能会判定中方主张的南海“九段线”内历史性权利不符合《公约》(菲方第1项和第2项诉求)，并且要求中方明确解释“九段线”的性质——岛礁归属线、国界线、历史性所有权线抑或其它性质的线。必须指出，中方南海“九段线”法律地位不是基于《公约》，而是基于习惯国际法和划定南海断续线时通行的国际法规则，仲裁庭在解释《公约》历史性所有权条款时必须考虑南海“九段线”的形成历史。在中国没有明确澄清“九段线”法律意义的情况下，仲裁庭关于“九段线”的任何裁决都会缺乏现实效力，这是因为即便仲裁庭认定中方的某一主张可能违背《公约》，但根据习惯国际法，中方依然可以坚持该主张；第二，仲裁庭在其《管辖权及可受理性裁决书》中认为，菲方提请仲裁的第5项、第8项、第9项诉求的管辖权需“综合考虑菲方诉求的实体问题”才能决定，但是“如果中国所宣称的在争议岛礁200海里内的其他海中地物表明是《公约》第121条中能产生专属经济区和大陆架的‘岛屿’，这个重叠结果及第298条仲裁庭管辖权的例外规定就会阻止仲裁庭对此诉求的管辖，是否出现此种情形取决于对南中国海海中地物法律地位的判定”*PCA, “Award on Jurisdiction and Admissibility”, Para.402, 405, 406.。同时，菲方提请仲裁的第4项、第6项、第7项、第11项、第12项、第14项诉求都将受制于此种情形——中方在争议岛礁200海里内有符合《公约》规定的岛屿。正如我们在前文中所论证的，目前在台湾当局管辖下的太平岛就是符合《公约》规定的岛屿，只要仲裁庭尊重菲律宾和国际社会普遍承认的一个中国原则、尊重太平岛是岛屿的客观事实，那么，对菲方上述诉求就不难做出公正的裁决；第三，根据“陆地统治海洋”原则，确定黄岩岛和南海相关岛礁的主权归属是判定其法律地位和海洋权利的前提和基础。脱离了国家主权，岛礁本身不能拥有任何海洋权利。“(本案)仲裁员松斯曾先后两次就岛礁地位、岛礁海洋权利和海洋划界之间的关系公开发表意见，指出在两国存在重叠海域的情况下，相关岛礁的法律地位和海洋权利问题不能脱离海洋划界争端而独立出现，它们构成海洋划界不可分割的组成部分。”*《中国海洋法学会关于菲单方面提起的南海仲裁案的声明》，新华网，http://news.xinhuanet.com/world/2016-05/30/c_1118957545.htm。对菲方提请仲裁的“九段线”内海中地物的法律地位和中方岛礁建设及执法等活动是否对海洋环境产生影响等事项，无论仲裁庭对菲方此类诉求作出何种裁决，由于仲裁庭不会也不可能对争议岛礁主权和海域划界进行裁定，中菲双方争议都将持续。仲裁庭的裁决不仅无执行力*尽管《公约》附件六《国际海洋法法院规约》第33条和附件七《仲裁》第11条均规定，“裁判(决)是确定性的”，“争端各方均应遵守裁决”，但是《公约》没有规定执行机制和具体执行措施，也没有规定争端各方不履行裁决时如何应对。换言之，争端当事国一方可以申请启动强制仲裁程序，仲裁庭可以强行裁决，但仲裁申请国和仲裁庭却不能强制执行裁决，仲裁裁决的执行依赖于主权国家的自愿。就本案来说，在中方对本案仲裁庭管辖权持有异议并多次表示“不接受、不参与”的情况下，仲裁裁决不大可能会被中方自愿履行，菲方是否执行、能否执行裁决也有疑问。，而且中菲双方都有充分的法理依据不执行裁决并将各自的争议行为合法化。仲裁庭当前的做法不仅否定了中国和东盟各国多年来为解决南海问题付出的努力，而且损害了近年来南海地区相对稳定的整体局势。因此，仲裁不是化解南海岛礁及其周边海域争端的有效途径，甚至很可能会激化冲突，解决中菲南海分歧的可靠途径是双方继续协商谈判，同时着力巩固中国—东盟关系来维护整个南海地区的和平与稳定。

(责任编辑：潇湘子)

The Constraints and Consequences of the Arbitration between China and the Philippines in the Merits Phase

Tan Tan

On 29 October 2015, the Arbitral Tribunal constituted under Annex VII to the 1982 UNCLOS between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China published its “Award on Jurisdiction and Admissibility”, in which, the Tribunal decided that there are no grounds “to decline to take cognizance of one aspect of a dispute merely because that dispute has other aspects, however important” and “the Philippines has not asked the Tribunal to rule on sovereignty”. Thus the Tribunal finds that it has jurisdiction over the Philippines 7 submissions and reserves consideration of its jurisdiction to rule on another 7 submissions and directs the Philippines to clarify its last submission. Based on UNCLOS, the Tribunal’s Rules of Procedure and other legal documents, at least three conclusions could be drawn. Firstly, China’s historic rights in the Intermittent Lines of the South China Sea are not derived from UNCLOS but from its domestic laws and customary international law, so the Tribunal has no jurisdiction over the historic rights of China’s nine-dash line. Secondly, apart from the Huangyan Island, all the other 8 contested maritime features in this case are located within 200 nautical miles from Taiping Island, which is legally an island according to UNCLOS. The Philippines and the international community recognize the principle of one China. So, the Tribunal has no jurisdiction over most of the Philippines’ submissions. Finally, because the Tribunal has to exclude the territorial sovereignty disputes and maritime boundary delimitations from its jurisdiction, whatever the Award it may decides on the merits of the Philippines’ claims, China and the Philippines will continue their contested respective claims both de jure and de facto. So, the Tribunal’s Award not only cannot be implemented, but may aggravate the situation. In a word, the practical way to solve the disputes between China and the Philippines in South China Sea is not through arbitration but through bilateral consultation and negotiation.

China’s Nine-dash Line; UNCLOS; Historic Rights; Arbitration between China and the Philippines

2016-05-17

D993.5

A

0257-5833(2016)10-0041-11

谈 谭，上海政法学院国际事务与公共管理学院副教授 (上海 201701)

* 本文系上海市法学高原学科(国际法与国际政治方向)的阶段性成果。