外资法修订“大礼包”

文/何曼青 编辑/刘丽娟

外资法修订“大礼包”

文/何曼青 编辑/刘丽娟

2016年10月1日起实行的“备案+负面清单”管理模式，将为外商投资企业创造更加公平、稳定、透明的法律环境，在全国形成重大制度红利，对外商投资形成重大利好。

在当前全面修订外资法律体系时机不太成熟的背景下，此次外资法修订是将自贸区探索成果推广到全国、将自贸区试点措施上升为法律的专题修改。

2016年9月3日，十二届全国人大常委会第二十二次会议表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》（下称《决定》）。就在同一天，商务部公布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法（征求意见稿）》（下称《备案暂行办法》）。四部法律的修订及《备案暂行办法》的出台，标志着在4个自贸区试验成熟的负面清单管理模式将在全国复制推广，外商投资逐案审批的时代将终结。2016年10月1日起实行的“备案+负面清单”管理模式，将为外商投资企业创造更加公平、稳定、透明的法律环境，在全国形成重大制度红利，对外商投资形成重大利好。顺应形势变化的必然选择

首先，我国关于外资的旧法规已经严重滞后于当前的法律环境及国内外经济环境，亟需作出调整。改革开放初期，我国先后颁布了《中华人民共和国中外合资企业经营法》、《中华人民共和国外资企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》（俗称“外资三法”）和《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》。这四部法律对促进我国吸引外资和扩大开放发挥了重大的历史性作用。但从现在看，其中的一些条款和内容，如个案审批和税收方面的特殊政策等，显然已不能适应新形势的需要。2015年1月，商务部公布了旨在取代“外资三法”的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》。但由于相关问题太过复杂，全面修改这四部法律时机还不成熟。此次修正案是在短期内难以实现根本性“大改”的情况下，对上述法律的专题修改，或者说“小”改。

其次，此次调整充分吸收了自贸区的探索成果与可行经验。自贸试验区试点以来，全国人大常委会两次授权国务院在4个自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批。2013年8月30日，全国人大常委会授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂停实施“外资三法”规定的部分行政审批事项，改为备案管理。授权决定规定，改革措施“在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定”。2014年12月28日，全国人大常委会再次做出决定，授权国务院在广东、天津、福建3个自贸试验区及上海自贸试验区扩展区域暂时调整“外资三法”和《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》中的行政审批规定。经过近三年的试点实施，外商投资负面清单管理模式大幅提高了自贸试验区的投资便利化和规范化水平，形成了可在全国复制推广的经验。鉴此，需要按照全国人大常委会授权决定，对“外资三法”作出修改，将在自由贸易试验区试点的改革措施上升为法律。

四部法律本次修订的主要内容

再次，此次外资法修订适应了我国参与引资的国际竞争的需要。2008年国际金融危机爆发后，全球几乎所有国家都加大了对投资的吸引和竞争。无论是印度、越南、泰国等传统的发展中国家，还是美国、欧洲、日本等发达经济体，都出台了系列面向全球投资者的优惠措施。四部外资法律的修订，则正值各国在这方面的竞争日益激烈的背景下。竞争的冲击，使我国产业链陷入了“低端转移”与“高端封锁”的双重夹击之中，不但加大了国内“产业空心化”的风险，也增加了借助跨国公司直接投资的技术溢出效应向价值链高端攀升的难度。自贸区实施的准入前国民待遇加负面清单模式，在增强我国吸引外资的竞争力方面发挥了显著作用。商务部的数据显示，2016年前七个月，4个自贸区共设立外商投资企业5783家，实际到位外资72亿美元，同比增长66.3%。

外资法修改是一项系统工程

此次修改“外资三法”和《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》，主要是全面取消审批制，将过去规定行政审批的部分事项改为备案管理，同时在全国实行外商投资“负面清单”管理模式。对此，需要将修订视为一项系统工程，在多方面做好统筹准备。

根据《决定》，未被纳入国家规定实施准入特别管理措施范围的外商投资企业和台胞投资企业，在设立和变更时不再实行事前审批制度，而改为备案管理。具体方式是在四部法律中分别增加一条规定：对不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，将相关审批事项改为备案管理；国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布（所涉及的相关条款和审批事项见附表）。

根据新法和《备案暂行办法》，适用备案管理的企业包括受“外资三法”调整的外商独资企业、中外合资企业、中外合作企业以及港澳台投资者设立的企业。此外，一些具有特殊性质的外商投资企业，如外商投资股份有限公司、外商举办的投资性公司以及创业投资和股权投资企业的设立与变更，也将适用备案管理。外商投资企业备案管理分为企业设立备案和企业变更备案。其中，需备案的企业变更事项包括外商投资企业和投资者基本信息变更；股权（股份）、合作权益变更（包括股权质押）；合并、分立、终止；外资企业财产权益对外抵押转让；中外合作企业外国合作者先行回收投资；中外合作企业委托经营管理。

由于各地的基础和条件不一，做好准备工作非常重要。首先，需要制定适用于全国的外商投资特别管理措施，即负面清单。全国版“负面清单”将由国务院发布或批准发布。值得关注的是，如何处理全国版“负面清单”与其他三份清单（上海自贸区负面清单、四个自贸区公用的清单，及外商投资产业指导目录）的关系。

其次，出台负面清单以外的外商投资企业设立及变更备案管理办法。商务部《备案暂行办法》全文共五章三十五条，就外商投资备案管理的适用范围、备案程序、监督检查、法律责任等内容做出了较为详细的规定；同时，明确了港澳台投资者投资备案事项亦参照本办法办理。为避免出现监管真空，做好法律衔接，有关外商投资企业设立及变更备案的管理规定作为重要配套措施，需与《决定》同时实施。

此外，由于我国外商投资立法涉及的机构繁多，法律结构庞杂，当前的外资全面审批制不仅体现在上述四部法律中，还散落于许多政府部门大量的行政法规、规章和规范性文件中。例如，国务院为配套“企业三法”，发布的实施条例或实施细则以及《指导外商投资方向规定》，商务部或原外经贸部等部门发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》《关于外商投资企业合并与分立的规定》，国家发改委颁布的《外商投资项目核准和备案管理办法》，对外资项目均提出了核准、备案等要求，工商管理、外汇管理等部门对于外商投资的监管也大都基于商务部门的批准和审核。外商投资备案管理实施后，有关部门将开展较大规模的法规清理工作，修改甚至废止相当数量的法律文件。

对外资企业释放重大制度红利

目前，外商投资企业的“生老病死”，包括设立、分立、合并、解散、延长经营期限、扩大经营范围、增资、减资、变更出资方式和出资期限等，均需要审批。取消全面审批制后，将在多个方面有利于外商投资。

首先，不涉及负面清单的企业设立及其变更无需审批。这无疑将大大减少交易的不确定性。在审批制模式下，虽然符合条件的外商投资企业设立及变更申请绝大多数都会获准，但不同地方、不同官员对于法律、政策的理解不会完全一致，因此批与不批的不确定性始终存在。实行备案制后，不涉及国家规定实施特别管理措施的外商投资企业，无需审批，只要经过备案就可以完成设立，变更手续。备案制虽然不能完全消除不确定性（例如项目属于负面清单以内还是以外，有时可能不明确），但将大大减少不确定性。

其次，办理外商投资企业设立和变更备案的申请材料和流程大幅精简，降本增效。与原审批制度相比，《备案暂行办法》简化了申请材料清单，主要变动是，不再要求提交外国投资者的资信证明、可行性研究报告、合资合同、章程等文件。按照《备案暂行办法》，外商投资企业或其投资者通过备案系统可在线填报和提交备案信息及材料，商务主管部门将在3个工作日内完成备案，并通过备案系统发布备案结果。外商投资企业设立的备案，在营业执照签发前或营业执照签发后30日内办理；外商投资企业变更的备案，在变更事项发生后30日内办理，且备案不是企业进行工商登记的前提条件。备案完成后，企业可自行选择是否领取备案回执。

再次，赋予企业更大的投资自由度和业务创新空间。审批制下，外商投资的协议、合同、章程条款须经主管部门审批，如果地方干预较多，会妨碍投资者的自治与交易创新。实行备案制后，合同、章程无需提交审批，也无需备案。投资者可以设计最符合商业利益的合同、章程条款。同时，法无禁止即合法、可为，对未来任何行业的创新和技术进步，都将自动开放。

最后，促进政府职能转变，有效解决政府干预市场过度、权利寻租等不良现象。审批制下，政府管了太多管不好的事情，导致资源错配、宏观调控边际效率下滑和寻租腐败频发等一系列问题，留下了很大的风险隐患，已成为打造中国经济升级版的“拦路虎”。而备案制、负面清单管理模式，则大幅度收缩了政府审批范围，条款相对清晰，有助于实质性推动政府审批制度改革，提高政府工作效率，减少自由裁量权和相应的寻租空间。

外资企业要积极适应新规

首先，政府将加大事中、事后监管力度，外资企业要合法合规经营。审批制改为备案制后，虽然对外商投资企业设立和变更的事前审批被取消，但《备案暂行办法》规定了较为全面的监督检查和法律责任条款，在“放”的同时，为备案机构加强事中、事后监管提供了依据和手段：备案机构可通过随机摇号等方式进行定期抽查，并可以根据举报进行检查，或根据有关部门或司法机关的建议和反映的情况进行检查，还可依职权启动检查，对外商投资备案开展事中和事后监督。同时，备案机构与公安、国有资产、海关、税务、工商、证券、外汇等有关行政管理部门应密切协同配合，加强信息共享。备案机构在监督检查的过程中，如果发现外商投资企业或其投资者有不属于本部门管理职责的违法违规行为，应及时通报有关部门。如果外商投资企业及其投资者违反备案义务，在限制或禁止投资领域开展投资经营活动，或不配合监督检查的，将承担相应的法律责任，有关诚信信息将记入商务部外商投资诚信档案系统，并通过商务部外商投资信息公示系统予以公示。

其次，外商应积极关注并参与中国外资法修订进程，抢抓机遇。此次调整只是修改法律的第一步，负面清单的制定、配套管理措施的出台以及现有法规的清理，都还需要一段时间。而且，随着改革不断深化发展，“外资三法”和《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》还有一些重大问题需要研究修改。对此，有关部门正在抓紧开展工作，并将对此次专题修改以外的内容通盘加以考虑。外国投资者和外商投资企业可以关注和参与这一进程，并酌情调整投资安排。

作者系商务部研究院外资所所长