民事诉讼重审程序独立性初探

摘 要 在民事审判实践中，一审法官和案件的当事人经常对二审或者再审法院将案件发回重审的程序公正性提出质疑，同时对民事案件重审程序中遇到的增加诉讼请求、提起反诉、举证规则等相关程序问题的处理，存在不同的观点。因发回重审的法律制度源于上级法院的监督权，如果一旦发回重审的不当，当事人又得重复诉讼，造成资源浪费。本文通过对重审民事案件法律特征的分析，探析发回重审事由和重审民事案件独立性审理程序。

关键词 民事诉讼 审理程序 发回重审

作者简介：王惠慧，贵州大学法学院法律硕士研究生。

中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-123-03

我国《民事诉讼法》和相关司法解释对发回重审案件的审理程序规定的很简单，由于发回重审案件的特殊性，以致于法官在审理这类案件时常出现程序上的困惑。譬如：原告起诉被告财产损害赔偿纠纷，请求赔偿5000元，一审判决后被告不服上诉，二审法院以“原判决认定基本事实不清”，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。重审中原告提交新证据并增加请求为20000元。被告辩称增加诉讼请求没有法律依据。一审对被告答辩无法解释和说明理由，仍判决被告赔偿原告20000元。被告不服又提出上诉，其中理由为：一审支持原告增加诉讼请求属程序违法，对其不公。然而，法律并没有规定，案件发回重审后原告不得增加诉讼请求。因而，上诉人（一审被告）启动二审程序，导致发回重审，重审结果加重了其责任，这种程序公正性何在？重审程序应当如何才具有公正性？这种问题促使我们不得不去探究如何设置发回重审制度和重审案件的审理程序。

《民事诉讼法》第40条第二款规定，“发回重审案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。”除规定了审判组织的形式外，对审判程序中的其他制度未作规定，那么，是否应当完全适用第一审普通程序中的所有规则，还是仅适用庭审审判组织形式规则，法律规定并不清楚。《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）对重审案件举证规则也没有规定。在审判实践中对案件是否应当重新送达举证通知书，告知当事人举证责任的分配原则与要求、申请调查取证的情形、重新指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果；对发回重审案件的新证据审查程序；原告是否可以增加、变更诉讼请求或者被告是否可以提起反诉等问题，存在不同的观点。司法实践中大多按照第一审普通程序重新进行审理。如上述案例，直接影响当事人的实体权利，一方当事人往往对审判程序的公正性提出质疑。如果完全适用第一审普通程序的规则，就会给不遵守证据规则的当事人提供机会，对遵守证据规则的当事人的利益产生不利影响。甚至会出现法官为一方利益将案件发回重审，产生腐败现象。同样，将发回重审民事案件完全按照一审普通程序审理，将有悖于“公正与效率”的司法主题，不可能实现程序上的公正与效率，更不可能实现实体公正。

下面本文将从重审案件的法律特征、立法现状、程序制度缺陷分析、提出设立独立重审审理程序建议。

一、发回重审案件特征分析

要研究发回重审案件的审理程序以及相关具体制度和规则，有必要给发回重审案件下一个比较恰当的定义，分析其特征。

发回重审案件是二审人民法院审理上诉案件或者再审人民法院审理提审案件或者经过二审终审的再审案件，认为初审人民法院存在审判程序严重违法，可以影响公正裁判的，经当事人在二审和再审中提出请求，撤销原判，发回一审人民法院另行组成合议庭按重审规则进行审理的案件。其法律特征：第一，是二审人民法院和上级人民法院行使审判监督权，依法发回一审人民法院重新审理的案件；第二，是因为一审法院程序违法、一审和二审程序违法，可能影响案件公正裁判的案件，而且仅限于对审判程序是否违法实行的监督，不能因为当事人举证不力或者原判对案件基本事实认定不清而发回重审；第三，必须经当事人二审程序、在二审和再审程序中均提出一审程序违法，请求撤销原判发回重审。如果当事人在二审程序中没有提出，二审法院不能发回重审，即使在再审程序中提出，再审法院也不能发回重审。第四，其目的在于纠正下级人民法院程序违法的情形，是对一审审判程序的监督，而不是对当事人的诉讼活动实行监督，上级法院不能因为当事人的违法行为而导致将案件发回重审，发回重审与当事人及其他诉讼参与人的诉讼活动无关；第五，是由最初审理的一审人民法院适用重审程序审理的案件。

根据现在的法律规定和司法解释，对发回重审案件进行分类：按照行使监督权的程序不同，分为二审发回重审案件和审判监督程序再审发回重审案件；按照发回重审的原因不同，分为事实错误发回重审案件和程序违法发回重审案件。从分类的情况不难看出，法律对发回重审这种法律制度规定不完善，在审判监督程序中不分情况一律将案件发回重审，当事人得到的公正也是迟到的公正；以判决认定事实错误发回重审对一方当事人是明显不公正，不分情由以程序违法发回重审同样不公正。

为了与原一审民事案件区分，本文将原一审民事案件称为初审一审民事案件。发回重审民事案件与初审一审民事案件的区别：第一，引起审理原因的不同，初审一审民事案件的审理是基于原告的诉讼权利，而发回重审民事案件是基于上级人民法院的审判监权；第二，审理案件的审判组织不同，初审一审案件可以采用合议制或者独任制，发回重审民事案件只能适用合议制；第三，计算审限的起始时间不同，初审一审案件从立案之日起开始计算，发回重审的案件从原审法院收到发回重审的裁定之日起开始计算；第四，质证的程序有所不同，初审一审案件的证据除证据交换过程中认可并记录在卷的证据外均应组织当事人进行质证，发回重审的案件除因应当回避、追加当事人的情形外，经过证据交换过程中认可并记录在卷的证据，原庭审经过质证的证据不需要经过质证以及一审程序违法不影响当事人自认的证据，可以作为认定案件事实的依据。

二、民事案件发回重审制度的立法现状

《民事诉讼法》和相关司法解释没有明确规定发回重审案件的法律概念，只是规定了应当发回重审的几种情形。根据《民事诉讼法》第170条第一款第（三）项的规定，原审判决认定基本事实不清的，首先要作出撤销原判决的裁定，可以选择发回原审法院重审，也可以在查清事实之后改判。在第（四）项中规定，原判决中有遗漏当事人、违法缺席判决等违反法定程序的情况，首先作出撤销原判决的裁定，然后发回原审法院重新审理。第二款规定，该发回重审的案件，由原审法院再次审理并裁判后，当事人又上诉的，二审法院不能选择再次发回。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》（以下简称《民诉法解释》）第325条规定，可以认定为《民事诉讼法》第170条第一款第（四）项的规定严重违反法定程序的情形有：第一，审判组织的组成不合法；第二，应当回避的审判人员未回避；第三，无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼；第四，违法剥夺当事人辩论权。根据第326条的相关规定，对于当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审法院未作审理、判决的，二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，此时调解不成的，发回重审。根据第327条的相关规定，必须参加诉讼的当事人、有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，二审法院可根据当事人自愿的原则进行调解，此时调解不成的，发回重审。根据第329条第一款的相关规定，一审法院判决不准离婚的案件，二审法院认为应当离婚的，可以根据当事人自愿的原则调解，此时关于子女抚养、财产问题也可一并调解；调解不成的，发回重审。第422条第一款规定，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，，必须共同进行诉讼的当事人未参加诉讼，可以根据《民事诉讼法》第200条第八项的规定，自知道或者应当知道之日起六个月内申请再审，但此处同时规定，符合本解释第423规定情形除外。第二款接着规定，人民法院因前款规定的当事人申请再裁定再审，按第一审程序再审的，应当追加其为当事人，作出新裁判；按第二审程序再审，如经过调解不能达成协议，此时应撤销原裁判，发回重审，重新审理时追加其为当事人。依照《证据规定》第46条的规定，未能在指定期限内举证是由于当事人的原因造成的，致使案件在二审、再审期间由于提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，在这种情况下原审不属于错误裁判案件。最高人民法院《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》第一条规定：对于同一案件，二审法院以事实不清将案件为由发回的，只能发回重审一次。一审法院重审后，二审法院认为其判决中认定事实仍有错误，或者该判决认定事实不清、证据不足，应当在查清事实后依法改判。关于重审的规则也只有《民事诉讼法》第40条第二款规定有关审判组织的规定。

上述是我国现行法律中有关民事案件发回重审的规定，这些规定虽然比修改以前的民事诉讼法有很大进步，但仍然存在很多不合理的情形，例如原审判决认定基本事实不清，需要作出撤销原判决的裁定，发回原审法院重审的情形；以及关于原审法院对发回的案件作出判决后，若当事人又上诉，二审法院不能再次发回的规定。与民事诉讼法的当事人诉讼权利平等原则、处分原则等基本原则相冲突。《证据规定》的相关规定也与此不一致，不利于司法实践中公正审理案件。尽管有所进步，但仍没有从根本上解决法律上的缺陷和漏洞。

三、程序制度的缺陷分析

从我国民事诉讼的立法现状看，上级人民法院通过发回重审行使审判监督权规定了两个方面的情形，基本事实不清发回重审和程序违法发回重审。一方面是事实和证据的监督；另一方面是对审判程序的监督，也就是下级法院审理的案件时存在这两方面的问题，上级法院就可以撤销原判发回重审，由一审法院按照第一审程序另行组成合议庭重新审理纠正错误或者违法。至于一审法院在重审程序上是完全按照一审普通程序重新审理，还是仅另行组成合议庭进行开庭审理，没有明确规定，程序规则的缺陷致使有的当事人为此上诉、申诉上访。下面笔者将从发回重审的事由和重审程序两个方面进行分析。

（一）上级法院发回重审对案件基本事实的监督存在如下缺陷

1.从发回重审的实体理由看，导致审判程序甚至实体上的严重不公正。法律规定，原审裁判认定基本事实不清，人民法院作出撤销原判决的裁定，发回原审法院重审，或者查清事实之后改判。认定基本事实不清产生的原因有两种：一种是查证的案件事实是清楚的，判决认定错误；另一种是查证的事实本身是错误的，判决因此认定错误。基本事实不清的原因是当事人的举证责任，是因当事人对案件的事实陈述不清或者举证不力，导致原判认定基本事实不清。不论是哪种原因都有可能是当事人的举证责任，因当事人的诉讼行为错误不应当将案件发回重审，否则导致对另一方当事人不公正；不论是哪种原因导致基本事实不清都不影响上级法院的公正裁判，不必要通过发回重审予以解决，同时法律也规定可以查清事实后改判，否则，有悖司法的公正与效率。

2.从当事人的处分权看，违背了民事诉讼法的处分原则，处分原则是当事人在法律规定的范围内有权处分其民事实体权利和民事诉讼权利的原则。《民事诉讼法》第13条第二款规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”

3.有违背诚信诉讼的原则。《民事诉讼法》第13条第一款规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。从保护守法者的利益看，重审对不遵守证据规则的当事人有利，为其提供机会：不按时举证的目的实现；增加本来已经放弃的诉讼请求，破坏了平等诉讼。

4.从当事人平等地位看，有悖当事人诉讼地位平等原则。平等原则是民事诉讼当事人在民事诉讼活动中诉讼地位完全平等、平等地行使诉讼权利的手段和人民法院对当事人在适用法律上一律平等的原则。诉讼平等原则的深层机理在于将讼争的双方当事人视同竞赛的对抗两方。重审妨碍了对程序正义与程序效益的追求，诉讼效率低下。程序正义要求诉讼当事人双方的攻击和防御机会都是对应和均等的。

5.从诉讼效率看，降低诉讼效益，也导致诉讼成本增加。不仅严重干扰了诉讼活动的正常进行，也使人民法院重复劳动，浪费了有限的审判资源，妨碍法院审判效率的提高。

6.从发回重审的责任看其主要原因是审判机关的审判活动，影响了人民法院的威信。审判机关不能因为自己的违法行为而损害一方当事人的利益。不能因为法官的原因而影响或者损害无过错当事人的利益。

7.从发回重审裁定的效力看，发回重审的裁定是否可以再审，法律没有规定。发回重审的法律制度源于上级法院的监督权，发回重审的裁定送达当事人即发生效力，当事人不能申请再审。如果一旦发回重审的不当，当事人又得重复诉讼，增加诉累。

（二）重审案件审理程序存在的缺陷

1.原告是否可以增加、变更诉讼请求，被告是否可以提出反诉。

2.是否重新送达举证通知书。

3.初审质证的证据对的效力。

4.重审案件的新证据。

5.重审案件的审理期限。

6.因重审而扩大的损失承担。

四、发回重审民事案件审判程序独立性的思考

从以上分析，笔者认为，发回重审案件非普通的一审案件，上级法院应当正确地利用发回重审的监督权，一审法院应当合理适用审理重审案件的程序，实现司法的公正与效率。树立程序公正是绝对公正，实体公正是相对公正的观念。规定非因一审存在程序违法的情形不可以将案件发回重审；若一审存在程序违法，可能影响案件的公正审理，一旦当事人提出经查证属实就应发回重审。重审案件审理应当适用重审程序规则。

1.取消“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的法律规定。发回重审应以纠正程序违法为依据，采用的原则应当是“程序纠错原则”，而非实体纠错原则。法律之所以设立发回重审制度是因为程序公正是能够实现的公正。法院的审判活动只有程序合法才具有绝对公正的特性，程序违法可以通过重审实现绝对公正；实体公正只能是相对公正。如果案件基本事实不清，是因当事人的举证原因，原审已经判决驳回原告诉讼请求，二审应当维持；如果一审支持了原告的诉讼请求，二审应当改判驳回原告的诉讼请求。如果案件基本事实不清是裁判文书认定的事实不清，应当查清后改判。

2.发回重审的理由应当修改为，原审程序违法，经当事人提出并查证属实，可能影响上诉人或者再审申请人合法权益的情形，才能发回重审。如果只要原审程序违法，可能影响公正判决的，就发回重审，就可能出现案件重审时对上诉人或者再审申请人不利的结果。如果上诉人提出上诉，申请人申请再审导致最终的结果是对自己不利，相反为没有主张权利的被上诉人或者被申请人主张了权利，那么法律的这种规定显然是不公正的。而且个别法官可能会利用这种法律漏洞滋生腐败。

3.重审程序，原告不能增加、变更诉讼请求，被告不能提起反诉。按照现行的法律规定引起发回重审的情形：即事实上的原因和程序上的原因。导致这些原因既可能是法院的审判活动，也可能是当事人的诉讼行为。超过一定期限诉讼请求应当恒定，不论哪种原因导致的，均不能变动。

4.审理期限应短于初审案件的审理期限，确定为三个月比较适当。由于案件已经过一次一审审理，在审理期限上应当比初一审要短，除因未达举通知书而发回重审的案件外，重审案件不必再送达举证通知书。其审理期限应短于初审案件，否则，不利于审判效率的提高。

5.举证规则不同于其他审理程序。《民诉法解释》第99条第二款规定，“人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。”发回重审案件不需要送达案件受理通知书和应诉通知书，在初审时已送达举证通知书，所以不必再送达举证通知书。笔者认为，从程序公正的角度，不应当重新送达举证通知书。如果重新举证期限可能浪费审理期限。应由当事人申请，法院批准。

6.重审案件的新证据应作为逾期提供的证据。该新证据既不同于一审初审的新证据，也不同于二审新证据。重审案件经过一审初审和二审，在这二个审理程序中都规定了举证期限。按照《民诉法解释》第101条规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应证据。

发回重审案件的审理程序作为一个独立的程序制度，具有其特殊性，其制度的设立应当具有科学性。区别于第一审普通程序的具体制度和规则。

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