论我国学徒概念的内涵厘定与立法考察

摘 要：自2012年起，我国开始推行以现代学徒制为核心的技能人才培养模式，学徒则是该模式的基础概念。然而，当前我国法律上学徒的指代对象过多，涉及的法律关系复杂。基础概念不明使得判断前提无法明确，概念的泛用增加了司法的难度，同时也缺乏有效的利益平衡。纵观域外成功推行学徒制的国家，都将学徒纳入劳动法的保护范围，概念明确、外延清晰。因此，应当厘定我国学徒的身份，将其纳入劳动法的保护范围；建立相应的规范制度，实现劳资两利。

关键词：学徒；劳动者；正规学徒制

作者简介：李志锴，男，广西桂林人，重庆大学法学院副教授，博士研究生，研究方向为行政法、劳动法。

基金项目：2015年度广西高校科学技术研究项目“广西对东盟劳务合作法律问题研究”（编号：KY2015LX758），主持人：李志锴。

中图分类号：G710 文献标识码：A 文章编号：1001-7518（2016）22-0039-07

一、问题的提出

为解决严峻的就业压力和提高劳动力素质促进国家经济转型发展，我国有意以学徒制为近3000万中高职学生开辟新的培养和就业之路。2014年颁发的《国务院关于加快发展现代职业教育的决定》提出，开展现代学徒制试点工作。2014年教育部发布《关于开展现代学徒制试点工作的意见》（以下简称为《试点意见》），提出“深化产教融合、校企合作，进一步完善校企合作育人机制，创新技术技能人才”的培养模式。然而，2015年人力资源和社会保障部、财政部《关于开展企业新型学徒制试点工作的通知》则提出启动首批企业新型学徒制试点工作，实施企业新型学徒制培训工作。培养模式差异的背后是对“学徒”这一培养对象理解的差异，根据依法行政的行政法原则，明确“学徒”的法律定义是正确贯彻实施国务院意见的先决条件。

我国现行劳动法并未对学徒概念进行明确的定义。通说认为只要达到法定年龄、具备相应的民事权利能力和行为能力，并以其收入为主要生活来源的公民便具备劳动者的资格[1]。按照该理论，所有年满16周岁的学徒都被包含在劳动者的范围之内，但是在实践中在校生常被排除在劳动者主体范围之外。现代学徒制拟定的学徒同时与用人单位和学校签订合同仅是一个解决方法，但并未解决学徒概念模糊的问题，不能满足法律概念应当满足的完整性和周延性的要求，亦无法有效认定学徒、企业、学校和政府的权责。此外，学徒作为技术不成熟的劳动者，其待遇等必然与正常技术工人有差别，这种差别的判断亦缺乏判断尺度和法律依据。

笔者通过对建国以来与学徒有关的法规、政策的梳理，结合文本解释和历史解释的方法，认为计划经济时期过于强调学徒“学”的成分，导致人们“学徒”的认识停留在：技术不成熟、在培训中的学生。劳动法实际延续了这一概念，并未意识到“学徒”原型选择带来的问题。西方成功推行学徒制的国家对学徒的法律定义经历了一个资本主义早期（16世纪之前）、二战前（16世纪至20世纪30年代）和二战后（20世纪40年代往后）这三个阶段的演变。目前，我国对学徒的法律定义类似于资本主义早期的定义方式，未对我国改革开放以来的变化予以回应。2015年起，教育部开始在全国165个单位开展现代学徒制试点工作，法律应当回应新的社会现实和社会需求，完善学徒的法律概念，对协调相关部门意见和推行教育部现代学徒制试点工作具有重要的理论和现实意义。

二、我国对学徒定义的变迁

新中国建国后，国家开始推行计划经济和工业化建设，鉴于当时劳动力普遍受教育水平不高，因此学徒制作为培养工人的重要方法受到推崇。在计划经济阶段单位制管理时期，学徒意味着其技能并不熟练，还不是真正意义上的工人，强调更多的是其“学生”的身份。改革开放之后，我国开始大力推行院校式职业教育，并将学徒培训定位为职业教育，在法律上进一步扩大了学徒的外延，使学徒概念指代对象过多而至概念模糊。

（一）计划经济时期的学徒

1.计划经济时期学徒的原型：技术不成熟、在培训中的学生。根据劳动部1958年公布的《劳动部对执行“国务院关于学徒（练习生）是否按期转为正式工人问题的通知”中若干问题的意见的报告》第一条规定：“在生产、工作中培训的学徒或练习生，在工人技术学校、工人技术训练班培训的学员或学生，都属于学徒的范围”。该规定实施近30年，直至1987年才被取消，对我国学徒的定义影响深远，此后我国未再对学徒进行过范围认定。依据字面解释，学徒应当是广义的概念，包括工厂学徒和特定的在校生。

基于目的解释和系统解释进一步分析，则可发现其对学徒定义是培养技术工人的一个阶段，即尚未成为工人的学生阶段。根据1955年劳动部第二次全国劳动局长会议的决定，我国开始在全国开展“统包统配”的劳动力分配方式，这种分配方式规定“企业招收工人、技术学校招收学生，必须由劳动部门统一安排”[2]。在计划经济体制中，国家掌控全部的生产资料并负责劳动力的分配，无论是在生产、工作中培训的学徒或练习生（以下简称“工厂学徒”）还是在工人技术学校、工人技术训练班培训的学员或学生（以下简称“在校生）都已加入到国家的劳动力分配体系当中。将工厂学徒和在校生都归于学徒范围之内，实际是与计划经济的工人技能等级密切相连的。当时的意识形态将计件工资批判为资本主义，用人单位实行的是干多干少一个样的大锅饭制度，工人是以其技术等级决定其工资级别的。学徒期的意义在于，这是劳动者获得相应技术等级评价的必经之路。比如按照曾实行的八级技术工人等级制，学徒期满后学徒方可转化为熟练工，其收入才能提升，一般轻工行业学徒期为2年，重工行业的学徒期为3年。

2.学徒与工人。学徒尚未“转正定职”，其待遇收入亦明确区别于正式工人。根据1957年国务院颁布的《国务院关于国营、公私合营、合作社营、个体经营的企业和事业单位的学徒的学习期限和生活补贴的暂行规定》规定，用人单位要与学徒签订合同，学徒期间除患病享受公费医疗外，学徒并不享受正式的工人、职员享受的工资待遇、奖励和津贴。可见，工厂学徒的身份还并不是当时法律意义上的工人。而在校生尚未确定其用人单位，尚待毕业分配，更不具备劳动者的身份。

综上，计划经济时期学徒的概念强调其“学生”身份，强调学徒的技术不成熟，仍在培训中的特征，其劳动关系处于待定状态。计划经济时期对学徒的定义，直接影响了后来国有企事业单位、机关团体中对学徒的法律规定。

（二）改革开放之后：学徒的范围进一步扩大

改革开放后，我国开始在国有企业中推行劳动合同制改造，提倡按劳分配。在此情况下，企业按照劳动者提供产品的数量和质量来判定劳动者的收入，而非根据工种熟练级别决定每个月工资，计划经济时期对学徒的认定的现实基础逐渐崩解。此外，国家开始推广职业教育和国有企业的大规模调整，亦极大地削弱了原学徒制的基础。社会基础的变化，使得学徒这一概念在新时期劳动法中逐渐被边缘化。另一方面，学徒的体制痕迹却很大程度地被保留了下来，主要体现在两方面：

1.国有企事业单位相关规定中，对于学徒的评价仍然强调其“学”的特点。1987年，国务院《国家教育委员会、国家计划委员会、国家经济委员会、劳动人事部关于全国职业技术教育工作会议情况的报告》中指出，“目前各企业部门每年招收的上百万学徒工，也要按照“先培训，后就业”、“经过考核择优录用”的原则加以改革”。先培训后录用的规定说明在上世纪八十年代我国仍然未将学徒定义为劳动者。这一标准在国有企事业单位中被长期沿用，比如1990年《工人考核条例》第七条规定，“学徒（培训生）学习期满和工人见习、试用期满时，须经转正定级考核”。《国务院办公厅转发人事部、财政部关于2003年7月1日调整机关事业单位工作人员工资标准和增加离退休人员离退休费三个实施方案的通知》规定，事业单位、机关单位新参加工作的工人仍然区分为学徒期和熟练期。《劳动法》和《劳动合同法》解决了工厂学徒的劳动者身份，但遗憾的是仍然未解决学生与学徒之间的关系。

2.在校生获得劳动者身份的障碍。1996年颁布的《中华人民共和国职业教育法》将学徒培训归于职业培训之内。1995年《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第十二条规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”根据相关法律规定，在校生从事学徒工作常会被认定为是学校教育的延伸，因此无法得到应有的法律保护。2014年教育部现代学徒制《试点意见》提出“明确学徒的企业员工和职业院校学生双重身份，签好学生与企业、学校与企业两个合同”，是一种现行法规桎梏下折中的处理办法。

三、学徒定义对劳动法实施的影响

（一）基本概念指代不明使判断前提无法确定

学徒的概念是确定其在劳动关系中定位的基础，只有确定学徒及其对应主体的法律概念、权利义务，才能有效保护学徒的合法权益并推动学徒制的有效开展。

1.学徒指代范围过广，致使其法律性质难以确定。按照我国现行法律规定，一方面，国家机关、国有企事业单位、个体工商户等劳动法上的用人单位以及个体工匠，都可以招收学徒。另一方面，职业院校亦可以联合企业实行学徒培养。这样使得学徒既然可以是劳动者、也可以是学生，或者两者兼备。在此情况下，“师傅带徒弟”学习方式下的学生都可以称为学徒，学徒指代范围过广使得学徒的法律概念难以有效确定。而我国当前对劳动者的认定采取的是消极立法的方式，即通过列举的方式确定劳动者与非劳动者，“这样的立法方式对劳动者的界定并不明确，无法直接从法律的规定性上加以判断，从而导致司法实践中对劳动者判断的困难。”[3]学徒指代范围过广，更加模糊了劳动者的界定标准，增加了通过法律维护学徒权益的难度。

2.过分强调学徒的“学生”身份，忽视其劳动者属性。我国对学徒的定义在计划经济时代便已包括工厂学徒和在校生，并且我国也承认个体手工业等行业中学徒的存在。然而，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第7条第5项的规定，“个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷”不属于劳动纠纷。该规定基于劳动法对用人单位主体的限定，不承认个体工匠学徒的劳动者身份。这样的法律规定的后果是使学徒“学生”身份被突出，劳动者定位则变得模糊。学徒是否可以以“学生”身份成为劳动者，涉及到对劳动关系主体资格认定的问题，对此我国理论界和实务界一直有争议。对于在校生、特别是全日制在校生是否具备劳动关系主体资格，主要有三种观点：第一种观点认为基于劳动权系宪法基本权利，认为在校学生具备劳动者主体资格；第二种观点认为，劳动关系应当具备相应前提，学生已经与学校形成了教育法上的法律关系，实习或学徒只是正常教学的延伸，在校生不具备劳动主体资格；第三种观点认为，在校生在特定情况下可以成为劳动者。在2010年最高人民法院公报的公布判例中，认定即将毕业的在校生以就业为目的与用人单位签订劳动合同，双方亦按合同实际履行了的，应当视为劳动关系[4]。据此推断最高人民法院应当赞同的是第三种观点，遗憾的是最高人民法院并未就在校学生的劳动关系身份作进一步的明确解释。

（二）缺乏利益平衡使判断标准走入误区

“现代立法其实质是一个利益识别、利益选择、利益整合及利益表达的交涉过程，在这一过程中，总立法者旨在追求实现利益平衡。”[5]一般情况下，推行学徒制的国家考虑到学徒还不具备成熟技术工人的工作能力，并且在工作期间仍需参加学习，因此为了鼓励雇主培养并雇佣学徒，许多国家都会在一定的法定程度内允许雇主给付学徒的工资待遇低于正式工。比如，英国21岁或以上职工的最低工资为6.31英镑/小时，而学徒工的最低工资则是2.68英镑/小时[6]。此外，雇主在试用期解雇学徒，学徒亦不享受免于不当解雇的法律保护。美国《公平劳动标准法案》规定雇主经特许后，其雇佣学徒可以豁免适用法案规定的最低工资标准[7]。这些规定并非用工歧视，而是鼓励雇主雇佣和培养学徒，使法律得到有效推行和实现劳资的双赢。劳动法实施的目的在于通过法律的强制手段，实现劳动关系的实质平等。必须警惕的是对劳动关系的过度干预会走向民粹，反而损害了公平与正义。过分强调对劳动者的保护，将损害用人单位的合法利益和扰乱劳动市场的基本秩序，将使通过倾斜保护劳动者建立起来的平等再次被打破[8]。

我国法律并未予以充分考虑学徒与正式工的差别。相反，在我国雇佣一个学徒工承担的法定义务与雇佣一个正式工毫无差别，对学徒的培训亦可能被认定为岗前培训而非专业技术培训，导致签订的服务期被认定为无效，这些都严重打击了用人单位的积极性。其直接后果是，长期以来我国职业教育推行校企合作往往都是学校一头热，用人单位不愿意培养学徒，或者把学徒当做流水线上的廉价劳动力使用。

世界劳工组织指出：在复杂的现代劳动力市场中，学徒制的实施需要公共部门、雇主、培训机构和年轻人之间的信任和合作行为的高水平。合作和信任只能通过强大的社会对话才能实现，即政府、雇主和工人代表在经济和社会政策共同利益问题上的谈判、协商或只是简单地交换信息。相应的学徒体制的建立，政府必须起到引导和促进作用[9]。换言之，政府应当承担起相应的社会责任，比如支付经济补助，认可用人单位为培养学徒支付的成本等。2014年颁布的《国务院关于加快发展现代职业教育的决定》提出了对于企业接受实习生产生的相应费用，可以按照现行税法予以抵扣，说明我国开始意识到了现代学徒制的开展政府所必须承担的社会责任。然而，对于学徒与正式工的差别标准与程度，当前我国尚无规定。

四、域外学徒定义的理论考察

（一）学徒的定义：概念明确、外延清晰

当代劳动法起源于西方国家，学徒定义的发展是与劳动法的发展紧密相关的。英国《劳工与学徒条例》就有了对学徒期的规定，亦是现代劳动法的一种重要起点。1733年，德国普鲁士地区便在有关行会权利的法令中，规定了国家对学徒管理的政策。学徒一词在西方国家有清晰的法律定位，对于学徒所在的行会亦有相应的规制。“学徒”在社会经济学中是一个广义的概念，即正在接受学徒制教学的学生或工人都可以被称为学徒。但是，当今西方发达国家劳动法对学徒的定义是严格的法律概念，其概念也经历了一个变化的过程。

1.早期的学徒指代对象广泛。学徒的英文是Apprentice指“指依合同约束，在一定期间为师傅提供服务，以此学习后者的手艺或者技能之人。师傅有义务指导学徒。它是一种非常古老的职业或者手艺技能的培训方式。”[10]学徒在西方经历了一个发展的过程。早期的学徒多用于手工业、律师、医生等，需要长期跟随师傅，接受口传心授的行业。除家庭式的学徒外，学校也已开始实行学徒制人才培养模式，比如14世纪英国著名的四大律师学院就已开始学徒式教学，拉丁法学术语“Apprenticii ad Legem”便指实习律师。此阶段劳动法尚未产生，学徒的概念只是学徒式的教学方式下的一种身份。

2.第二阶段是从1536年英国《劳工与学徒条例》直至二战前，随着劳动法和现代培训制度的兴起，学徒是劳动者的观念得到了世界各国越来越多的认同，比如世界劳工组织在1939年第60号文件《关于学徒的建议》中，将学徒制定义为“雇主通过合同来雇佣一个年轻人，并且培养他（或她）或者对其进行一段固定时间的系统性的商业训练。在培养和训练的过程中，学徒仍然应当为雇主工作。”[11]此时的学徒制属于传统的学徒制，其通常有三个特点：学徒制有固定的时间；雇主提供条件让学徒在这段时间内保持学习；从根本上说，雇主有义务教育和培训学徒，以确保学徒获得进入全职工作所必须的资格。但是在现代三方安排的学徒制中，雇主并不负责培训，其只提供培训的条件和方便，相应的资格认定和大量的培训都是由一个中央机构提供的[12]。

3.二战之后，现代化生产专业化水平日益提高，对技术工人提出了更高的要求，以德、英为代表的西方发达国家大力推行职业教育，出台了大量有关劳动和教育的法律，从制度上规范学徒制的实施[13]。较之二战之前，英、德等国纷纷将学徒制教育作为一种培养人才促进就业的重要手段，赋予其越来越多的社会法属性，其特征表现在学徒身份的正规化的特点凸显，学徒的指代对象范围缩小，并配套以学徒身份获得、学习规范、证书评价等有关的正规学徒培训体系。以英国为例，要成为学徒就必须通过英国国家职业服务中心批准程序，获得批准后才能成为学徒。德国强调非技术工人与技术工人的差别，学徒是成为技术工人前的一种身份，并且学徒的身份仅适用于政府认可的行业目录内的职业[14]。美国的规定也与之类似，“学徒是年满16周岁（除非法律有更高的最低年龄标准的规定），通过登记进入学徒训练计划并受雇于技术行业的工人。”[15]学徒期间，其工作主要有四个特点：和有经验的职员一起工作；获得特定的工作技能；能够获得工资和节假日工资；参加与此有关的培训[16]。英国政府特许人事与发展协会（CIPD）进一步概论现代的学徒制：学徒制是一种充分就业的手段。学徒通过在专业工作场所学习的方式，从技术专家处获取知识。这一方面使学徒获利，因为学徒获得了工作所需要的技能和经验；另一方面也使雇主获利，因为这意味着雇主可以通过企业最能干的工人的技能和知识传入给现有的员工，保持你的技能内部从一代传递到下一代。学徒也带来他们最新的学习和创新，结合在职培训与实践在教室里[17]。此阶段学徒作为提升国家综合竞争力和解决就业的重要方法，其社会法的属性突显。西方现代学徒制教育既是职业教育也是特殊的学位教育，需校企合作通力完成，我国教育部现代学徒制《试点意见》提出的校企结合的学徒培养模式更符合现代学徒制的特征。

对学徒的定义是随着社会经济发展而不断发展的，随着各国技术工人的国家培养体系的建立，其对学徒的定义日渐明确。劳动法的发展和用工体系的完善，为规范学徒的概念提供了法律和现实的支持。“从逻辑的角度说，概念界定的内涵与外延乃是相互制约的反比关系：概念内涵越多，则外延越少；反之，概念内涵越少，则外延越大。”[18]当前，英、德等国家已经确立了以正规的学徒制培养技术工人的目标，国家深度介入到学徒培养当中，并对学徒申请、雇主的资格、培养的方式、考察监督、国家资助等都进行法律规范，在此情况下，学徒的概念必然走向“大内涵、小外延”。

（二）将学徒纳入劳动法保护范围

二战后，英、德等国家将学徒制作为一种重要的人才培养和就业促进手段，将学徒确认为特殊的劳动者并鼓励雇主雇佣学徒，通过制度上的风险、成本等合理分担，进而形成良性的技术工人培养体系。社会经济条件的发展改变，使得学徒从一个教育学上的概念逐步演变为一个劳动法和社会法上的概念。当前，英、德等国家都已经将学徒纳入了劳动法的保护范围，不同在于有的是直接视为劳动关系，有的则参照劳动关系。

1.学徒与雇主之间的关系属于劳动关系。2009年，英国颁布了《学徒关系、技能、儿童和学习法》（Apprenticeships， Skills， Children and Learning Act），该法规定了学徒工作的形式，学徒与雇主之间的合同的框架，雇主要雇佣一个学徒的必要条件，以及学徒制的标准的完成条件等内容。该法的意义在于其反映了这样一个事实：一个学徒主要是工作而不是训练。依照该法制定的学徒制合同应当认定为劳动合同，其劳动关系受到《就业权利法案》和《雇佣权利法案》等相关法律的约束[19]。此外，按照英国法律的规定，实习生（Trainees）与学徒不同，实习生是否被认定为雇员要视具体情况而定，比如实习律师就不被认定为雇员，但是无论是否是劳动关系都不免除雇主对实习生提供安全保障的义务[20]。意大利也认为学徒合同是一种特殊的劳动合同，合同签订的目的不仅是为了钱，更重要的在于通过训练使学徒学习技能，并于2003年通过法令形式确定了3种学徒类型[21]。世界劳工组织在其《关于学徒关系的建议》中规定：“雇主通过合同来雇佣一个年轻人，并且培养他（或她）或者对其进行一段固定时间的系统性的商业训练。在培养和训练的过程中，学徒仍然应当为雇主工作。”[22]也是将学徒关系认定为雇佣关系。

2.学徒与雇主之间的关系参照劳动关系。当前，德国并没有完整的劳动法典，其对劳动关系的调整是散落在众多的法律当中的。根据德国1969年《职业培训法》（Berufsbildungsgesetz）第10条规定，“调整劳动合同的规则和原则都适用于学徒与雇主之间签订的合同，但除非该法明确规定的例外情形或劳动法的适用与学徒身份的本质和目标有冲突。”[23]依据法条文本解释，当学徒身份的本质和目标与劳动法规则和原则冲突时，则学徒身份的本质和目标应当优先。那么从严格的劳动法意义上说，学徒与雇主之间签订的合同并不是劳动合同，这种契约不可等同于《德国民法典》所规定的劳动契约（Arbeitsver

trag），将其称为“参照”更为合理。这亦符合德国对学徒制的设定，德国学徒的概念是建立在其双元制的职业教育体系之上的，并建立了高度程序化和制度化的培训体制，这种体制将学徒设定为从非技术工人到技术工人过程中一种特定身份。

综上，以英、德为代表的西方发达国家的学徒制具备以下三个基本法律特点：首先，基于国家保护人权的基本义务和保护劳动者的劳动法基本原则，多数西方发达国家将学徒关系视为劳动关系或参照劳动关系进行管理；其次，无论是德国的双元学徒制还是英国的现代学徒制，都将学徒的定义建立在法律规范的正规的学徒制基础上；第三，相应的法律规定中都包含相应的兜底和例外条款，以保证学徒制的有效实施和法律的周延。现代学徒制度显示了西方发达国家已深度介入学徒关系并进行调整，学徒关系已经从一种简单的双方关系逐渐向政府介入的三方关系转变。

五、完善我国学徒定义的思考

在已有的事实和学界理论基础上，结合域外的经验，应当可以确定劳动法意义上学徒的基本特性：参加学徒制培训的特殊劳动者。我国拥有大量的职业院校和教学力量，教育部现代学徒制《试点意见》中产教融合的现代学徒制较之单纯的将学徒培养责任交由企业有利于调动现有的社会资源，也更符合《国务院关于加快发展现代职业教育的决定》中“校企一体化育人”的目标。对学徒法律概念的理解应当结合现代学徒制与《试点意见》进行完善，进而推动《试点意见》的落实。

（一）确定学徒的劳动者身份

英、德等国家已经建立了对学徒的培养和评价体系，并配备有完善的法律规范，申请人具备法定条件后，经法定程序才能成为法律规范中的学徒。我国还未建立这样的完善的培训体系，学徒和实习常常混淆，缺乏相应的法律规范。教育部现代学徒制《试点意见》提出并推行“招生即招工、入校即入厂”模式，说明认可学徒的劳动者身份已成为一种趋势。

1.学徒多数时间在单位工作，受单位管理符合劳动者的从属性特征。英、德等国家对学徒进行定义的基础是基于其工学结合的学徒制教育，学徒的多数时间是在工厂中。以英国的汽车和运输行业为例，“英国的学徒制是一种工作本位的培训模式，其80%的学习时间都是在工作场所进行，其余20%的时间则由当地的继续教育学院或专业学习机构提供离岗培训”。[24]将学徒认定为或参照认定为劳动者进而纳入劳动法的管辖和保护，既能避免雇主恶意剥削学徒，有效保护学徒的权益，又符合学徒长时间在工厂劳作的基本事实。

“劳动者提供的是‘从属性劳动，并应以此作为判断劳动者身份的核心标准”[25]，只要学徒与用人单位间构成从属性的关系，学徒便应当是劳动者，其技术是否成熟不影响其劳动者身份。当前，我国大多数学徒的学徒期是在工厂等用人单位完成的。学徒期少则几个月多则1年，学徒期间学徒一般都要在单位正常工作，受用人单位的管理，服从用人单位的规章制度和工作安排并获得一定的报酬，学徒与单位间就已经形成了从属的关系。当学徒的工作已经是直接工作，而非偶尔参见工作的间接辅助时，学徒的劳动事实上已经使用人单位获益，学徒就已经与一般意义上的劳动者无异。

2.学徒的在校生身份并不阻碍其成为劳动者，但是应当慎重处理。学徒制是一种有特色的充分促进学生就业的人才培养模式，英、德等国家已经建立了发达配套的体制，相应的法律配套制度也已经建立。而我国刚刚开始明确学徒制建设的目标，在校生到工厂实习或当学徒的情况仍然会长时间存在，因此应当允许在校生有条件地成为劳动者。基于宪法保护公民的劳动权和劳动法保护劳动者的立法意图，在校生身份并不应当影响学徒的劳动者身份。最高人民法院2010年第6期公报的郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案，亦说明全日制在校生并不必然丧失劳动法主体资格。日本早期也不认可实习生的劳动者身份，比如日本劳动省《通达1982年2月19日基发121号》文件规定，机械系学生进行工厂实习时原则上不属于劳动者。但是，日本最高法院在其2005年6月3日判决的关西医科大欠付实习医生工资案件中，判定实习医生受医院的管理并有计划地从事医疗工作，其工作不可避免的为“医院的开设者”提供劳务的事实，因此只要实习医生的行为是在“医院的开设者”指挥监督下进行的，就应当认定其为劳动者[26]。这与我国最高人民法院2010年公报的案例判断的基本逻辑是一致的，说明各国都在转变过去对在校生的僵化认识。

（二）注重利益平衡，实现劳资共赢

在认可学徒的劳动者本质的同时，也应当认识到学徒不同于一般的劳动者，必须在法律上明确学徒这种特殊的身份，才能实现教育部现代学徒制《试点意见》对“合作共赢”的目的。

1.在劳动法上可以借鉴英、德等国的经验，给予雇主不同意一般劳动关系的适当豁免，比如分别规定一般工人的最低工资和学徒的最低工资，不同规模的企业可以实行不同的学徒制，区别学徒期满与一般劳动合同到期终止的区别等。此外，通过国家资助、税收减免等方式，降低雇主的用人成本，由国家负担部分雇主的法定义务，增加企业雇主的积极性。2015年，我国财政部办公厅等发布的《企业新型学徒制试点工作方案》当中就明确提到了给予企业补贴，但是相较英、德等国，我国对于劳动法上学徒的特殊性的理论论证有限，这方面需要进一步研究以为立法提供理论支持。

2.严格规范与学徒制相配套的资格证书和行业认证制度。学徒的目的在于“完成学徒制学习后，学徒可以获得一系列可获得全国雇主认可的资格证书”[27]与从业经验。学徒培训最后获得的资格证书与行业认证的含金量，对于是否可以成功吸引到学徒非常重要。英、德等国都对学徒培养、评价和证书授予机制进行了详细的法律规定。比如，英国已先后制定了《学徒制条例草案》、《英格兰学徒制培训规格标准》，并成立了专门的负责机构对法规的实行进行监督。如果没有完善的配套制度和法规，学徒就可能成为变相的廉价劳工。我国在这方面刚刚起步，更应当完善相应的标准和监管体系，方能保证法律的正确实施以保障劳资双方权益。

（三）对学徒特征的明确

英、德等国都经历了一个历史发展的过程，其学徒概念的成熟有其必要的社会经济基础和法学理论准备。我国的现代学徒制尚在建设当中，相应的配套制度还未建立，许多问题也没有达成共识。因此，要想制定一个精确的、经得起长久考验的学徒概念恐怕有相当大的难度，此系国务院和教育部未直接定义学徒概念的重要原因。在此，我国可以学习域外对学徒规范的经验，先明确学徒的一些基本特征，然后在建立现代学徒制的过程中逐步勘定学徒概念的边界。

采用这样一种内涵简约，以广阔外延开始，然后不断收缩外延的立法方式的原因在于：我国学徒的指代过多、概念模糊是长期历史形成的，需要一个时间调整和清理相应的法律规范；考虑到我国不同地区经济社会发展水平不平衡，短时间内形成全国统一的体系有困难，因此概念的内涵最好是简约的，具体问题可以通过规范性文件进一步明确。在学徒的主体明确的情况下，过广的外延范围对于司法实践没有指导意义，反而容易引起混乱，损害法律的权威。西方发达国家的经验是通过规范性文件，将传统上广义的学徒制逐步控制到国家法律规定的学徒制范围之内，其学徒主要有五个特点：1.主体一般是有劳动能力的年轻人；2.参加正规的学徒培训；3.和雇主签订合同，为雇主工作；4.为获得特定的技能或资质，与有经验的劳动者一起工作；5.有偿劳动。

我国学徒概念的完善需要一个过程，我们可以借鉴西方发达国家的经验，先初步确定学徒的基本特征，进而通过贯彻落实教育部现代学徒制《试点意见》，认真总结实践中的办法和分析发展新趋势，不断完善配套政策，推动立法工作，最终厘定我国的学徒概念。

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责任编辑 肖称萍