P2P网贷平台之法律监管解析

摘要：2016年8月银监会联合四部委颁布了我国第一部网贷平台监管新规，新规借鉴了美国的综合监管模式，由多个机构在各自职责范围内对网贷平台及其交易活动进行监管。在监管内容方面，涉及网贷平台的性质界定、备案登记制度、负面清单管理、线下交易禁止、借款金额限制、网络安全、第三方存管、信息披露以及法律责任等诸多领域。

关键词：P2P；网贷平台；监管新规

中图分类号：F724.6；F832.4文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）32-0075-03

作者简介：郭俊（1974-），男，江苏南通人，同济大学法学院，法学博士研究生，北京炜衡（上海）律师事务所高级合伙人，一级律师，研究方向：金融法、知识产权法。

一、P2P网贷平台及其法律监管概述

P2P（PeertoPeer）是伴随互联网应运而生的新概念，中文又称之为网贷。简言之，P2P是指“个人对个人、点对点”的借款模式，其有别于传统线下民间借贷的主要特征是通过互联网的网贷平台实现借贷双方的交易。从行业统计数据看，截至2015年12月底，我国在运营的P2P网贷平台达到了2595家，2015年全年网贷成交量达到了9823.04亿元，相比2014年全年网贷成交量（2528亿元）增长了288.57%。①但在P2P网贷成交暴增的同时，这个新生行业所伴随的问题也可谓多多。各地大量涉及P2P网贷平台相继倒下，且涉案数额均是百亿上下，比如E租宝、上海中晋、快鹿等等。因此，无论是学者抑或是公众，对网贷平台应予以严格规范和监管的呼声都逐年增大。

我国现有规范网贷平台的法律架构主要包括两个部分：一是规范传统民间借贷的法律、法规。比如，《民法通则》、《合同法》以及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。鉴于网贷平台促成的借贷交易从法律性质上看属于借贷法律关系，因此，这些用于规范民间借贷的法律法规也就理所当然适用于处理网贷平台及网贷交易主体即借款人和贷款人之间发生的争端；二是规范网贷平台的部门规章。2015年，中国人民银行等十部门颁发《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，该意见第一次把网贷平台定性为信息中介性质。此后，2016年8月24日，银监会联合工信部、公安部以及互联网信息办，颁布了史上第一部规范网贷平台的部门规章，即《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（简称“网贷监管新规或新规”）。这个新规颁布后，对网贷平台的法律性质、市场准入、监管模式及主体、经营范围、法律责任等诸多存在误区或真空的领域都有了比较明确的规定。从微观上看，网贷监管新规可直接适用于网贷交易个案的争端解决；而从宏观层面看，网贷监管新规对我国互联网金融稳步、健康的发展具有定海神针的作用。

二、P2P网贷平台的监管模式及其监管机构

美国的P2P网贷平台早在2005年开始其业务时，也没有对应的监管机构。直至2008年美国证券交易委员会（SEC）要求P2P网贷平台将其发标作为证券登记，接受《1933证券法》的监管，才正式确定了SEC成为联邦层面对P2P网贷平台的监管机构。从GAO（美国政府责任办公室）于2011年7月向美国国会提交的关于P2P的报告所披露的内容看，美国当局对P2P的监管将来有两种考虑，第一种是继续现有的多分支的联邦监管体制，即通过证券监管部门以及通过金融服务监管部门保护贷款人和借款人；另一种是合并借款人和贷款人的保护于一个联邦监管部门名下保护贷款人，报告也就此利弊进行了系列分析。②而英国则稍迟于美国行动，在2011年成立了P2P金融协会，政府部门中与P2P网贷平台密切关系的是商业创新和技能部（BIS），但BIS对P2P网贷平台并不直接监管，目前看，大体上是由金融行为监管局（FCA）负责归口监管。③我国学界就P2P行业监管也有很多的意见和建议，综合起来有两种意见居主流：一是强化监管的观点，认为P2P平台是准金融机构，除了人民银行、银监会外，也应该把地方政府积极纳入到P2P行业的监管框架中；④另一种观点是弱化监管观点，持此观点的人认为P2P的监管要跳出巴塞尔协议以及现有监管理论，部分监管任务甚至可以外包给IT公司。⑤笔者认为，放松管制原则仅适用于普通商业主体之间的市场化竞争规则，如果对这些主体在市场竞争领域进行强制监管，则有违自由竞争的市场经济基本准则，因此，我国《公司法》、《合同法》等就采用了自由竞争、放松管制的立法原则。而对于金融业放松管制则不能适用，否则，将可能导致社会不稳定因素激增。考虑到P2P网贷平台一般都分布在全国各地，仅仅靠人民银行和银监会这些在京部门的监管肯定是不够的，必然要有区域性监管机构实际执行监管才能使政策落地。因此，美国联邦层面和州层面配套的综合监管模式是完全适合我国的。

从网贷监管新规的条文来看，我国对P2P网贷平台的监管无疑是采取的综合监管模式，参与机构可谓众多，涉及银监会、公安部、工信部、互联网信息办以及地方金融监管部门等数个部门。具体表现为：银监会和地方金融监管部门为主进行“双头监管”，而公安部、工信部以及互联网信息办则在各自分工范围内予以配合监管，新规对于参与综合监管的各个部门之间的分工也规定得比较清晰。其中，银监会负责政策制定、行为监管和跨区域协调，而网贷平台注册所在地的地方金融监管部门负责网贷平台备案登记、信息搜集和风险处置；工信部负责对网贷平台发布信息涉及的电信业务进行监管；公安部负责对互联网服务进行安全监管，查处违法违规活动，打击网络借贷涉及的金融犯罪及相关犯罪；互联网信息办则负责对金融信息服务、互联网信息内容等业务进行监管。从以上分工看，我国综合监管模式下对网贷平台采取的是备案登记而非注册登记制，即地方金融监管部门负责为网贷平台办理备案登记，而网贷平台完成备案登记手续后，应当按照通信主管部门的规定申请相应的电信业务经营许可。如果网贷平台违反了规定的备案登记制度，则地方金融监管部门可以采取监管谈话、出具警示函、责令改正、通报批评、将其违法违规和不履行公开承诺等情况记入诚信档案并公布等监管措施，以及给予警告、罚款等处罚措施。对网贷平台的具体监管和处罚的权力实际还是掌握在地方政府的手中。当然，如果地方金融监管部门监管不力，导致区域性金融风险或社会不稳定因素发生，则相应的后果也是由地方政府直接面对和承受的。

三、网贷平台监管新规的主要监管内容

（一）网贷平台性质和定义

网贷监管新规第二条对网贷平台进行了定义，将网络平台明确界定为“专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司”。并且，在新规第三条也基于第二条的定义进一步确定了网贷平台既然是借款中介机构，就不能提供归集资金、非法集资等所谓增值服务。这些规定精准界定了网贷平台仅仅具有撮合借款的中介业务属性，使其回归经纪业务本质，同时，对网贷平台进行经纪业务以外的限制，也保证了网贷平台有别于传统银行、信托公司、小贷公司、融资担保公司、典当行等金融和类金融机构。

（二）备案登记制度

鉴于前几年各地网贷平台任意设立从而导致监管缺位、违规违法案件频发，新规确定了网贷平台的市场准入要求，即对网贷平台实行备案登记制度。新规第五条规定网贷平台“应在领取营业执照后的10个工作日内向工商登记注册地地方金融监管部门进行备案登记；然后按通信主管部门的规定申请相应的电信业务经营许可。”这里需要进一步阐释的是，这种备案登记制度不仅仅是要求在网贷平台设立阶段进行备案登记，而是持续性的备案登记强制要求！新规第七、第八条进一步规定了网贷平台的备案登记事项发生变更的，应当在5个工作日内进行备案信息变更；如果网贷平台终止服务或依法解散、宣告破产的，也要向地方金融监管部门申请注销备案。同时，考虑到众多网贷平台的“灰色地带”现状，为解决新老平台备案、整改的问题，新规第四十四条也给予了尚在运行中的网贷平台12个月的过渡期，意即在12个月内完成法定备案登记且无违法犯罪行为发生的都可视为按新规设立的网贷平台。

（三）负面清单管理

新规除了对网贷平台进行定义并原则规定了网贷平台不能归集资金、从事非法集资，同时还在第十条具体规定了网贷平台不能从事哪些活动，笔者简言之为负面清单管理。新规具体罗列了十三项不可为的负面清单就使借款人、贷款人以及网贷平台各方知晓其行为的边界，即“可以为什么”以及“不可以为什么”。总结起来，具体表现为以下三个方面：（1）融资类禁止行为。网贷平台不得自己为自己或采用变相的手段为自身融资；不得设立资金池而直接或间接归集出借人的资金；也不得直接发放贷款或为出借人提供担保或者承诺保本保息。这些禁止性规定就使网贷平台完全不能触及银行和融资担保公司的业务。（2）推介和分销禁止行为。由于网贷是应互联网而生的新业务模式，因此，过去采用线下、线上同时推广的综合营销手段则不再被许可。新规对电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介明确禁止；同时，对于网贷平台将将融资项目进行错期配对即拆分也予以禁止；由于网贷平台没有基金子公司和信托牌照，因此，对网贷平台代理发售各种金融产品进行资金募集、债权转让或混合、捆绑、代理多种业务的行为也一并禁止。（3）其他禁止行为。类似中晋过去以名为股权众筹实为借贷的予以叫停，同时，顺应互联网即时变化的特性，新规特地留白了一项“法律法规、网络借贷有关监管规定禁止的其他活动”。

（四）借贷额度限制

新规通过第十七条对于自然人和法人或其他组织的借款以及累计借款额予以规定，即单一自然人在一个网贷平台的借款余额不能超过20万元；而法人或其他组织则不超过100万元；自然人在网贷平台的累计借款额不能超过100万元；法人或其他组织则不超过500万元。这种借贷额度的限制体现了P2P行业全面回归小微和普惠金融的本质，那么，这些数额是如何确定的呢？笔者猜想这可能和2011年1月施行的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于个人非法吸收或变相吸收公众存款量刑20万、单位100万的起步标准有所关联。

（五）网络安全监管

既然网贷平台是利用互联网等电子渠道撮合借贷交易的，那么，网络安全与否必然影响其交易的安全。为此，新规第十八、二十二、二十三条都分别规定了具体网络安全设施和管理制度。比如，建立合规数据库，并且交易数据必须保存5年以上等等。

（六）第三方存管

新规明确叫停了网贷平台自己管理资金或和第三方联合存管的模式，考虑成本与现实因素，新规第二十八条规定：网贷平台应当实行自身资金与出借人、借款人资金隔离管理，并选择银行作为资金存管机构。这种第三方存管方式从性质上看等于是将网贷平台募集的资金认定为信托资产，由第三方受托管理，即使网贷平台破产也可以实现风险隔离。

（七）全面信息披露

新规第五章以专章、三个条款具体规定了网贷平台及其董、监、高的真实信息披露义务，信息披露方式包括官网披露以及报送地方金融监管部门，并置备于机构住所供社会公众查阅；信息披露的范围包括：本机构所撮合借贷项目等经营管理信息以及年度报告、法律法规、网络借贷有关监管规定等等。

（八）多重法律责任

新规第七章法律责任篇不仅就网贷平台违反法律法规的行政责任做了规定，同时也对地方金融监管机构违反其法定义务的行政责任也做了相应规定。如果网贷平台、借款人、贷款人或地方金融监管部门责任人构成犯罪的，还应依法追究其刑事责任。

[注释]

①郭峰，张岩，王旭等.中国P2P平台地区特征与风险分析报告[EB/OL].http：//www.sfi.org.cn/plus/view.php？aid=972，2016-9-3.

②July2011，Person-to Person Lending New Regulatory Challenges Could Emergeas the Industry Grows，http：//www.gao.gov/assets/330/320693.pdfvisittedonJan.6，2015.

③第一财经新金融研究中心.中国P2P借贷服务行业白皮书[M].北京：中国经济出版社，2013：188-191.

④张欣.中国P2P小额信贷中介服务行业法律监管研究[J].浙江工商大学学报，2013（6）.

⑤谢平.P2P监管要无罪推定，部分监管可外包给IT公司[J].财经界，2014（8）.