专车平台对司机侵权行为的责任承担分析

王振　黎智鹏　张山山　张洁

摘要：文章从目前专车服务过程中产生的司机侵权行为入手，探讨专车平台的责任承担问题，通过分析目前由司机单独承担侵权责任、竞合侵权下的平台的补充责任等观点，从控制理论等入手，分析平台承担替代责任的正当性和合理性，进而得出平台对司机侵权行为应承担替代责任。

关键词：专车服务；司机侵权；竞合侵权；替代责任

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）32-0034-04

作者简介：王振（1990-），男，中国政法大学中欧法学院，2015级民商法学硕士；黎智鹏（1992-），男，中国政法大学中欧法学院，2015级刑法学硕士；张山山（1990-），女，中国政法大学中欧法学院，2015级诉讼法学硕士；张洁（1992-），女，中国政法大学中欧法学院，2015级诉讼法学硕士。

互联网“专车”服务又称互联网约车服务，是一种新型的网络预约出租车服务。专车服务作为新生事物，对现有的法律体系产生的冲击，以及相关的经济、法律问题的纠纷问题。社会各界尤其是法律界和经济学界纷纷就一些问题进行研究和发表看法，但仍忽略了很重要的问题。虽专车运营已合法化，以及《网约车管理暂行办法》的平台承运人责任的规定，但是日常生活中发生的专车司机导致的对第三人的侵权，平台是否需要承担责任，也是一个不可忽视的应当予以充分研究并解决的重要问题。笔者试举一例：私家车主田某驾驶自有的一辆别克轿车在D平台从事专车服务，在一次运送乘客罗某和冯某的过程中，与马某的车辆发生交通事故，田某负全责，并导致马某的车辆损毁，马某重伤，乘客罗某和冯某也受伤，司机田某车辆受损，本人也受到了轻伤。在案例中，D平台对乘客罗某和冯某承担承运人责任自不待言，但是对司机行为导致的马某损害是否需要承担责任，承担何种责任，都还缺乏明确的规定，本文不揣谫陋，试图明确D平台在类似情形下的法律责任。

一、专车平台对司机侵权行为责任承担的争论

根据《合同法》第288条，平台与乘客之间成立了旅客运输合同，平台公司作为承运人需要依据合同法的有关规定履行客运合同的义务，对乘客负有法定的运输合同义务，也即意味着平台对其平台的服务违反合同约定的行为承担违约责任。同时，平台还应该在以下情况下承担对乘客的侵权责任：（1）在运输过程中的危险行为的责任，诸如交通事故、车辆内部出现的危险等情况导致乘客人身损害；（2）在运输过程中违反安全保障义务导致的乘客人身损害，如没有审查人车一致导致的乘客伤害。在专车服务过程中，专车司机及其车辆进行的实际上在性质是作为平台完成承运义务的手段，是包含在平台的承运人义务之下的，所以即使私家车主作为司机对乘客造成的侵权也属于专车平台应该承担的责任之内。

但是专车司机在运输服务中对第三人造成的侵权损害，专车平台是否应该承担责任，承担何种责任？在专车司机和平台存在雇佣关系的情况下，根据侵权法第34条，平台应该承担雇主责任。但是，专车服务的共享属性，使得私家车主成为专车司机的主要来源，但是私家车主和专车平台之间不存在雇佣关系，两者之间仅仅是合作关系，私家车主仅仅是按照专车平台的要求注册成功后，即可接单揽活，与平台是独立的合作合同的相对方，共同来赚取运输费用。专车平台对司机侵害第三人的行为责任承担则存在着争论：

（一）专车司机单独侵权责任说

有种观点认为，专车司机若与平台之间没有任何雇佣合同，仅仅是在平台注册，两者之间成立合作的关系，那么专车司机就应该独立的对自己的行为负责，其在运输过程中因为自己的过失导致他人的损害，就应该独立承担侵权责任，而平台不存在过错，并不需要为此额外承担责任。

（二）竞合侵权行为下的补充责任说

也有人认为，若专车平台允许私家车主没有按照《网约车服务管理暂行办法》的规定履行申请手续而直接在平台从事专车服务，则平台对此亦负有过错。同时，进而认为和司机之间在性质上属于“竞合侵权行为”，应当承担侵权责任。①

竞合侵权行为要求行为主体为两人以上，且行为主体实施的侵权行为的性质并不相同，一个实施直接侵权行为，一个实施间接侵权行为，但是两个两者通常被视为一个行为，发生了行为上的竞合。值得注意的是，两个竞合行为具有主从关系，其主要表现在行为与损害结果之间的因果关系上。竞合侵权行为中的主行为时对损害发生具有完全原因力的侵权行为；从行为也构成侵权行为，但其对损害的发生所起的作用仅仅是提供条件、创造机会，而不是提供直接原因，从行为对于损害发生的直接原因力几乎为零。②竞合侵权行为的因果关系要件中，竞合的行为与损害结果之间具有两个因果关系一个是直接因果关系，一个是间接因果关系。对于直接因果关系的认定适用“相当因果关系”规则。对于间接因果关系的认定适用“条件说”，间接侵权行为构成损害发生的条件，即认为存在构成竞合侵权行为的间接因果关系要件，也就是“but for test”规则。③

因此，专车平台对私家车不加审核运营资格而使其加入系统运营，是为无资质的私家车和驾驶员导致交通事故发生而提供条件、创造机会，成立“提供机会的竞合侵权行为”的从行为。同时根据杨立新教授的意见，侵权人应当承担的是补充责任。

以上观点，虽有其合理性，却面临着很多的理论困境和实践争议。

首先，由司机独立地位而要求单独承担责任，看似符合民法的合同精神。但是网约车服务的实质是旅客运输，在整个服务过程中，专车司机是在接受乘客和平台的联合调度之下进行的车辆行驶，其行驶路线、行使时间等交通要素收到平台的控制，在运输过程中发生对第三人的侵害，如例子中将第三人马某撞伤，也是类似于履行平台赋予的“运送”义务的行为，平台不应该不承担责任。

其次，虽然存在平台允许私家车非法接入运营的过错行为，但是这种行为属于少数情况。若私家车亦是符合规定接入成为网约车运营车辆的，专车司机的权益又将面临着“赤裸”，缺乏足够的保护，一旦保险难以应对赔偿，司机面临着“巨额赔偿”，补充责任也使得平台的责任承担微不足道，难言公平。

第三，从实践角度，若不能建立良好的责任承担机制，会使网约车面临更多的社会问题，引发社会民众对专车服务的担忧。且专车司机一般属于“中低收入阶层”，很难应对大额巨额的赔偿，一旦心存顾虑，长时间看，不利于该行业健康发展，促进经济增长。

二、建立平台和司机之间新的责任承担方式

替代责任（vicarious liability）是指因存在某种关系责任主体和行为主体相分离的侵权责任。“替代”一词意味着如果当行为人B对第三人c实施某种侵权行为并因此导致B遭受损害，责任人A应当代替B对受害人C承担侵权责任。对于替代责任，我们应当从风险控制的角度看待，其本质是在客观的风险状态下，将损失交由具有承担能力的责任者承担，而不问谁造成了损害，是对“自己责任”的突破。故而，A替代B的责任承担不以A是否具有过错为前提，而应该根据A和B的关系来确定。

通说认为，替代责任以责任主体与侵权行为实施者之间存在某种特定关系为前提，是指行为人就与自己有某种关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。根据这种关系的不同，有人替代责任分为基于合同关系的替代责任和非基于合同关系的替代责任。④我国在立法上，也仅在《侵权责任法》第三十四条、三十五条承认了雇主对于雇员工作行为的替代责任。

（一）替代责任的理论构成

笔者认为，无论基于合同关系还是还是非合同关系，产生替代责任的关键均是行为人因为某种关系而产生了对于他人能够具有“控制权”或者控制。这也是替代责任最具有代表性的理论基础，即“控制理论”。美国法院最初就是以是否存在控制作为是否存在雇佣关系以及是否适用替代责任的判断标准，但从19世纪末期开始，法院更加倾向于综合考虑很多因素，这些因素的数量在不断增加并且常常相互冲突，导致判决结果严重缺乏可预测性。例如，如果双方是独立的合同关系，仅有下列例外下，合同的一方才可以为另一方的行为承担替代责任，包括：（1）雇主的个人疏忽（Personal Negligence of the Employer），（2）合同另一方承担的属于内在危险的活动（Inherently Dangerous Activities），（3）雇主不能转移的责任（Nondelegable Duties），（4）对合同一方保留了控制权（Retained Control），（5）外观上具有雇主雇员的特征（Apparent Authority）。⑤，而最近几年来，美国一些法院似乎又更加倾向于使用控制理论来判断雇主的替代责任，甚至《代理法重述（第三次）》第7条第7款，已将控制或者有权控制已经成为判断是否是雇员的唯一标准。⑥

据此，我们可以认定替代责任的构成要件：⑦其一，实施侵权行为的人是行为人之外的第三人。其二，承担侵权责任的人是行为人。其三，行为人同实施侵权行为的人之间存在某种特殊关系，既可以是合同关系，又可以是管理、监护等其他关系。其四，行为人对第三人能够控制或者具有控制权。笔者认为，这种控制权是基于两者存在的特殊关系为基础，但是并不限于某种关系。决定控制力大小的因素主要有两个方面：一方面是地位因素，即使用人与被使用人地位是否平等，隶属关系中的使用人控制力强于平等关系；另一方面是成本因素，即使用人付出的成本高低，有偿关系中使用人的控制力强于无偿关系。具体到个案时，控制力需要达到行为人对第三人的行为产生的某种决定性的作用。⑧且以上最重要的当属于“控制”要件。

（二）专车平台承担替代责任的正当性

专车平台和专车司机之间符合替代责任的“控制”要件：

1.在专车平台和专车司机存在劳动关系、雇佣关系时，平台承担雇主替代责任。

2.即使专车司机和专车平台仅仅是“合作合同关系”，专车司机虽然作为独立的合作合同一方，但是专车平台对司机具有绝对的优势地位，使得平台能够对司机获得控制权，司机仅仅是承担具体的驾驶和运送任务，是服务的一环。具体如下：

（1）专车司机的注册和审核必须经过约车平台，只有平台才可以决定一个司机是否可以在其平台上揽活接单。虽然司机有接入和不接入的权利，也有退出的权利，但是一旦选择成为司机，就必须接受约车平台的审核和其他管理要求。

（2）专车平台统筹整个出行服务的过程，包括乘客注册，选择乘车方式，提交订单，司机抢单或由平台派单，接受订单后根据平台提供的定位服务到达乘客指定地点，然后提供出行服务、然后到达目的地后，乘客通过平台进行支付价款，甚至还有评价、返券等活动。这整个一套的预约出行服务都是在平台的指导甚至控制之下才得以完成，司机并不独立的对接单与否决定作用，也无法直接获取收入，因为钱款在平台的支付平台里。虽然司机可以决定是否在某一时间段开展业务，但是只要上线参与业务，其就必须按照平台的这些流程和规定来，没有自己的选择权。

（3）专车平台对其出行服务的价格和抽成均享有绝对定价权，司机并没有自主的定价权。平台的“专车、快车”服务的价格体系均是由平台自主决定的，司机只能照价执行，以滴滴平台的快车服务为例，计价规则大致为“0元起步费+1.8元/公里+0.5元/分钟+10元最低消费”，这个是司机无法改变的，即使有小费和动态加价，据笔者亲自体验，也是由平台在平台进行预设，乘客在平台上完成加价、给辛苦费的项目。除此之外，关于平台对收入分成比例也是平台自行决定分成比例，不是和司机共同商议决定。

（4）平台单方面可以封禁司机的账号，导致其无法营业。不仅定价权在平台手中，平台还可以通过冻结账户、封号、解约等手段，单方强行对司机进行处罚和管理。例如，有的司机拒绝和平台签署新的合同，就被冻结账户，无法提取自己在平台账户中的钱款。而平台可以通过自行评判刷单等行为进行封号，通过其自行研发的反作弊系统软件，即使出现误判刷单，司机也只有先行承受。

综上分析，专车平台在整个专车服务中处于绝对的控制地位，对司机具有极大的控制权，平台的控制地位应该为司机的行为负替代责任。

（三）专车平台承担替代责任的合理性

1.传统的侵权责任理论支持专车平台的替代责任

无论是传统的基于权利（right-based）和公平正义的理论还是基于工具性或者经济效率的理论都支持专车平台为司机的侵权行为承担责任。基于权利和公平的理论认为，侵权责任的功能是受害方从侵害方那里获得补偿，是一种“矫正正义”，这一经典的“方法认为法律提供纠正或纠正侵犯一个合法的权利”。

而基于工具和效率的法经济学的理论则认为需要避免当事人因不当的激励而产生不合理的行为。法律经济学的基本立场是，法律制度的真正目标在于促进社会福利，即最大化地满足个人偏好。波斯纳更提出了侵权法应该为了追求社会财富最大化的著名观点。所以侵权法的其目标是提供激励措施使侵权行为的社会总成本最小化。根据科斯定理，如果不存在交易成本，通过法律来分配责任是没有意义的，因为当事人可以通过交易来实现最优的注意义务，并带来私人和社会福利的最大化结果，所以法律具有减少交易成本的功能。故而，从求社会成本控制和提高社会效率的角度，由能力的企业来承担为期创造利润的个人的侵权，是一种有效降低社会交易成本的方法。

同时，使专车平台公司承担责任对社会和司机而言，也是一种损失的分散和损失的转移，对司机而言是一种好的激励，对社会的总体成本降低也是有利的，也是契合了风险分散理论。

2.专车公司自身有能力承担替代责任

从专车平台的财政能力角度，专车平台由于飞速发展建立了一个巨大商业体系，并且由于是迎合市场需求，将会获得更多地投资，在未来的商业价值也会很高，收入稳定增长是可以预期的，财力上可以承担。以滴滴平台为例，据报道“滴滴快的完成了合并后的首轮融资，总额超过30亿美元。彭博援引知情人士称，这令该公司估值升至近280亿美元，成为全球第三大未上市的“独角兽”企业”。⑨从应对能力角度，专车平台已利用商业保险，来应对诸如交通事故损害等情况，具有损失承担能力。滴滴平台就为司机和乘客推出高达“120万人民币/人”的滴滴平台司乘意外综合险。

（四）专车平台替代责任的具体规则

我们可以将专车服务的过程分为三个阶段：阶段1为专车司机正在使用约车APP且司机正在匹配乘客（订单），阶段2为司机和乘客已经达成订单协议，但乘客还没有上车，阶段3为司机已经接到乘客并负责安全的将乘客放在目的地。专车司机的需要尽到的义务是：在阶段1对所有的人尽到合理的注意义务（duty of reasonable care），在阶段2和阶段3对所有的非乘客尽到合理注意义务（duty of reasonable care），在阶段2和阶段3对乘客尽到最好的照顾义务（duty of utmost care）。

笔者认为，专车平台在以上三个阶段中，均需要对司机的侵权行为承担替代责任。换言之，只要是专车司机在使用约车平台（APP）进行接单揽活的业务时，无论其是否拉载乘客，均需要对其引发的对第三人的侵权行为承担完全的赔偿责任。在未来替代责任的立法中可加入：“网约车平台对其平台下的驾驶员在使用网约车平台过程中造成他人损害的，由网约车平台承担侵权责任。”

三、结论

专车服务作为新生事物，如何使之能够合理的纳入到法律的轨道上来，解决实践中出现的法律难题，对现行法律提出了挑战。本文通过对专车服务平台的性质梳理，明确其法律地位下的责任承担，同时又结合实际出现的案例纠纷，对法律尚未明确的专车平台对于专车司机侵害第三人的行为责任承担进行了分析，指出了替代责任是解决专车平台责任承担的优选方式。

[注释]

①杨立新.侵权责任法[M].北京：北京大学出版社，2014：135-152.

②③杨立新.论竞合侵权行为[J].清华法学，2013（1）：131.

④⑥汪华亮.基于合同关系的替代责任：一个法律经济学视角[J].法商研究，2015（1）：62.

⑤See GEISSER，Lauren，RISK，REWARD，AND RESPONSIBILITY：A CALL TO HOLD UBERX，LYFT，AND OTHER TRANSPORTATION NETWORK COMPANIES VICARIOUSLY LIABLE FOR THE ACTS OF THEIR DRIVERS，Volume 89，Number 2，Southern California Law Review，p.330，331，332.，p.317-p.357（January，2016）.

⑦张民安.替代责任的比较研究[J].甘肃政法学院学报，2009（05）：52.

⑧王竹，张恒.论我国侵权法上使用人替代责任的谱系化构建——兼论对“雇佣关系”概念的改造[J].四川师范大学学报（社会科学版），2013（5）：36.

⑨“滴滴完成73亿美元新一轮融资 估值达280亿美元”[EB/OL].华尔街见闻网，2016-7-30.

[参考文献]

[1]程啸.侵权责任法（第二版）[M].北京：法律出版社，2015.

[2]熊秉元.正义的成本——正义有价[M].北京：东方出版社，2015.

[3]李永军.论监护人对被监护人侵权行为的“替代责任”[J].当代法学，2013（3）.