对酌定不起诉与附条件不起诉间关系的若干思考

刘奕君

（中国政法大学　研究生院，北京　100088）

对酌定不起诉与附条件不起诉间关系的若干思考

刘奕君

（中国政法大学研究生院，北京100088）

酌定不起诉与附条件不起诉之间关系较为复杂，两者虽同属起诉便宜主义产物，但在价值选择上有不同倾向，且存在冲突竞合之处。为更好发挥制度设置的目的，建议以同心圆模式确定酌定不起诉与附条件不起诉的界限，酌定不起诉与取保候审相结合取代“附条件”，以酌定不起诉吸收和解不起诉，进一步减少酌定不起诉与附条件不起诉存在的适用限制。

酌定不起诉；附条件不起诉；关系整合

我国《刑事诉讼法》共规定了五种不起诉方式：证据不足不起诉、法定不起诉、酌定不起诉、附条件不起诉和公诉案件和解不起诉。①证据不足不起诉规定于第171条第4款，法定不起诉规定于第173条第1款，酌定不起诉规定于第173条第2款，附条件不起诉规定于第271条，公诉案件和解不起诉规定于第279条。酌定不起诉与法定不起诉、证据不足不起诉具有明显的差异。但酌定不起诉与附条件不起诉界限模糊，仅从适用主体、限制条件来区分两者是不够的。在这种背景下，笔者主要讨论这五种不起诉制度中的酌定不起诉、附条件不起诉，厘清它们之间的相互关系，并对制度发展做出设想。

一、酌定不起诉与附条件不起诉的背景关系

（一）价值背景

不起诉制度的设立具有一定的理论支撑，不起诉制度是现代“控审分离、审判中立”的产物，同时是检察官起诉自由裁量权的重要组成部分。各种不起诉制度实质上是起诉便宜主义的主要体现。检察官除了考虑犯罪嫌疑人的行为本身外，还要考虑启动刑事追究程序的代价大小。如果刑事追究的利益成果并不丰硕，检察官应当将程序的经济性摆在首要位置，即便存在可以启动刑事追究的犯罪嫌疑，检察机关有权做出合适处理，或不立案侦查或不提起公诉。［1］

基于对特殊预防的考量，不起诉制度体现了刑罚个别化的倾向。不同于一般预防的普遍震慑作用，特殊预防具有特殊针对性，通过具有针对性的刑罚剥离犯罪人的犯罪环境，限制犯罪人继续犯罪的可能条件。刑罚个别化包括法院是否定罪量刑以及刑罚轻重，还包括检察机关针对起诉拥有的自由裁量权，对于某些罪行轻微的犯罪，或某些特殊主体如未成年人、老年人、精神病人，可以考虑不起诉。检察机关重视不起诉制度，具体情况具体分析，不同问题不同处理，从而实现特殊预防，精准实现刑罚目的，同时体现了现代刑事法律的谦抑性与刑事政策的宽容品格。

我国酌定不起诉制度、附条件不起诉制度还是基于对公正、效率的考量。提到公正与效率，人们往往首先想到案多人少的矛盾。为应对刑事案件数量激增与极为有限的法律资源间的矛盾，司法实践需要具有双重属性的制度，一方面既可节约有限的司法资源，另一方面又能及时消弭犯罪带来的损害。这些制度能够实现程序分流，对犯罪情节轻微、社会危害不大的案件或是现有证据不足的案件都不再启动正式审判程序，并进而终止诉讼。［2］通过赋予检察官不起诉的裁量权，结合一定情形实行不起诉制度，可以最大程度地节约司法资源，提高诉讼效率。十八届四中全会提出了要进行 “以审判为中心”的司法改革，酌定不起诉、附条件不起诉看似将部分案件阻挡在了法院大门之外，但实际上将罪轻案件分流出去，更能保证法官将有限的精力集中于重大、疑难、复杂案件，保障整个法院系统处于“健康”的运行状态，从而实现高质量的“以审判为中心”司法目标。

同属不起诉制度的酌定不起诉制度与附条件不起诉制度具有部分相同的价值基础，同时在多元化的价值选择中，又有着不同的价值倾向与选择侧重。仅就附条件不起诉而言，它体现了我国在刑事诉讼程序中对未成年人的特殊保护，这种保护并不是单纯地给予优于成年犯罪嫌疑人、成年被告人的待遇，而是落实“教育为主、惩罚为辅”的政策，秉持“教育、挽救改造”之理念。在审查起诉阶段，附条件不起诉可对未成年人做出司法转向处置，即在满足基本要求的适用前提下，将未成年人犯罪案件按照未成年人保护程序处理，脱离成年人犯罪案件处理轨道。并构建多层次的处置阶段，包括审前的非司法化措施、审判中的非刑罚化措施和刑罚执行中的非监禁化措施。［3］这种做法早已为国际司法准则倡导，《联合国少年司法最低限度标准规则》规定：未成年人犯罪，刑罚只有在最后情况下并且仅限于特殊情况才能使用，除刑罚外的其他处置方法应当优先适用。附条件不起诉作为一种起诉替代措施，不同于酌定不起诉更多基于对效率与程序分流的考量。附条件不起诉侧重于避免未成年人进入审判程序而得到司法的否定性评价，当然其前提是犯罪情节轻微的未成年犯罪嫌疑人必须要履行适当的义务，这样才可能终结诉讼程序，推动实现未成年人的再社会化。

（二）立法背景

根据1996年《刑事诉讼法》的规定，检察机关可以在三种情况之下作出不起诉的决定，其一是第142条第1款关于法定不起诉的规定，其二是第140条第4款规定的证据不足不起诉，其三是142条第2款规定的酌定不起诉。另外在第142条至146条，规定了不起诉之后的处理方法、救济期限和救济方式。联系起酌定不起诉与附条件不起诉的理论背景——起诉便宜主义，1996年《刑事诉讼法》中体现出检察机关具有自由裁量权的只有 “酌定不起诉”。而且我们注意到1996年《刑事诉讼法》并没有关于未成年人的特别程序，更没有基于此特别程序的附条件不起诉制度。

立法中没有规定不等于实践中不需要，自2007年至2011年，每年法院判处免予刑事处罚的被告人约占当年生效判决所涉被告人总数的1.7%，且司法实践中还存在一种情况，即基层法院判决的案件中有10%-20%被告人被判处的刑期与其羁押的时间大致相当［4］，即所谓“实报实销”。这两部分被告人完全可在审查起诉阶段通过不起诉制度实现分流，如此既能够通过分流节约司法资源，提高司法效率，又能充分保障被追诉人的权益。然而1996年《刑事诉讼法》中仅规定的酌定不起诉显然不能完成这样的任务，当再次修改法律时，完善补充不起诉制度就成了应有之义。2012年《刑事诉讼法》对不起诉制度进行了修改与补充：第一，扩大了法定不起诉的范围；①2012年《刑事诉讼法》第173条在1996年刑诉法基础上中增加了犯罪嫌疑人如果没有犯罪事实的就应当作出不起诉决定的规定。第二，完善了证据不足不起诉制度；②2012年《刑事诉讼法》第171条第4款规定：对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。从而将补充侦查的次数限定在两次，并且将之前的“可以”做出不起诉决定改变为“应当”。第三，增加了未成年人附条件不起诉制度，对未成年人适用特殊程序；第四，规定了当事人和解后的不起诉制度。这些都体现了恢复性司法的理念。和解后的不起诉不仅是对和解程序的延伸，而且还是对检察官不起诉自由裁量权的补充完善。

（三）学说背景

关于附条件不起诉与酌定不起诉之间的关系，学界有两种主要的看法：

一是上下位关系说。即酌定不起诉包含附条件不起诉，二者的适用条件是一致的，具体适用哪项规定由检察官自由裁量。持此观点的有陈卫东教授，其在《模范刑事诉讼法典》中对附条件不起诉和酌定不起诉规定了同样的刑期标准，即“对于可能判处3年以下有期徒刑、拘役管制、单处罚金的犯罪行为”，而选择酌定不起诉还是附条件不起诉的标准是 “根据犯罪嫌疑人的性格、年龄、境遇、犯罪情节轻重以及犯罪后的情况，利用非刑罚的方法更利于维护社会公共利益和被追诉人利益的”。［5］笔者认为这种选择标准过于依赖主观判断，操作性不强，且又容易导致便宜起诉权的滥用。

二是递进关系说。此观点认为附条件不起诉与酌定不起诉之间区别明显，适用标准呈递进关系。即在保留现有的酌定不起诉框架的基础上，重新划定了附条件不起诉的适用范围，要求比适用酌定不起诉的情节更重但仍属于轻罪范围，借此厘清酌定不起诉与附条件不起诉的区别。①陈光中教授在《刑事诉讼法再修改专家建议稿》中持有此观点。2012年 《刑事诉讼法》虽未按照该学说，而是将附条件不起诉限定于未成年人这一特殊主体，但仍有观点主张递进式顺序处理二者关系。对于同时符合两者条件的案件，优先选择酌定不起诉。而对于需要长期帮教，不适合做出酌定不起诉决定的未成年人刑事案件，则考虑适用附条件不起诉，这样更有利于对未成年嫌疑人的挽救和矫治，实现酌定不起诉和附条件不起诉的有序衔接，使这两类不起诉制度蕴含的裁量作用得到合理发挥。

二、酌定不起诉与附条件不起诉在实践中的竞合与冲突

（一）酌定不起诉适用范围模糊

刑诉法关于酌定不起诉的规定表述为：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。免除刑罚的情形由刑法明文规定，不难理解。②法定“应当”免除处罚的情节有：（1）防卫过当；（2）避险过当；（3）中止犯；（4）从犯；（5）胁从犯。法定“可以”免除处罚的情节有：（1）在中国领域外犯罪，但是在外国已经受过刑罚处罚的，（2）又聋又哑的人或者盲人犯罪的；（3）预备犯；（4）犯罪后自首的；（5）个人贪污数额在2000元以上不满5000元；犯罪后自首、立功或者有悔改表现、积极退赃的；（6）行贿人在被追诉前，主动交待行贿行为的。但“犯罪情节轻微”是否表明着酌定不起诉仅针对轻罪呢？犯罪情节包括定罪情节和量刑情节两个方面，犯罪性质、具体罪名通过定罪情节判断，量刑情节是指除了定罪情节外的其他情况，通常用于判断社会危害性，两者是有区别的。而简单的一句“情节轻微”显然有些模棱两可。此外“不需要判处刑罚”又该如何理解呢？“犯罪情节轻微”与“依照刑法规定不需要判处刑法或者免除刑罚”这两句话在语序上该怎样对待，是并列还是递进关系？《刑事诉讼法》关于酌定不起诉表述的模糊，必然导致实践中适用该制度的模棱两可，影响制度的实施效果，背离制度设计初衷。

（二）附条件不起诉逻辑不清晰

酌定不起诉、附条件不起诉制度都是检察官不起诉的裁量权的表现，依法理都应属于审查起诉阶段予以决定的内容，表现在法律文本上理应归属于同一章节，然附条件不起诉规定在《刑事诉讼法》第五编第一章“未成年人刑事案件诉讼程序”中，而酌定不起诉则放在第二编中的“提起公诉”一章。在位阶定位上，附条件不起诉制度与酌定不起诉制度就不处于同一水平面上，仅仅是将附条件不起诉制度作为未成年人刑事案件诉讼程序一部分。附条件不起诉制度与酌定不起诉制度都是不起诉制度的种概念，同属一个属概念却放在不同的章节，这是有违逻辑学，令人难以理解的。

附条件不起诉制度仅限于对未成年犯罪嫌疑人，而将轻微案件中悔过自新的成年人排除在外，有违反“法律面前人人平等”原则之嫌。而且将其他弱势群体，如残疾人、老年人也排除在外，这是不科学的，也是不人道的。如此严格的限制适用范围，会导致附条件不起诉难以发挥更大作用，况且我国检察机关已经在司法实践中对附条件不起诉有了较好地把握，③北京市海淀区检察院从2004年即开始了对附条件不起诉制度的研究，大体上经过了理论论证、专家讨论、制定规则、实践试点等多个阶段。上海市长宁区检察院1992年就对一未成年人案件做出了不起诉决定。2012年《刑事诉讼法》对附条件不起诉的适用主体范围规定得偏窄。加之立法将刑罚设定在“判处1年有期徒刑以下”，这就使得案件适用范围更加狭小，不符合实践要求扩大附条件不起诉适用范围的要求，与实践逻辑矛盾。

（三）酌定不起诉与附条件不起诉的竞合与冲突

《刑事诉讼法》将适用附条件不起诉的案件范围限制于刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，刑期规定为判处1年有期徒刑，并要符合起诉条件且有悔罪表现的。而在2012年《刑事诉讼法》修改以前，对于此类案件，检察机关可以直接按照酌定不起诉制度进行处理。笔者认为，从本质上说，这只是将部分依照酌定不起诉处理的案件划归附条件不起诉处理，这就使得附条件不起诉与酌定不起诉在使用上产生了重合。如北京海淀区检察院办理的某未成年人盗窃案件，一种观点认为犯罪嫌疑人是无固定职业的未成年人，如果不对其进行考察帮教则无法保证不起诉的效果，故应适用附条件不起诉。另外一种观点认为犯罪嫌疑人是未成年人，盗窃数额不到两千元，犯罪情节轻微，可直接作酌定不起诉处理。［6］

有观点认为既然附条件不起诉规定在特别程序中，按照特殊法优先适用的基本法理，在上例情况下应当优先适用规定于“未成年人刑事案件诉讼程序”中的附条件不起诉制度，而且附条件不起诉是给予未成年犯罪嫌疑人特殊保护的不起诉制度，在未成年人案件中理应优先适用。但我们又会发现一个令人尴尬之处，即附条件不起诉实际上比酌定比起诉更严格。酌定不起诉并未给犯罪嫌疑人规定考察期，也没有对犯罪嫌疑人要求更高的注意义务，酌定不起诉决定可以理解为“一次性”决定。而附条件不起诉则不然，它不仅为未成年犯罪嫌疑人规定了6个月以上1年以下的考察期，还要求未成年犯罪嫌疑人在考察期内履行若干义务①即指“遵守法律法规，服从监督；按照考察机关的规定报告自己的活动情况；离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；按照考察机关的要求接受矫治和教育”等义务。，而且未成年犯罪嫌疑人还有可能面临第二次决定，即“被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，如在考验期内出现法定情形的，人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉。”二次决定成为悬在未成年犯罪嫌疑人头上的一把利剑，这实质上对未成年犯罪嫌疑人提出了更高的要求，规定了更多的限制，如其目的真的是给予未成年犯罪嫌疑人特殊保护，那么这种更高要求的合理性又体现在哪里呢？

三、对酌定不起诉与附条件不起诉关系的展望

（一）以同心圆模式确定酌定不起诉与附条件不起诉的界限

如图所示的两个同心圆，空白部分表示适用酌定不起诉的案件范围，阴影部分表示适用附条件不起诉的案件范围。适用附条件不起诉的案件，从情节角度分析，犯罪行为对法益的侵害应当比酌定不起诉稍重些但仍属于轻罪范畴之内，使两种不起诉形成两个层次。两个同心圆之间的界限可以犯罪嫌疑人可能被判处的刑罚来确定。具体而言，酌定不起诉适用于可能被判处3年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人，而附条件不起诉则适用于可能被判处3-5年有期徒刑的犯罪嫌疑人，从而避开了对罪名的具体要求，不以罪名要求限制附条件不起诉与酌定不起诉的适用，可以更好的发挥制度作用。

如此，则又牵扯到附条件不起诉适用主体的调整问题上，限制适用主体除了有违反“法律面前人人平等”原则之嫌，还无法在立法全面性方面站住脚跟，有了对未成年人适用的不起诉制度，是否还要设置专门适用于老年人等其他弱势群体的不起诉制度呢？笔者认为，将主体扩大到所有主体，以可能判处的刑罚为标准，加之检察官对是否符合公共利益之考量，这种做法是更符合实践规律的。此外，根据现行规定，若只将主体限定于未成年人，那么在程序启动方面依旧存在问题。因为只有检察官可以启动附条件不起诉，公安等侦查机关无附条件不起诉的建议权，而犯罪嫌疑人和辩护人却不能申请启动附条件不起诉，这是未成年人权利保护的一个明显漏洞。

（二）酌定不起诉与取保候审相结合取代“附条件”

《刑事诉讼法》第272条规定了附条件不起诉中的“条件”，其本质为犯罪嫌疑人在考察期内要遵守法律法规之规定。在取保候审这一强制措施中，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当履行的义务规定于《刑事诉讼法》第69条，这些具体要求与附条件不起诉对犯罪嫌疑人的要求有异曲同工之妙，且取保候审最长不超过12个月，这与附条件不起诉规定的6个月到1年的考察期在时间上有相似性。故笔者建议，将酌定不起诉制度与取保候审结合起来，以被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间应当遵守的义务来取代附条件不起诉制度之 “条件”，并向犯罪嫌疑人明确，如不遵守取保候审的规定以及一些配套制度，将提起诉讼。如此，便可以有效解决在附条件不起诉制度中可能要做出两次决定的问题，即第一次是关于附条件不起诉以及关于考察期的决定，第二次是因犯罪嫌疑人不遵守考察期规定而做出的起诉决定。

取保候审这一非监禁性强制措施与酌定不起诉相结合，突出了丰富我国非监禁性处分措施的重要性，我国大陆地区非监禁性刑罚措施只有管制、缓刑、剥夺政治权利、罚金、没收财产和驱逐出境，且使用较为集中。而我国澳门特别行政区仅仅针对未成年人就有警方警戒、司法训诫、遵守行为守则、复和、感化令、社会服务令、入住短期宿舍与收容八种非监禁性处分措施。有丰富的非监禁性处分措施，是酌定不起诉与取保候审相结合取代“附条件”的前提。

（三）以酌定不起诉吸收和解不起诉

《刑事诉讼法》第279条对和解不起诉做出了规定，和解不起诉实质上仍然是酌定不起诉，只是酌定不起诉在公诉案件和解程序的特殊运用。笔者认为，没有必要在和解程序中单独规定和解不起诉制度，相反，应将和解不起诉的精神内核融入酌定不起诉制度中去。犯罪嫌疑人与被害人达成和解，以恢复正义，节约司法资源，并促进犯罪嫌疑人悔过自新，这是和解不起诉的价值所在。这些价值不会因为规定在特别程序中就得到格外彰显，也不会因为出现在原则性规定中就受到减损。［7］故笔者建议，不再单独保留和解不起诉制度，而是将被害人的意志体现在酌定不起诉中，将犯罪嫌疑人与被害人达成和解，或犯罪嫌疑人积极赔偿被害人损失等情节作为检察官做出酌定不起诉决定的重要考量因素，进而以酌定不起诉吸纳和解不起诉。

同时，将和解不起诉精神内涵纳入酌定不起诉，将实现恢复性司法之功能。可将自愿和解列为酌定不起诉的适用条件之一，在处理一些因民间纠纷引起的轻微犯罪时，要鼓励犯罪嫌疑人真诚悔罪并以赔偿损失、赔礼道歉等方式主动修复被破坏的社会关系，从伦理的角度明晰耻辱与自尊，阐述悔罪与宽恕，并以此换取不被判处刑罚。酌定不起诉吸收自愿和解这一条件，将处理结果不仅仅只定位于报应论与目的论，而是更高层次的抚平社会创伤。此外，还能推进对宽严相济刑事政策的落实。轻重诸罚有权，刑罚世轻世重，决定不起诉实质上是对被不起诉人作出了无罪处理。犯罪种类繁多，犯罪形态各异，将刑事和解机制融入酌定不起诉，提高了轻微犯罪人非罪处理的可能性，进而加大了宽严相济刑事政策的落实力度。

（四）进一步放宽酌定不起诉与附条件不起诉的适用限制

基于现行《刑事诉讼法》规定，酌定不起诉与附条件不起诉都有着严格的适用条件，而笔者认为需要对两者进行进一步“松绑”。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的规定，要想适用酌定不起诉的案件，需经检察长或者检察委员会决定。经检察长批准尚可理解，而监察委员会职责在于对重大问题进行讨论并决定，酌定不起诉案件是轻微案件，明显没有必要交给审委会讨论。此外，酌定不起诉易受到法外因素干扰，如检察机关内部考评机制，我国检察机关对酌定不起诉素来谨慎，加之酌定不起诉率是检察机关考核的一项重要内容，从而使得酌定不起诉在适用上受到更多限制。附条件不起诉具有严格条件，但这些条件仍有疏漏，比如对“可能判处1年有期徒刑以下刑罚”的理解不统一、“有悔罪表现”的具体标准不明确，考察帮教单位的主体责任不明晰。这些疏漏看似是留下了可操作空间，具有松绑之势，但实质上限制了检察官自由裁量的尺度。法无授权不可为，刑事诉讼法未对附条件不起诉制度的相关细节进行明确，实践中就会造成犹疑，直接限制了附条件不起诉制度的适用。

［1］刘建国.刑事公诉的实践探索与制度构建［M］.北京：中国检察出版社，2003：44.

［2］宋英辉.刑事和解制度研究［M］.北京：北京大学出版社，2011：221.

［3］盛长富.纵论未成年人司法转处制度［J］.河北法学，2014（12）：129-136.

［4］顾永忠.1997年—2008年我国刑事诉讼整体运行情况的考察分析——以程序分流为视角［J］.人民检察，2010（8）：25-29.

［5］陈卫东.模范刑事诉讼法典［M］.北京：中国人民大学出版社，2005：439.

［6］北京市海淀区人民检察院公诉课题组.附条件不起诉制度实证研究［J］.国家检察官学院学报，2009（6）：74.

［7］李辞.论附条件不起诉与酌定不起诉的关系［J］.法学论坛，2014（4）：115-124.

Reflections on the Relationship between Moderate Non Prosecution and Conditional Non Prosecution

Liu Yijun
（Graduate School，China University of Political Science and Law，Beijing，100088）

The relationship between moderate non prosecution and conditional non prosecution can be very complex.Both derive from the doctrine of prosecuting discretion，while demonstrate differently in the choice of value and embody cooperation and competition.To bring the system into full play，it is suggested that a concentric circle model should be set up to distinguish moderate non prosecution and conditional non prosecution.Moderate non prosecution combines with the bail pending trial with restricted liberty of moving to replace conditional non prosecution.Moderate non prosecution absorbs and compromise non prosecution to reduce the application discretion between them.

moderate non prosecution；conditional non prosecution；integration

DF73

A

1671-5101（2016）03-0061-06

2016-01-11

刘奕君（1992-），女，四川广元人，中国政法大学研究生院2014级诉讼法学专业硕士研究生。研究方向：刑事诉讼法学。