当职场上演真实版《费城故事》

◎周斌

当职场上演真实版《费城故事》

◎周斌

据报道，2015年11月5日，乌克兰最高拉达（议会）一读通过了1658号法案即新版《劳动法》草案，当天投票中有258名议员投了赞成票。新法案中提出禁止因年龄、家庭状况、残疾、性别、性取向或犯罪记录等因素歧视雇员。但关于禁止性取向歧视以及艾滋病携带者歧视的条款在议会一读投票时因引起争议未获通过，而此条款是欧盟签证制度自由化框架内要求的。

可见对于如何看待职场中的性取向问题，大家依然见仁见智。那么对于有关的纠纷，我们又该如何处理呢？

性取向既不是累赘也不是资本

说到职场中的性取向纠纷，大家一定还记得1993年的美国电影《费城故事》吧？费城被称为“city of brotherly love”，是“兄弟之爱之城”，是起草和签署独立宣言和美国宪法草案的地方，是美国宣扬人权、自由、公正的城市。电影中，汤姆·汉克斯饰演的律政精英安迪在事业上顺风顺水，成为律所处理重大案件时相当倚重的人物。可安迪的同性恋及艾滋病患者身份在被雇主发现后，他被解雇了。

于雇主眼里，在未得知安迪有艾滋病时，安迪一直是工作称职，并且未来表现也会十分优秀的律师；但得知后，安迪就只是个“诉讼结果令人满意，有时优秀的”律师。这不就是歧视吗？安迪选择用熟悉的法律来维护自己的权利。

庭审阶段，在“雇主知不知道安迪患病”和“雇主有没有歧视动机”这两个问题上，控辩双方进行了大量攻防，做出了很多精彩的辩论。电影的末尾，陪审团认为，雇主将公司的关键客户交给安迪来代理，这可以旁证安迪的工作能力得到认同，也否定了被告方面“因为安迪平时就马马虎虎所以才招致解雇”的托词。陪审团最终做出了有利于安迪的判决。

当然，也有员工因为是同性恋反而与雇主的关系如胶似漆。法国电影《下岗风波》曾在2001年获得第5届上海国际电影节金爵奖最佳男演员奖。故事的主人公弗朗索瓦·皮尼翁是个人生彻底失败的小人物。他已经在这个以生产避孕套为主的大型化工厂干了20年的会计。他的妻子嫌他无能，结婚两年后就撇下他和儿子离家出走。如今，已16岁的儿子也尽可能躲避毫无优点可言的父亲，就连他勤勤恳恳效力了二十年的公司也要在这时裁掉他，令他震惊不已。

晚上回家，皮尼翁沮丧至极，工作已成为他生活的唯一乐趣，没有工作活着还有什么意思。就在他准备纵身一跃、结束此生时，当天新来的邻居贝洛纳挽救了他。已退休的贝洛纳在听了毕尼翁的倾诉之后，给他出了个主意：要想保住职务，就得跳出原有的框架，承认自己是个同性恋。

于是，毕尼翁开始将信将疑地依贝洛纳的计划行事。由于皮尼翁公司的主要经济支柱是生产避孕套，他新的同性恋身份让自己在公司突然变得炙手可热起来。一直以来视皮尼翁为眼中钉的人事部主管桑蒂尼也不得已对皮尼翁大献殷勤。但是皮尼翁的女上司巴尔特拉诺却通过一些蛛丝马迹开始怀疑他的同性恋身份，仇视同性恋的同事们也开始怀着恶意蠢蠢欲动起来。但是皮尼翁毕竟通过层层考验，脱胎换骨重新找回人生的自信。

影片虽然以喜剧告终，但是现实生活中，正如有人所说的：性取向不应该是一个人的累赘，也不应该是一个人的资本；它不应该成为被别人攻讦的把柄，也不应该成为一遭不公就钻进去躲起来的蜗牛壳。

同性恋诉招聘歧视难讨说法

北京朝阳法院曾开庭审理过一起同性恋诉招聘歧视案。

2013年9月28日，赵鹏参加了天津卫视求职节目《非你莫属》的录制。10月21日，这期节目播出。节目最后，有两家企业向赵鹏提供了工作岗位，最后他选择58同城CEO姚劲波口头许诺的社交产品经理职位，月薪1.5万元。赵鹏称，他并没有和58同城签订过任何书面协议。

节目播出后，他发邮件向58同城询问入职问题，当时姚劲波回应称“11月初联系”。58同城的人力资源部门联系赵鹏索取其个人简历，此后双方还有过两三次电话联络，但他一直都没有得到入职的回复。

“直到12月，姚劲波在我的微博回复，告诉我不能入职。”赵鹏提供的微博截图显示，姚劲波称赵鹏没有积极和HR部门联系，也没有针对性准备，与其公司文化不符，同时祝赵鹏在其他领域取得成功。而赵鹏认为，节目结束后，他一直积极和58同城保持联系，58同城拒绝与其签订劳动合同是因为他的性取向。“他们应该是看到我的认证微博，发现我是同性恋，然后才决定不录用的。”

在法庭上，赵鹏情绪十分激动地说：“我就是公开了身份之后，才受到58同城的歧视，他们的HR连和我见面都没见，就拒绝了我的入职。”58同城则认为，“公司内也有同性恋者，但公司并不歧视，只是赵鹏在网络上借此炒作，这与公司的企业文化有些相悖。

此案最后结果未见相关报道，但笔者认为赵鹏胜诉的可能性不大。因为法院判决单位赔偿的前提之一，是用人单位歧视行为是否为法律所明令禁止。虽然我国《就业促进法》规定，“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利”，用人单位“应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视”；《劳动法》规定，劳动者享有平等就业和选择职业等权利，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。但是除了明令严禁不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准，以及不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用等外，大多还只是一般的倡导性规定，特别是国内目前还没有明确规定反对歧视同性恋的相关法律。

另外，即使在现实中有企业因为同性取向拒绝求职者，也很难判定，因为企业不会把“歧视同性恋”作为直接理由，而是选择一些其他原因拒绝劳动者。因此，劳动者因同性恋被歧视取证很难，相关求职者很难通过法律进行维权。

不过，根据《劳动合同法》第八条的规定，用人单位招用劳动者时，有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。一般说来，学位、学历、工作履历、职业技能、执业资质等与岗位相关的事项，劳动者应予以告知，而婚姻情况、生育情况、性取向等涉及个人隐私且与履行劳动合同无关的事项，劳动者则无须相告。

“100块都不给我”爆红“黑衣男”丢饭碗

经过整整一年，在2015年底，被称为“中国性倾向解除纠纷第一案”的穆易诉深圳某设计公司案，经深圳中院二审后终于做出终审判决：驳回上诉，维持原判。

2014年10月29日，深圳两名“男同志”在街头因100元打的费发生口角引起围观。整个纠纷过程被人拍下来后上传网络，成为热议对象。视频中的黑衣男子穆易说，“本来是个人隐私，我也不愿意透露自己的同志身份，但视频曝光后自己是无奈被‘出柜’了。”去年11月8日，穆易接到所在公司通知，称其因不遵守公司关于佩戴工牌和工服的纪律，并且被投诉服务态度不佳而解除双方劳动合同。

穆易认为，公司侵犯了其平等就业权，遂请求法院判令该公司向其赔礼道歉，并支付5万元精神损害赔偿。深圳南山区法院一审判决：驳回穆易的全部诉讼请求。

判决后，穆易向深圳中院提出上诉。深圳中院审理后，对穆易提供的录音证据真实性予以认可。但其认为录音材料并不足以证明系因同性恋而解除劳动关系，无法证明公司侵犯其人格尊严和平等就业权。

此外，虽然穆易接到了公司的解雇通知书，但同时他自己又填写了“离职申请表”，且其中离职原因仅为“个人处事”，因此与同性恋无关。而且事件一时间在网络上迅速流传并不仅仅是因为反映了双方系同性恋的事实，更主要的是他们在处理自己情感需求的方式和人生态度上引发大量社会负面评论。因此穆易称公司侵犯其人格尊严和平等就业权，证据不足。

笔者认为，与赵鹏案不同，此案中如果穆易不是填写了“离职申请表”，并列明离职原因为“个人处事”，他是有可能打赢官司的。因为他与公司已经建立劳动关系。而根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，用人单位对于离职的类型负有举证责任。司法实践中，由于用人单位承担劳动管理的职责，因此谁提出解除，属于何种解除形式的举证责任应当由用人单位承担。

如果用人单位对劳动者本人辞职或自动离职的事实未能提供相应证据予以证明，且又未就解除劳动合同符合法律规定进行举证，可能被认定为用人单位违法解除劳动合同。用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

所以穆易啊，你为何要填写“离职申请表”呢？