仲裁证据规则“去诉讼化”的法律思考——对我国《仲裁法》证据规定的修订提案

张建

（中国政法大学国际法学院，北京　100088）

仲裁证据规则“去诉讼化”的法律思考
——对我国《仲裁法》证据规定的修订提案

张建

（中国政法大学国际法学院，北京100088）

相比于民事诉讼，仲裁程序中的证据规则具有明显的独特性，即灵活性与自治性。在整个仲裁程序制度架构中，应充分尊重当事人意思自治，并尽可能发挥仲裁庭以仲裁权为基础对证据事项的主导权。《仲裁法》修订中，应力求实现仲裁证据规则的“去诉讼化”，避免使商事仲裁受制于诉讼中心主义的牵制。在仲裁证据保全、仲裁庭主导权、证据提供与收集等具体条款中，需特别强调司法权对仲裁权的支持与协助。

证据规则；商事仲裁；去诉讼化；证据保全

一、引言

中国仲裁界正在面临国际化的挑战，这是不争的事实。而仲裁程序问题的革新属于题中应有之义，其中广泛涵盖开庭审理、审前措施、证据出示以及质证、认证、财产保全与证据保全、仲裁中的和解与调解等多个方面。从国际仲裁界的庭审来看，其融合了欧洲大陆法系与英美普通法系的实践，其中后者的影响尤甚，这同时也体现在证据规则的运用层面，国际仲裁庭往往极少采用在法院诉讼中适用的严格的证据规，而是留给仲裁庭与当事人处理，或运用国际律师协会所拟定的《国际仲裁证据规则》（简称《IBA证据规则》）。①卢松：《国际商事仲裁中的证据》，《北京仲裁》2014年第2期，第97页。这与我国的仲裁立法与实践形成了相当大的反差，事实上，我国国内的仲裁庭更多援用民事诉讼中的证据规则，即便2015年《中国国际经济贸易仲裁委员会证据指引》已经生效，但与《IBA证据规则》的影响力相比尚不可同日而语。一方面，我国国内的企业在参与国际仲裁的过程中，要做到“知己知彼”，尽可能熟悉国际通行的仲裁证据规则；另一方面，我国国内仲裁立法的修订愈发迫切，藉此机遇实现对仲裁证据规则的重构，当属必要。

二、仲裁程序证据制度的独特性

无论仲裁抑或诉讼，证据都是裁判者据以认定案件事实的依据，在争议解决中居于核心地位。相比于民事诉讼，仲裁程序中的证据制度存在以下特性：

其一，仲裁证据制度更为灵活且具有开放性。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）未对仲裁的证据获取、证据出示、质证、认证等问题作硬性的、面面俱到的详细规定，我国仲裁机构的仲裁规则中也多只对证据事项进行原则性、宽泛式的规定。尽管国际律师协会制定了《国际仲裁取证规则》，但也并非强制适用，而仅在当事人选择时方才适用于仲裁程序，毋宁说其提供的更多是指引性的规范。实践中，仲裁员可以根据案情结合行业惯例、交易习惯并综合案件整体情况认定证据，从而使仲裁庭对证据的认定更加符合商事仲裁自身的特征②朱宣烨：《仲裁法实务精要与案例指引》，北京：中国法制出版社，2015年，第103页。。

其二，仲裁证据规则更加凸显对当事人意思自治及纠纷解决高效性的侧重。与司法权不同，仲裁庭之仲裁权源自当事人授权与法律授权的共同作用，前者涵盖通过仲裁协议所赋予的理论授权与通过某方当事人申请仲裁所赋予的实际授权。①乔欣：《仲裁权论》，北京：法律出版社，2009年，第186-193页。这意味着在整个仲裁程序的进展过程中，包括在证据事项的处理方面，仲裁庭的自由裁量权与当事人的意思自治支配权发挥主导功能，除了满足最低限度的自然公正原则基本要求外，仲裁庭没有义务受严格的法定证据规则的拘束。

三、仲裁证据与诉讼证据的同质性

依现行《仲裁法》第63条之规定，国内仲裁裁决的不予执行事由适用《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的规定。其中，《民事诉讼法》第237条第2款第4项规定“裁决所根据的证据是伪造的”；第5项规定“对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”，将导致仲裁裁决被不予执行。类似的，《仲裁法》第58条第1款对撤销国内仲裁裁决的法定事由中也规定了证据事由，即第4项规定“裁决所根据的证据是伪造的”；第5项规定“对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”，将导致仲裁裁决被法院撤销。基于此，仲裁庭审程序中对证据问题的处理尽管具有相当的自由裁量权，并比诉讼程序更为灵活，但仍需慎重。

而与此同时，仲裁立法与仲裁规则中对证据问题的规范又相对较少，使相当一部分仲裁员求诸于民事诉讼证据的相关规定，典型如2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）被广泛适用于仲裁的庭审程序。基于其成熟而完备的规则体系，民事诉讼制度的发达确实由来已久，而现代化的商事仲裁制度在我国的确立得益于20世纪90年代的《仲裁法》立法与仲裁实践。仲裁程序中整体上有诸多方面呈现日益诉讼化的趋势，尽管颇具争议，却也是不争的事实。②宋连斌：《比照适用抑或特别规定：从国际商事仲裁的法律适用谈起》，《时代法学》2004年第5期，第31-38页。在仲裁庭审中的证据事项处理上援用民事诉讼证据规则，即为“仲裁诉讼化”趋势很重要的一种体现。

具体而言，在如下问题上，商事仲裁与民事诉讼的同质性高于其差异性，民事诉讼证据规则在相关问题为仲裁庭提供了可供参照的规范依托：首先，对“证据材料”与“证据”的概念区分，即证据材料是仲裁当事人向仲裁庭提交的或仲裁庭依职权调取的用以证明案件事实的各类资料，而证据是仲裁庭据以证明案件真实情况并正确处理案件的根据，证据材料只有经仲裁庭查证属实方可作为认定案件事实的根据，这一点与民事诉讼不存在本质差异③宋朝武：《民事诉讼法》，北京：中国政法大学出版社，2015年，第166页。；其次，对证据基本特征的要求，即证据需满足客观性、关联性、合法性标准，各国对仲裁证据特性的要求不尽一致，如英美国家确立了证据可采性的概念，采取以证据排除规则为基础的证据立法体例，否定不具备可采性的证据进入庭审，大陆法系则更侧重关注不同证据的证明力比较，对仲裁而言，尽管其程序的内在灵活性决定了其并不受制于仲裁地国家诉讼中如何实践，但对证据三性的要求却同为诉讼与仲裁的基本要求；再次，在证据的理论分类与法定证据种类方面，仲裁与诉讼具有相似性；最后，在证明责任分配、免证事实、证明标准等方面，仲裁也尚未形成脱离于民事诉讼的独立证据规则。④常英：《仲裁法学》，北京：中国政法大学出版社，2013年，第89-100页。

四、现行《仲裁法》证据规定的问题

（一）现行《仲裁法》中证据规定内容

我国现行《仲裁法》由第八届全国人大常委会于1994年8月31日通过，并于1995年9月1日施行。从规范条款来看，直接关涉仲裁证据的规定仅4个条款，即第43条（证据的收集）、第44条（仲裁中的鉴定）、第45条（证据出示与质证）、第46条（证据保全），集中规范在立法第四章仲裁程序的第三节，即开庭和裁决部分。⑤国务院法制办公室：《中华人民共和国仲裁法注解与配套》，北京：中国法制出版社，2014年，第45-48页。《仲裁法》适用迄今已逾20多年，最高人民法院在适用该法的过程中，出具了大量的司法解释，既有对《仲裁法》整体适用的一般性解释，如2006年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法解释》），也不乏针对个案的批复与复函，如（2004）民四他字第16号《关于不予执行佛山仲裁委（1998）佛仲字第04号仲裁裁决报请审查的请示的复函》、（2003）民四他字第19号《关于浙江省甲房地产联合发展公司申请撤销中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁裁决案的复函》、（2005）民四他字第45号《关于是否裁定不予执行中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁裁决的复函》等，但总体来看，直接涉及证据规则的批复却相对不多，2006年《仲裁法解释》并未涉足仲裁证据规定的适用，个案的批复也更多体现在撤销或不予执行程序中的司法意见。

（二）证据保全问题的新发展

值得注意的是，2012年全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，2013年施行的新《民事诉讼法》中对仲裁制度的修订体现在6个条款中。如新法第81条第2款增设了“仲裁前证据保全”，这是对《仲裁法》第46条仅规定仲裁程序启动后的“证据保全”的突破，其实践意义比较突出：不仅有利于在紧急情况下充分维护尚未提出仲裁请求的潜在仲裁申请人的利益，而且通过将申请证据保全的时点前置到提出仲裁申请之前，消减了被申请人在得知仲裁程序以后故意采取措施转移、隐匿或者毁损、改变证据的可能，确保后续仲裁程序得以顺利展开。①宋连斌：《司法与仲裁关系的重构：“民诉法”有关仲裁新规定之解析》，《仲裁研究》2013年第3期，第6-8页。为了凸显仲裁程序中证据保全制度的完整性，并实现与《民事诉讼法》的协调，现行《仲裁法》第46条有必要进行调整，分两款分别规范仲裁前证据保全与仲裁程序中的证据保全为宜。

与此同时，对于证据保全规定的另一质疑来自于司法实务界对证据保全措施发布权主体的探讨。依现行法，仲裁程序中保全措施的执行权归属于法院，这一点不存在异议；但对于保全措施的决定权，或称发布权，即仲裁程序中是否有必要采取保全措施的判断，各国实践各异，从整体来看，国际上对于保全措施的发布权主体有法院专属模式、仲裁庭排他行使模式、仲裁庭与法院并存权力模式三类主要模式。②杜新丽：《国际商事仲裁中间措施发布决定权的归属趋向》，黄进主编：《中国国际私法与比较法年刊》，北京：北京大学出版社，2013年，第497-516页。应当讲，法院专属模式与仲裁庭排他行使模式的侧重点不同，各有利弊。从关注点上比较，前者重点关注临时措施本身的强制性，如果没有法院的协助与干预，证据保全的决定很可能成为一纸空文，后者则重点关注仲裁程序的自治性，以确保仲裁庭对仲裁程序的掌控，尽可能减少法院对仲裁的干预或介入。不过，法院专属模式需要由法院对已经启动的仲裁程序有关事实进行了解，不可避免会从时间上造成延误，也难以预防当事人滥用保全程序拖延裁决，无法满足证据保全对急迫性的要求，也难以发挥高效解决纠纷的价值，甚至造成司法与仲裁资源的浪费。而仲裁庭专属模式尽管尊重了仲裁内在的自治性，但却忽视了临时措施的强制执行问题，存在天然的缺陷。③池漫郊：《国际仲裁体制的若干问题及完善——基于中外仲裁规则的比较研究》，北京：法律出版社，2014年，第236页。鉴于这两类模式的缺陷，仲裁庭与法院并存权力模式开始受到认可，并被世界上绝大多数国家的仲裁立法所肯定。④张圣翠：《论我国仲裁保全措施制度的重构》，《上海财经大学学报》2016年第2期，第104-115页。具言之，法院与仲裁庭并存权力模式又涵盖三种形态，即当事人自主选择型、法院辅助型（法院的决定权需当事人授权）、仲裁庭辅助型（仲裁庭的决定权需当事人授权）。⑤杜新丽：《国际商事仲裁理论与实践专题研究》，北京：中国政法大学出版社，2009年，第150-158页。如1985年联合国国际贸易法委员会（以下简称UNCITRAL）发布并于2006年修订的《国际商事仲裁示范法》第17条第1款规定：“除非当事人另有约定，仲裁庭经一方当事人请求，可以准予采取临时措施。”结合17J条，《示范法》所采取的正是对当事人自由选择型与法院辅助型相结合的并存模式，这种立法既顾及到了仲裁庭及时认定保全措施的急迫性，也考虑到了法院在强制执行问题上的支持与协助，并将当事人自治权这一仲裁的根基贯穿其中，属于比较理想的立法形态。

根据我国现行《仲裁法》第46条，对仲裁程序启动后的证据保全，当事人尽管向仲裁委员会提出，但仲裁委员会并无权出具是否采取保全措施的意见，而应该直接转交法院决定并执行，这一点颇受诟病。⑥杜开林：《对一起证据保全案的评析—兼论现行仲裁证据保全法律规定的不足》，《法律适用》2003年第5期，第59-62页。依前述分析，建议改为：“仲裁程序进行过程中，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以选择向证据所在地法院或仲裁庭申请证据保全。当事人向仲裁庭申请证据保全的，仲裁委员会应当将仲裁庭的决定提交证据所在地的基层人民法院予以执行，但当事人另有约定的除外。”

（三）增设对仲裁庭证据事项处理权的规定

尽管仲裁权源自当事人合意与法律的双重授权，但一旦仲裁庭取得了个案的管辖权后，其对程序事项的指挥、对证据及事实的认定、对双方当事人的调解及裁决等事项便获得了正当性。正如某些业内人士所提出的，在仲裁中直接援用民事诉讼证据规则、遵循客观主义的证据规则不可避免地忽视了仲裁程序中当事人的主张与抗辩，也牵制了仲裁庭在庭审中的能动性。①王小莉：《论我国仲裁法中仲裁程序的修改》，《仲裁研究》2006年第2期，第71-81页。因此，《仲裁法》有必要突出强调仲裁庭之仲裁权的发挥对于证据事项的关键作用，侧重体现出仲裁证据事项处理实践中的主体性价值。例如1996年《英国仲裁法》第34条第1款规定：“在不违背当事人有权商定任何事项的前提下，仲裁庭得决定所有程序和证据事项。”再如1999年《瑞典仲裁法》第21条规定：“仲裁庭应以公正、实际、快捷的方式处理争议。处理争议时，仲裁庭应根据当事人的决定行事，只要不存在如此行事的障碍。”2011年《香港仲裁条例》第47条规定：“（1）在不违背本法规定的情况下，当事人可以自由约定仲裁庭进行仲裁时所应当遵循的程序；（2）除本条例的条文另有规定外，如各方没有任何上述协议，或在各方没有任何上述协议的范围内，仲裁庭可用它认为适当的方式，进行仲裁；（3）仲裁庭在进行仲裁程序时，不受证据规则所约束，并可收取该仲裁庭认为攸关该仲裁程序的任何证据，但对于在该仲裁程序中援引的证据，该仲裁庭须给予它认为适当的分量。”②王泽左：《2011年香港仲裁条例第609章评论及指南》，北京：法律出版社，2015年，第75页。

基于此，建议在《仲裁法》修订案中新增专条：“在不违背本法强制性规定的情况下，仲裁庭有权按照其认为适当的方式处理证据事项，无须严格遵循民事诉讼有关证据事项的规定，但当事人另有约定的除外。”

（四）证据的提供与收集

根据我国《仲裁法》及相关司法解释对证明责任分配的规定，负担证明责任的当事人应当对自己的主张提供证据加以证明，否则将有可能承担不利的仲裁结果。证据的提供与收集，特指仲裁的当事人、代理人或仲裁庭，为证实己方主张成立或为了查明特定的案件事实，依据法律规定的程序、方法、手段，发现、采集和提供证据材料的活动。③宋朝武：《仲裁证据制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2013年，第202-203页。通过立法对证据收集义务主体的确定，不难发现，我国仲裁中遵循的是典型的“证据裁判规则”，即事实的认定需以特定证据材料为支撑，而非基于仲裁庭的任意。与此同时，仲裁中的举证受到特定时限规制，具体取决于当事人所选用的仲裁规则，即当事人应当在举证期限内向仲裁机构提交证据材料，当事人申请仲裁机构调取证据亦应在举证期限届满前提出。由此可见，证据的调查收集工作一般是在审前准备程序阶段结束前进行。在主体方面，仲裁中证据调查的主体呈现多元化，不仅负有证明责任的当事人有义务提供证据，当事人的委托代理人也有依委托协议协助取证之责。此外，在特殊情形下，仲裁机构与仲裁庭也可依当事人的申请或主动依职权取证。在我国现行法中，仅就当事人的证明责任分配与仲裁庭主动取证进行了规定，但缺失仲裁庭能否依当事人申请取证的规定，同时对于当事人超出举证时限提交的逾期证据，仲裁庭能否作为认定事实的依据，现行法也语焉不详。据此，笔者建议对现行《仲裁法》第43条进行修正如下：当事人应当对自己的主张提供证据。当事人未能在规定时限内提交证据，或所提交证据无法证明其主张的，负有证明责任的当事人将承担由此造成的不利后果。

当事人申请且仲裁庭认为必要，或者仲裁庭根据案件审理情况认为必要时，可自行收集证据。

（五）仲裁中的鉴定问题与质证问题

仲裁中的证据种类同样涵盖书证、物证、证人证言、勘验笔录、鉴定意见、电子证据等形态。不过，考虑到仲裁程序中，尤其在建设工程、海事海商、金融纠纷仲裁中，鉴定问题的获取与使用相比于民事诉讼更为独特，因此现行《仲裁法》加以专条规定。通常认为，鉴定意见是指鉴定人运用专业知识、专门技术对仲裁案件中专门性问题进行分析、鉴别、判断后作出的结论。鉴定人则特指对所需鉴定的问题具备专门知识、受仲裁庭指定或当事人选定，从事鉴定工作、提出鉴定意见者。鉴定意见往往以鉴定书的形式得以呈现，涵盖鉴定对象、鉴定方法、鉴定结论及依据。与其他证据并无本质差异，鉴定结论的使用需经质证。现行《仲裁法》第44条第2款规定，根据当事人请求或仲裁庭要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭接受双方及仲裁庭的质询。不过，现行立法百密一疏，并未充分考虑到鉴定人拒绝出庭的特殊情况。为了实现与现行《民事诉讼法》第78条的对接，笔者建议在第44条第2款后增加如下规定：经仲裁庭通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。

五、对《仲裁法（修改建议稿）》中证据规定提案的建言

基于以上的思考与论证，笔者建议将现行《仲裁法》中涉及仲裁证据的规定做如下修改：

经总结，我国现行《仲裁法》在证据规则上的立法缺失造就了仲裁员求诸于民事诉讼相关证据规定的事实。而这类“仲裁诉讼化”现象的突破有赖于对仲裁庭主导程序事项决定权的确立，以及对仲裁当事人意思自治的充分尊重。基于仲裁程序灵活性与自治性的考量，建议在仲裁法修订中新增专条，突出强调仲裁庭的权限，即只要不违背强制性的规定（如平等对待双方当事人）及当事人的特殊约定，仲裁庭有权对证据的可采性、证明力、举证、质证、认证等事项进行裁量。正如西方法谚所云：仲裁之好坏取决于仲裁员。就长远来看，我国仲裁法治的现代化与国际化应当从司法支持仲裁的理念着眼，以商事争议解决的现实之需，构建仲裁证据规则的秩序维度。

Legal thinking on the non-litigation of arbitration rules of evidence

ZHANG Jian

In comparison to civil litigation，the rules of evidence in arbitration procedure has evident uniqueness，which is the flexibility and autonomy.In the whole institutions of arbitration，the legislature should respect the party autonomy and make full use of the arbitration power of arbitral trubunal.In the amendment of Arbitration Law，the best way to achieve the goal of non-litigation of rules of evidence in arbitration is protect the commercial arbitration from the restriction of litigation-centralized doctrine.On the aspects of evidentiary preservation，leading position of arbitral tribunal，taking and production of evidence，there is badly need to emphasize the judicial support and assistance to arbitration.

rules of evidence；commercial arbitration；non-litigation；preservation of evidence

D925.7

A

1009-9530（2016）03-0039-05

2016-04-26

2015年度北京仲裁委员会科研基金项目“国际商事仲裁证据规则的制定与适用问题研究”（201510）；2015年度中国政法大学研究生精品课程项目“国际私法著作精读”（YJPXC06）

张建（1991-），男，中国政法大学国际法学院2015级博士研究生，主要从事国际商事仲裁法研究。