《贸易便利化协定》在WTO争端解决中的适用问题论析

徐泉 林卯

摘要： 《贸易便利化协定》作为“多哈回合”谈判早期收获的成果，其法律地位的确认对于正确认识《贸易便利化协定》有着重要的理论和实践意义。通过分析《贸易便利化协定》在WTO法律体系中的法律地位及其与世界贸易组织相关法律规则的适用关系，笔者认为《贸易便利化协定》属于“多哈回合”法律文件的一部分，而不是“乌拉圭回合”法律文件的升级版。由于《贸易便利化协定》是各国利益妥协的产物，其法律用语包含了大量软性用语并且直接或间接地规定了应当优先适用其他WTO法律规则的规定。这些都为《贸易便利化协定》在未来适用以及解释上提出了挑战。笔者通过逐条分析《贸易便利化协定》的有关条款内容，对于可能存在的法律适用和解释上的难题进行了梳理，希望能为后续的研究打下基础。

关键词：贸易便利化协定；“多哈回合”谈判；法律适用

中图分类号：DF 961文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.04.07

引言WTO“多哈回合”谈判自启动以来一直在艰难中前行，在持续十余年的僵局之后，2013年12月在巴厘召开的第九次部长级会议上终于以早期收获的形式达成了《贸易便利化协定》，让人们对于WTO多边贸易谈判重获信心。由于贸易便利化议题涉及大量敏感领域，在谈判过程中，代表不同利益成员所组成的谈判集团展开了激烈的利益博弈，而最终所形成的《贸易便利化协定》则是各成员妥协的产物。为了促成《贸易便利化协定》的通过，协定在条文设计上采用了大量的“软性”用语并且直接或间接地规定了应当优先适用其他WTO法律规则的规定，这些都给未来WTO专家组以及上诉专家组适用《贸易便利化协定》带来了挑战。

一、《贸易便利化协定》法律地位分析2013年12月，在巴厘部长会议上世界贸易组织成员通过的《贸易便利化协定》属于《巴厘一揽子协定》中唯一一部完整的协定，作为“多哈回合”的“早期收获”其法律地位不同于传统的WTO法律文件，因此笔者认为在分析《贸易便利化协定》适用问题前有必要对于目前协定的法律地位进行分析。

（一）《贸易便利化协定》仍未生效

根据《维也纳条约法公约》的规定，国际条约的缔结程序按照程序可分为普通程序和简易程序。对于较为正式的国际条约的签订，通常采用普通缔结程序。在这类缔结程序中分为签字和批准两套程序，缔约方在条约上的签字只是条约对该缔约国产生约束力的其中一个程序，单纯的签字并不代表该条约已经生效，并对该缔约国具有约束力。普通缔结程序的条约在通过签字程序后还需要得到缔约方国内的相关有权机关的批准或者提交批准书后，才能够满足该条约生效的条件。在有的条约中还约定了其生效时间是在提交批准书后一定期限后 参见：《维也纳条约法公约》第12-15条。。简易缔结程序通常适用于普通缔结程序以外的，重要性较低的条约。根据简易缔结程序生效的公约仅需要缔约国在公约上签字后即刻生效 参见：《维也纳条约法公约》第12-15条。。此次《贸易便利化协定》是通过巴厘会议部长宣言中一个附件的方式予以公布，根据条约法的规定该协定目前还处于对约文进行议定这一阶段 参见：《维也纳条约法公约》第9-10条。。在巴厘部长会议上最终做出的部长决议中也明确规定了《贸易便利化协定》开放至2015年7月31日供缔约国接受，并依照《建立世界贸易组织协定》第10条第3款的内容生效 Agreement on Trade Facilitation， Decision Adopted by the Ministerial Conference， World Trade Organization WT/L/911， Dec 11， 2013.。综上，《贸易便利化协定》的生效需要获得三分之二以上成员国完成国内批准程序后方可生效，2015年12月1日随着哈萨克斯坦正式加入世界贸易组织，目前世贸组织成员国数量增加至162个，而截至2015年12月完成国内批准程序的成员国数量仅有63个，未满足三分之二成员数量的生效条件。另外值得注意的是在《部长会议决议》文件中明确说明了《贸易便利化协定》的实质性内容已经确定，各成员除关于纯粹形式性质的更改外不可进行实质性变更 Agreement on Trade Facilitation， Decision Adopted by the Ministerial Conference， World Trade Organization WT/L/911， Dec 11， 2013.。中国已于2015年9月完成了对《贸易便利化协定》的国内批准手续，2015年7月31日的开放期限距今已经超过约五个月时间，但各成员对于《协定》的接受依旧心有疑虑，笔者认为《协定》的生效还有很长的路要走。

西南政法大学学报徐泉，林卯：《贸易便利化协定》在WTO争端解决中的适用问题论析（二）《贸易便利化协定》在WTO中的法律性质

对于《贸易便利化协定》法律地位的分析首先要明确一点，即《贸易便利化协定》不是一部独立的国际条约，它是世界贸易组织多边贸易谈判所达成的协定，其属于世界贸易组织法律框架范围，生效后将成为世界贸易组织规则的一部分。世界贸易组织法律体系的历史可以追溯到1947年成立的GATT规则以及后续的各种协定、部长会议决议等规则体系，但是它本身是1995年1月1日生效的《乌拉圭回合谈判最终文件》，包括《建立世界贸易组织协定》（马拉喀什协定）及其4个附件，即附件1各种实体法规则、附件2 《关于争端解决机制和程序的谅解》、附件3 《关于贸易政策审议机制的谅解》、附件4各诸边贸易协定。附件1有附件1A《货物贸易多边协定》、附件1B《服务贸易总协定》（GATS） 、附件1 C 《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS） [1]。其中，《货物贸易多边协定》对于货物贸易方面进行了总览式的规定，具体包括GATT1994以及其他12个具体的关于货物贸易的协定。本次《贸易便利化协定》在序言部分明确规定“期望对GATT1994第5、8和10条的规定进一步的澄清和增强，以提高货物移动、放行和清关的速度，其中亦包括货物过境情况。” Agreement on Trade Facilitation， preamble， World Trade Organization，WT/L/931，July 15， 2014.根据该规定是否意味着《贸易便利化协定》属于对GATT协定的升级版的协定呢？笔者认为答案是否定的。《贸易便利化协定》是“多哈回合”谈判的产物，而“多哈回合”谈判并不是对《乌拉圭回合谈判最终文件》的更新，它是针对一套全新议题的谈判，其最终目的是旨在形成《多哈回合谈判最终文件》建立一套全新的世界贸易组织规则体系。《贸易便利化协定》作为“多哈回合”谈判的成果，将属于《多哈回合谈判最终文件》，属于新WTO规则体系的组成部分。

《贸易便利化协定》是WTO协定中“多边贸易协定”的组成部分，根据《建立世界贸易组织协定》的规定，WTO规则体系分为两大类，一类是对所有成员皆有约束力的“多边贸易协定”，具体包括《建立世界贸易组织协定》附件1、2、3内的协定 Agreement Establishing the World Trade Organization， art 2.2.，各成员必须遵守这类协定的规定且不能对这类协定的某一内容提出保留，除非该协定本身同意成员对其某些条款进行保留 Agreement Establishing the World Trade Organization， art 16.5.。另一类则是允许成员选择是否加入的“诸边贸易协定” Agreement Establishing the World Trade Organization， art 2.3.，《建立世界贸易组织协定》附件4内的协定都属于这一类协定，在1995年世界贸易组织设立之初主要包括《民用航空器贸易协定》、《政府采购协定》、《奶制品协定》和《国际牛肉协定》，后两部协定于1997年被终止。《贸易便利化协定》生效后将属于《建立世界贸易组织协定》附件1A的类别，属于“多边贸易协定” Protocol Amending the Marrakesh Agreement Establishing ， Decision Adopted by the General Council， World Trade Organization WT/L/940， Nov 27， 2014，p1.，对所有成员具有约束力，除协定允许外，任何成员不得对协定内的条款提出保留。

综上，《贸易便利化协定》不仅是对现有WTO法律规定的一个更新，它更加属于未来《多哈回合谈判最终文件》的组成部分。此外，它属于“多边贸易协定”，各成员必须无保留地接受该协定，否则应退出世界贸易组织。

（三）《贸易便利化协定》与其他世界贸易组织规则的关系

在世界贸易组织规则体系中有大量条款与《贸易便利化协定》有着直接或间接的关联，包括《实施动植物卫生检疫措施协议》、《技术性贸易壁垒协议》、《装运前检验协定》、《海关估价协议》、《原产地规则协议》和《与贸易有关的知识产权协议》等。《贸易便利化协定》的适用在某些情况下将对以上协定的适用造成影响。比如在《技术性贸易壁垒协议》中关于对技术规则和合格评价程序的规则将不适用于过境的货物 Agreement on Trade Facilitation， art.11.8.。同样的，现有的世界贸易组织规则也将通过不同方式对于《贸易便利化协定》的实施造成影响。

1.直接适用的现行世界贸易组织协定

《贸易便利化协定》生效后将对三类现有世界贸易组织规则进行直接的适用。首先，《贸易便利化协定》在序言部分明确了该协定的订立是为了对于GATT第5、8、10条的规定加以确认和增强，以实现对国际贸易中货物流动、放行和清关速度的提升。比如，《贸易便利化协定》第5条是对GATT第10条第3款a项的规定进一步的阐释。GATT该项规定要求成员海关应当实施统一的、公正的且合理的行政规则。而《贸易便利化协定》第5条主要是规定了增强公平性、非歧视性和透明度的措施。其第1款明确要求应当对加强控制级别的信息进行统一的方式进行通知，并且还要求在需要加强控制级别的情况消失后或者存在对贸易限制更小的选择时应当终止或中止有关通知。依据GATT第10条第3款a项的解释《贸易便利化协定》的上述规定应当仅适用于通知的有关行政程序而非通知内容的本身。与GATT该项规定不同，《贸易便利化协定》第5.1条对于通知内容本身也做出了具体要求，这在GATT第10条中并无相关规定。因此，在解释GATT第10条时应包含《贸易便利化协定》规定的上述具体要求，比如必须统一的适用、中止和终止有关通知[2]。

其次，GATT条款对于《贸易便利化协定》条款的适用范围会产生影响，并进而对于争端解决程序产生影响。《贸易便利化协定》第6.1条所规定的费用和规费未包含在GATT第3条所规定的税费范围内。而根据《贸易便利化协定》第1条规定，各成员对有关费用和规费的信息也应当进行公布 Agreement on Trade Facilitation， art.6.1.2.。所以过往对于GATT第3条的解释将影响《贸易便利化协定》第6.1条甚至是第1条的适用范围。同样的，根据GATT第3条规定的对进口货物征收的国内税费包括增值税和消费税不属于《贸易便利化协定》有关加快装运条款的适用范围 Agreement on Trade Facilitation， art.7.8.2（d）.。GATT第10条关于行政行为的规定也将用于对《贸易便利化协定》关于上诉和复议权利规定的有关条款的解释 Agreement on Trade Facilitation， art.4.1.1.。除非《贸易便利化协定》有其他规定，GATT第22条和第23条也将适用于关于《贸易便利化协定》的磋商和争端解决程序中 Agreement on Trade Facilitation， art.24.8.。

第三，《贸易便利化协定》部分条款明确规定应优先适用某一其他世界贸易组织协定，如明确规定了成员不得在区别程序和单证要求上采用与《实施动植物卫生检疫措施协议》不一致的方式 Agreement on Trade Facilitation， art.10.7.2（e）.。在实践中，贸易便利化措施和《实施动植物卫生检疫措施协议》的有关控制措施可能对某一进口货物同时适用。除此之外，《贸易便利化协定》还规定如同时满足本协定和《原产地规则协定》的要求，关于货物原产地的预裁定可以成为《原产地规则协定》意义内的对原产地的判定。同样，如预裁定满足两协定的要求，根据《原产地规则协定》所做原产地的判定可作为本协定意义内的对原产地的预裁定。在满足本条要求的情况下，不要求各成员针对原产地判定根据本条规定在已根据《原产地规则协定》所做安排之外另行作出安排 Agreement on Trade Facilitation， note 3.。《贸易便利化协定》还规定了要求成员在不影响《装运前检验协定》所涵盖的装运前检验以及为《实施动植物卫生检疫措施协议》目的所进行的装运前检验的前提下，不再采用或适用新的要求，这一规定明确了《贸易便利化协定》对《装运前检验协定》的适用，并认可出现同时适用《实施动植物卫生检疫措施协议》的情况 Agreement on Trade Facilitation，art10.5.2.。《贸易便利化协定》在对有关装运前检验的要求上充分认可《装运前检验协定》和《实施动植物卫生检疫措施协议》的有关规定，明确了为不妨碍两协定的适用不得再增加额外的检验要求。这一规定将为未来对《贸易便利化协定》有关装运前检验的有关要求的解释带来困难，专家组和上诉专家组在解释过程中需要同时考虑到《贸易便利化协定》、《装运前检验协定》和《实施动植物卫生检疫措施协议》的相关规定，并协调三者之间的关系。

2.间接适用的现行世界贸易组织协定

在某些情况下尽管《贸易便利化协定》未明确规定适用其他现行世界贸易组织协定，但还是会间接地适用某现行世界贸易组织规定。比如，《贸易便利化协定》第5条规定了增强公正性、非歧视性及透明度的其他措施，其中包含允许成员可以为保护其领土内的人类、动物或植物的生命或健康，而增强对通知或指南所涵盖的食品、饮料或饲料的边境监管或检查水平 Agreement on Trade Facilitation，art5.1.。该条规定中关于保护人类、动物或植物的生命或健康的内容将牵涉到《实施动植物卫生检疫措施协议》的调整范围，而两协定对此的相关规定存在区别。比如《贸易便利化协定》第5.1条规定的通知制度超出了《实施动植物卫生检疫措施协议》的相关要求，属于超SPS（《Sanitary and Phytosanitary Standarts》，SPS，卫生与植物标准）规定，但该条规定的适用必然会间接的考虑后者的有关规定。另一个例子是某货物不符合《实施动植物卫生检疫措施协议》规定或者有关技术规定的将不被允许进口 Agreement on Trade Facilitation，art10.8.1. 。有关的卫生检疫规定和技术规定必然涉及到《实施动植物卫生检疫措施协议》和《技术性贸易壁垒协议》的有关规定。这两个协定与《贸易便利化协定》都明确规定了不得被实施对贸易施加不必要的障碍或变相的限制贸易的措施。此外，《贸易便利化协定》在关于将货物放行与关税、国内税、规费和费用的最终确定相分离的规定中明确要求“该规定的实施不得影响其成员对货物进行审查、扣留、扣押或没收或以任何与其WTO权利和义务不相冲突的方式处理货物的权利。” Agreement on Trade Facilitation，art.7.3.6. 在该规定中尽管并未明确具体的现行世界贸易组织规定，但是其中关于“与WTO权利和义务不相冲突的方式”的表述将牵涉到其他现行世界贸易组织规则，比如《与贸易有关的知识产权协议》第57条规定成员有权以知识产权的理由扣押有关货物。

综上所述，《贸易便利化协定》的某一条款的适用可能会涉及到多个世界贸易组织规则的相关规定。如《贸易便利化协定》中关于拒绝货物进入的规则就涉及到了卫生检疫措施和技术检验措施 Agreement on Trade Facilitation，art.10.8.1.，其调整范围必然与《实施动植物卫生检疫措施协议》和《技术性贸易壁垒协议》的调整范围有所重合。这些都将给未来《贸易便利化协定》条款适用过程中的解释增加难度，各国在实施过程中需要考虑其他世界贸易组织规则的相关规定，切不可单独的对有关规则进行适用，这样可能会出现有关措施尽管符合《贸易便利化协定》的规定但却违反其他世界贸易组织规则的情况。

二、WTO争端解决机制适用的法律范围在讨论WTO争端解决机制适用法律范围之前，我们必须分清法律适用和管辖权之间的关系。这两者在争端解决机制运行过程中有着紧密的联系，无论是讨论管辖权问题还是具体法律适用问题都必然会包含讨论有关法律渊源范围的问题，因此笔者认为，讨论法律适用问题必须分清其与管辖权之间的关系。Joost Pauwelyn教授就曾表示过区分法律适用问题和管辖权问题的重要性[3]。笔者认为WTO争端解决机制运行中涉及到法律适用问题的三个阶段，分别是案件受理阶段、案件审理阶段和执行阶段。在这三个阶段中，受理阶段所涉及的法律适用问题实质上就是确定管辖权范围的问题，而案件审理和执行过程中涉及的法律适用问题才是我们通常意义上所称的法律适用问题。

（一）管辖权中的法律适用问题

《关于争端解决规则与程序的谅解》对于WTO专家组和上诉专家组有权受理的纠纷管辖权进行了明确的规定，只有根据《建立世界贸易组织协定》附件1项下的协定以及《关于争端解决规则与程序的谅解》 WTO协定附件一和DSU规定共同被称为“涵盖协定”（covered agreements）。所提起的争端解决申请才会被WTO专家组和上诉专家组受理 Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，Art.1.1.。尽管大多数“涵盖协议”都规定允许成员提起“非违反之诉”和“情势之诉” GATT.Art.23.1（b），（c）；TRIPS.Art.64.；TBT.Art.14.；TRIMS. Art.8.等都明确规定了允许“非违反之诉”和“情势之诉”。，但通常情况下各国提起争端解决申请是因为其他成员存在违反WTO协定的情况，即提起的是“违反之诉”。这里所指的违反WTO协定被限定在违反“涵盖协议”范围内，即只有成员违反“涵盖协议”后，其他成员才能够要求就该实体纠纷进入各类具体的争端解决程序，比如根据DSU（The Dispute Settlment Understanding，《争端解决谅解》）规定，成员向专家组提起争端解决申请的必须明确涉案的有关措施并且提供就该措施提起诉讼的法律依据 Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，Art.6.2.，专家组在对该审查申请时只能依据申请方所主张的有关法律依据进行 Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，Art.7.1.。

综上，根据DSU以及其他涵盖协议的规定，WTO争端解决机制在受理案件阶段所适用的法律必须是“涵盖协议”，专家组和上诉专家组被要求在审查成员提起的争端解决申请时只能适用“涵盖协议”。尽管WTO规则对于争端解决机制受理阶段适用的法律渊源进行了较为明确的限制，但是该规定却未对专家组和上诉专家组在审理阶段和执行阶段适用法律渊源的范围进行限定。在无明确限制的情况下，专家组和上诉专家组是否可以在审理和执行阶段决定适用涵盖协议以外的法律渊源至今在学界和实践过程中未能明确，为WTO争端解决机制中的法律适用带来了某些不确定性。

（二）审理和执行阶段的法律适用

如上文所述，DSU并未对WTO争端解决机制审理和执行阶段的法律适用问题进行明确的规定。因此，目前学界在研究该问题时通常是通过国际法院适用的“国际法渊源”范围作为基础依据的，国际法院适用的国际法渊源包括：凡是当事国明确接受并承认的规则；能够被证明是在国际范围内普遍获得接受的国际习惯；在世界范围内被普遍承认的一般法律原则；其他司法判例、各国权威法学家的学说作为确定法律规则的辅助手段 参见：《国际法院规约》第38条第1款。。对于除了WTO“涵盖协议”外，WTO争端解决机制运行中是否还适用国际法院所适用的其他国际法渊源这一问题，目前学术界并未达成共识，出现了“并入说”（The Doctrine of Incorporation）以及“自足说”之争论[4]。

1.“并入说”理论

“并入说”认为，WTO有关争议存在高度的复杂性，所涉及的纠纷通常既包含了有关贸易方面的价值追求，也包含其他非贸易方面的政策目标，如保护人类、动物和植物的健康而采取的措施，为维护劳动者基本劳动标准的措施，为保护自然环境、保护可用竭自然资源的措施等，所以仅仅依靠适用WTO“涵盖协议”并不能够满足专家小组和上诉专家组解决这些问题的需要。此外，当发生争端的成员同时又是其他公约或协定的缔约方时，如果出现涵盖协议项下的义务和其他非世贸组织规则项下义务存在利益冲突时，根据解决国际公法冲突的基本原则，应当遵循后法优于前法的原则，因此非WTO规则完全存在优先于涵盖协议适用的情况，在这种情况下专家组和上诉专家组在审理WTO争端解决时应当对这部分非WTO规则进行适用。“并入说”学者认为尽管DSU没有明确规定非“涵盖协议”可以作为专家组和上诉专家组在审理和执行阶段所适用的法律渊源，但是DSU的有关规定已经隐含了允许专家组和上诉专家组在审理和执行阶段适用非涵盖协议的表示。如DSU第7.2条规定：“专家小组应处理争端各方引用的任何WTO涵盖协议或与争端有关的其他协定” Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，Art.7.2.。他们认为根据该款规定，专家组和上诉专家组在审理案件过程中应当对于成员引用的与案件有关的任何协定进行适用，既包括WTO涵盖协议也包括非涵盖协议。另一个“并入说”学者经常引用的条款是DSU第3.2条的规定，根据该款规定：“WTO争端解决机制应依照解释国际公法的习惯澄清涵盖协议现有规定的含义。” Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，Art.3.2.对于如何解释国际公法的习惯，上诉机构在多个判决报告中援引了《维也纳条约法公约》第31条和第32条规定的条约解释规则 Japan-Taxes on Alcoholic Beverages， WT/DS8/AB/R， WT/DS10/AB/R， WT/DS11/AB/R， 4 October 1996， p. 9.；European Communities-Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products，WT/DS135/R， 18 September 2000， para. 8.29.。在这些专家组报告中，上诉专家组在WTO争端解决审判过程中使用了非涵盖协议的《维也纳条约法公约》[5]。

除了上述理由外，“并入说”学者还认为专家组和上诉专家组在过往判例中也证明了非“涵盖协议”同样属于可以被适用的法律渊源。举例说明，在美国“虾龟案”中，上诉机构在解释GATT第20条g款中“可用竭的自然资源”这一概念时，引用了一系列的国际条约，包括《生物多样性公约》、《联合国宪章》、《国际海洋法公约》，以及其他的国际环境协定， 最后得出海龟属于“可用竭的自然资源”的结论 United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products， WT/DS58/AB/R ，Oct.12. 1998， para.168.。“并入说”学者还常引用另一案例，即“欧共体禽肉案”，学者们指出在该案中，巴西认为其与欧共体条签订的《双边油菜籽协定》应当在争端解决机制中得以适用。最终上诉专家组认为，虽然该双边协定没有写进专家小组的职权范围， 但是该双边协定是双方根据GATT第28条的规定谈判缔结，专家小组认为该双边协定在裁决欧共体与巴西的权利义务关系时应当得以适用 European Communities-Measures Affecting the Importation of Certain Poultry Products，WT/DS69/R，July.23 July.1998，para.202.。“并入说”学者接着谈论了上诉机构对此问题的上诉裁决，认为“专家组对于适用双边油菜籽协定的认定专家小组的裁决并无错误。”[6]由此，持“并入说”的学者认为：“很明显，至少在这个案件中，WTO专家小组在解决涉及WTO协定争端时，适用某些特殊的非WTO协定的双边协定。”[7]

对于国际习惯是否能够被专家组和上诉专家组所适用的问题，“并入说”学者是通过引用“欧盟美国荷尔蒙牛肉案”作为国际习惯可以被适用的例证。在该案中，欧盟以美国使用荷尔蒙饲养牛而禁止美国牛肉进口。美国认为欧盟的禁令缺乏足以证明荷尔蒙饲养的牛有害人类健康的科学依据，而欧盟则认为其实施的禁令依据的是《里约热内卢环境与发展宣言》中的“谨慎原则”而采取的适当措施，而该原则是被各文明国家普遍接受的国际习惯，可以作为国际公法渊源进行适用。该案的争议焦点集中在专家小组和上诉专家小组是否认可“谨慎原则”的国际习惯法地位，以及WTO争端解决机制对于国际习惯是否予以适用的问题。最终，专家小组认为即使谨慎原则可以作为普遍接受为法律的国际习惯，但它也不能推翻WTO涵盖协定中各条款明确规定的权利义务 EC Measures Concerning Meat and Meat Products（Hormones） ， WT/DS26/R/USA， Aug.18.1997，para.8.。上诉机构则认为，“谨慎原则”尽管可以被认为是国际环境法的习惯原则，但是否被普遍接受为国际公法意义上的习惯原则尚存争议 EC Measures Concerning Meat and Meat Products （Hormones）， WT/DS26AB/R，Jan.16.1998， para.123.。“并入说”学者认为该案表明专家小组和上诉机构并没有一概拒绝非WTO协定的国际习惯的适用[8]。

总之，“并入说”学者总结到“所谓的WTO法不是一个严格的概念。严格地说，WTO法不是一个具有自足性和独立性的法律体系，而是国际法的一部分……从广义角度看， WTO法包括两个部分：一部分是WTO涵盖协定，是WTO的首要和基本的法律渊源；另一部分是非WTO国际法，在争端解决机制中予以适用。总之，专家小组和上诉机构可以适用《国际法院规约》第38条第1款规定的国际法渊源。”[9]将“并入说”学者所主张的WTO争端解决机制审理和执行阶段可以适用的法律渊源范围进行总结后可以归纳为涵盖协议、国际习惯、其他非WTO协定，而司法判例和法学家学说则可以作为确定法律规则的辅助手段。该派学者坚持认为WTO法律体系是一个开放的法律体系。

2.“自足说”理论

针对“并入说”学者的观点，另一些学者有着截然不同的看法，提出了与“并入说”相反的“自足说”理论。该理论认为WTO争端解决机制所有阶段中都只能适用WTO涵盖协议，涵盖协议是唯一的法律渊源。作为“自足说”理论的代表学者之一，JP Trachtman教授提出，“WTO争端解决机制适用何种法律非常清楚，即只能适用WTO涵盖协议，一般实体国际法或其他习惯国际法均不得适用。”[10]“自足说”学者通过对DSU条文内容进行分析梳理并证明其主张。主要理由如下：

首先，他们认为在DSU第3.1条中已经明确规定了：“各成员方确认遵守迄今为止根据GATT1947第22条和第23条实施的解决争端的原则……”而在过往关于GATT1947的争端解决实践中，除GATT以外的其他非GATT法律渊源均不予适用[11]。以此为据，“自足说”学者认为对于WTO各项协定中未明确规定允许援引涵盖协议以外的国际法渊源的，那么WTO争端解决机制就必须遵循GATT1947的争端解决原则，即不得适用本协定以外的其他国际法渊源。

其次，“自足说”学者还指出DSU第1条已经明确规定了DSU适用范围，即DSU的规则和程序应适用于因本协定附件1所列的WTO涵盖协议而提起的贸易争端 Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，Art.1.1.。DSU作为解决WTO贸易争端的规则和程序适用于所有以《建立世界贸易组织协定》以及其项下附件1内的协定为依据提起的争端。据此，“自足说”学者认为DSU第1条的规定意味着所有争端各方在争端解决过程中只能适用WTO涵盖协议以确定其权力义务。

再次，“自足说”学者还例举了DSU第7条的规定作为论证其观点的依据，根据该条规定：“专家小组……按照（争端各方援引的WTO涵盖协议）的有关规定，审查争端方在设立专家小组申请书中提交给DSB的事项……” Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，Art.7.由此可见，专家小组在审理WTO争端过程中所适用的法律依据只能是争端方援引的“涵盖协议”。

最后，有一部分“并入说”学者认为不能一概而论地讨论WTO争端解决机制审理和执行阶段法律适用的问题，而是应该将法律解释问题和法律适用问题加以区分。Donald Mcrae教授在文章中指出：“DSU第3.2条不应被理解为是法律适用条款， 而应当理解为是法律解释方式的条款；法律解释条款引用非WTO协定不能理解为将所有非WTO协定都并入WTO协定。 ”[12]E.McGovern教授也指出：“承认WTO法是国际公法的组成部分曾受到热烈欢迎，尤其是国际公法界人士的欢迎。……自“美国汽油进口限制案”以来，上诉机构曾多次提到以国际公法规则与原则作为出发点和一般法律依据，但迄今为止，这些参照更多地是用来回答解决争端涉及的程序问题， 而不是有关WTO成员方在涵盖协议中实体法上权利与义务关系问题。只有处理这类实体法问题时，WTO涵盖协定与国际公法之间的关系才会真正变得有重要意义。……确切认定国际公法规则与WTO涵盖协议的关系， 显然仍需要持很慎重的态度。”[13]

（三）WTO争端解决机制法律适用辨析

通过比较分析“并入说”与“自足说”两种学说对于WTO争端解决机制法律适用问题的观点，笔者认为两者对于WTO争端案件受理阶段的法律适用以及在审理和执行阶段对于法律解释以及程序方面的法律适用问题上并不存在分歧，两种学说都同意在WTO争端案件受理阶段，成员国提起的诉讼申请必须且只能以WTO涵盖协议作为法律依据，在审理和执行阶段，就法律解释以及程序性方面专家组和上诉专家组可以适用非WTO涵盖协议的其他国际法渊源。两学说分歧的实质在于对于WTO争端解决程序中审理和执行阶段对于成员实体权利进行裁决时能否适用WTO涵盖协议以外的其他国际法渊源。笔者认为对于在辨析WTO争端解决机制法律适用问题前，我们首先需要明确三个基本共识。

第一，WTO争端解机制所受理的案件基本是由于成员国的某一措施违反了WTO涵盖协议的情形，损害了其他成员国在WTO涵盖协议下的权利而被诉至争端解决机制的。因此，WTO争端解决机制审理案件过程中需要专家组和上诉专家组解决的核心问题在于本申诉的成员国措施是否存在违反WTO涵盖协议的情形，无论申诉方在申请书和审理过程中是否援引了非WTO涵盖协议的法律渊源，专家组和上诉专家组在最终的判决报告中都需判断该措施是否违背了WTO涵盖协议。

第二，在审判实践中由于WTO争端案件往往涉及到纷繁复杂的价值追求，仅仅依靠WTO涵盖协议根本无法应对。专家组和上诉专家组在过往的审判过程中为了避免审判过程中面临无法可依的窘境，需要适用WTO涵盖协议范围以外的其他国际法渊源。

第三，尽管WTO组织被认为是最伟大的国际多边组织之一，建立了内部的争端解决机制，但不可否认的是WTO规则体系仍然属于国际公法的范畴之内，对于WTO规则未明确规定的领域应当遵照其他国际公法渊源的规定。

在确认以上三点基本共识后，笔者认为对于非WTO涵盖协议是否能够适用于WTO争端解决机制这一问题不能一概而论，既不能认为所有的国际公法渊源都可以不受限制地在WTO争端解决机制中予以适用，亦不能禁止对一切其他非涵盖协议的国际公法渊源的适用。根据DSU第3.2条规定，“争端解决机构的建议和裁决不能增加或减少WTO涵盖协议所规定的权力义务” Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，Art.3.2.。如果按照“并入说”学者的观点，允许WTO争端解决机制任意的适用非涵盖协议范围的法律渊源将必然会出现增加或减少涵盖协议所规定的权利和义务的情形。除此之外，“并入说”代表学者之一的Pauwelyn教授也认为，依据《维也纳条约法公约》第30条的规定认为WTO规则应当遵循“后法优于前法”的原则与《建立世界贸易组织协定》关于涵盖协定的修订程序要求不符。WTO涵盖协定的修订必须遵循严格的程序，即必须经过WTO成员方的投票，并根据修订条款重要性的差异规定了不同的多数通过方式，包括简单多数、三分之二多数、四分之三多数或协商一致等 Agreement Establishing the World Trade Organization， art .7.。如果采纳“自足说”学者的观点，要求对WTO争端审理中确认成员权利义务的依据仅能适用涵盖协议的规定的话，必然将面临前文所述的第二项共识中所涉及的困境，将不利于WTO争端解决机制的正常运作，更加不利于WTO组织未来的发展。在当今这样一个优惠贸易协定蓬勃发展的时代，WTO组织要想继续发展就必须保持一个开放包容的态度。

综上所述，笔者认为，应当在适当的限制范围内允许WTO争端解决机制在确定成员权利义务时适用涵盖协议范围以外的其他国际法渊源。将其他国际法渊源作为解释WTO涵盖协议含义的重要工具和补充，以更加符合国际发展趋势，更加客观地角度解释WTO涵盖协议的含义，这样才能保持WTO法律体系具有强大的生命力。

三、 《贸易便利化协定》条款解释面临的挑战纵观《贸易便利化协定》的条文，我们可以发现为了避免与现行WTO规则发生冲突，它在内容上与其他WTO规则有着较高的兼容性。但是，笔者认为在未来WTO争端解决机制适用《贸易便利化协定》时仍然将面临一系列的挑战。

（一）《贸易便利化协定》与其他WTO协定适用冲突

首先，适用《贸易便利化协定》所面临的第一个挑战就是该协定在WTO法律体系中的地位至今并未明确。如前文所述，《贸易便利化协定》在生效后将被安排在《建立世界贸易组织协定》附件1A中，做为多边货物贸易协定的组成部分，其地位将与GATT1994和《关于卫生和植物检疫措施协定》相同。根据附件1A项下协定的一般解释原则，在GATT条款与其他附件1A项下协定的规定出现矛盾的，应当适用“后法优于先法”的原则。根据该原则，如果《贸易便利化协定》与GATT规定的内容发生冲突时应当优先适用前者。根据过往WTO争端解决机制在处理GATT与其他WTO关于货物的协定的内容存在冲突的经验，从上诉专家组的观点来看，除了适用“后法优于先法”原则外，他们同时也考虑适用“特别法优先与普通法”原则，比如在“欧盟香蕉案”中，尽管上诉专家组同时适用了GATT第10条3（a）款和《进口许可程序协议》第1.3条的规定，但是在报告中专家们指出《进口许可程序协议》应当优先于GATT被适用，因为前者在进口许可程序方面相比较于GATT的有关规定更加专业和具体 European Communities-Regime for The Importation， Sale and Distribution of Bananas， WT/DS27/AB/R， Sept.9.1997，para204.。在其他案件中，专家组在处理选择适用GATT第10条的规定与《反倾销协议》的规定时优先选择适用了《反倾销协议》 United States-Anti Dumping Duty on Dynamic Random Access Memory Semiconductors （DRAMS） of One Megabit or Above from Korea， WT/DS99/R， Jan. 29， 1999，para6.92； United States-Anti-Dumping Measures on Stainless Steel Plate in Coils and Stainless Steel Sheet and Strip from Korea， WT/DS179/R，Dec. 22. 2000， para6.55.。根据“后法优于先法”原则以及“特别法优于普通法”原则，笔者认为在同时适用《贸易便利化协定》和GATT的情况下，如《贸易便利化协定》无相反规定的，应当优先于GATT进行适用。

但另一方面，鉴于《贸易便利化协定》明确规定了不得减少部分其他WTO协定的权利或义务，因此这部分WTO协定在某些程度内应当优先于《贸易便利化协定》适用。笔者对《贸易便利化协定》条文进行梳理后，发现根据《贸易便利化协定》与其他现行WTO协定的优先适用情况的不同可以将其他现行WTO协定分为三类。

第一类是GATT1994。《贸易便利化协定》规定了不得减少成员在GATT1994项下的义务，但却未要求不得减少成员在GATT1994项下的权利 Agreement on Trade Facilitation， final provisions.6.。间接默认了《贸易便利化协定》可以减少成员在GATT1994项下的权利。因此在处理GATT1994和《贸易便利化协定》的关系时应当分别考虑，即如《贸易便利化协定》的规定减少了成员在GATT1994项下的权利时，则应当根据“后法优于先法”原则和“特别法优于普通法”原则，优先适用《贸易便利化协定》。但如果《贸易便利化协定》的规定减少了成员在GATT1994项下的义务时，则应当优先适用GATT1994的相关规定。

第二类是《技术性贸易壁垒协议》和实施动植物检疫协议》。《贸易便利化协定》规定了本协定不得被理解为减少《技术性贸易壁垒协议》和《实施动植物卫生检疫措施协议》的权利和义务 Agreement on Trade Facilitation， final provisions.6.。根据该规定《技术性贸易壁垒协议》和《实施动植物卫生检疫措施协议》应当优先于《贸易便利化协定》予以适用。从该规定中，我们可以感受到《贸易便利化协定》在制定时考虑到尽可能的避免与《技术性贸易壁垒协议》和《实施动植物卫生检疫措施协议》在适用中出现矛盾。但是从最终文本来看，《贸易便利化协定》的有关规定并未能完全的避免与这两协定的矛盾。比如《贸易便利化协定》在简化关于货物进出口及过境中的手续要求中将对《实施动植物卫生检疫措施协议》的实施造成限制 WTO， Background Note： The Relationship Between the Trade Facilitation Agreement and the Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures （SPS Agreement）， Mar.21.2014，para.3.28. https：//www.wto.org/english/tratop_e/sps_e/tf_sps_e.pdf .最后访问于2015年1月2日。。

第三类是其他的现行WTO协定，其中包括《原产地规则协定》和《装运前检验协定》。《贸易便利化协定》并未对是否能够减少这类协定的权利或义务进行明确的规定。《贸易便利化协定》在最终条款中规定不得减少成员在GATT1994项下的义务以及不得减少成员在《技术性贸易壁垒协议》和《实施动植物卫生植物检疫措施协议》项下的权利和义务。根据该规定，笔者认为《贸易便利化协定》可以减少成员在GATT1994项下的权利以及除GATT1994、《技术性贸易壁垒协议》和《实施动植物卫生植物检疫措施协议》外其余的现行WTO规则的权利和义务。根据“后法优于先法”原则和“特别法优于普通法”原则，《贸易便利化协定》在理论上优先于该部分WTO协定予以适用。考虑到《贸易便利化协定》有条文专门涉及到《原产地规则协定》、《装运前检验协定》，因此笔者认为有必要对它们与《贸易便利化协定》的适用关系单独论证。根据《贸易便利化协定》关于装运前检查的规定，成员不得要求使用与税则归类和海关估价有关的装运前检验，并鼓励成员在不损害其余方面的装运前检验权利的前提下不再适用或采用新的要求 Agreement on Trade Facilitation， Art .10.5.。该条规定明确了《贸易便利化协定》的适用可以减少成员在《装运前检验协定》项下的权利或义务，符合前文依据适用优先性对WTO协定的分类。此外，决策者在制定《贸易便利化协定》中表现出希望与《原产地规则协定》保持协调的意愿，并尝试设立相互认可的原产地评估安排制度。《贸易便利化协定》明确规定了：“如满足本协定和《原产地规则协定》的要求，关于货物原产地的预裁定可成为《原产地规则协定》意义内的对原产地的判定。同样，如预裁定满足两协定的要求，根据《原产地规则协定》所做原产地的判定可以作为本协定意义内的对原产地的预裁定。在满足本条要求的情况下，不要求各成员针对原产地判定根据本条规定在已根据《原产地规则协定》所做安排之外另行作出安排。” Agreement on Trade Facilitation， n.3.除上述三类WTO协定外，对于《加入WTO议定书》与《贸易便利化协定》谁优先适用的问题，无论该议定书是先于还是晚于《贸易便利化协定》签订，目前学界对该问题还未有明确处理方案。

除上述协定外，还有三类协议条款可以适用于《贸易便利化协定》的规定，分别是：GATT的全部例外和豁免条款；《建立世界贸易组织协定》第9条有关规定 Agreement Establishing the World Trade Organization，， art .9.；GATT第22条和第23条规定 根据DSU的规定，GATT第22条，第23条规定作为解决成员国之间纠纷的基本原则，当然的可以适用于《贸易比那里和协定》，除非《贸易便利化协定》有其他规定。。

（二）《贸易便利化协定》条款解释上的挑战

首先，为了促进贸易便利化议题的谈判进程，贸易委员会在谈判初期就将《贸易便利化协定》的谈判内容进行了简化，将其限制在对现有GATT第5、8、10条内容的阐明和发展，因此其权利和义务也被认为是在GATT1994和其他部分现行WTO协定的原有基础上进行的增加或减少，这种设计使得在未来在对《贸易便利化协定》具体条款的解释出现巨大的挑战。比如在《贸易便利化协定》和GATT1994的规定出现冲突时，专家组和上诉专家组在进行条款解释时需要既保证优先适用《贸易便利化协定》的同时，还需要保证不减损成员在GATT项下的义务。除此之外，专家组和上诉专家组在应对《贸易便利化协定》和其他有关WTO协定发生冲突时还需要在发生冲突的具体条款所涉及的贸易目标以及贸易便利化之间的价值追求作出权衡。比如，加快货物流动速度作为《贸易便利化协定》的主要价值追求之一，与《技术性贸易壁垒协议》和《实施动植物卫生检疫措施协议》以确保公共健康安全作为主要价追求之间存在潜在冲突，专家组和上诉专家组在未来对《贸易便利化协定》有关条款 Agreement on Trade Facilitation， art.5，7，10.5.进行解释时，必须平衡好加快货物流动速度和确保公共健康安全这两个不同的价值追求。“单一窗口”条款解释也可能为专家组和上诉专家组带来难题 “单一窗口”安排将与有关数据保护的内容产生冲突。。除上述提到的困难外，专家组和上诉专家组在处理《贸易便利化协定》与其他WTO协定规定冲突时还必须考虑到GATT一般例外条款中所确立的价值目标，而如何在如此复杂的价值追求之间寻找出最佳的平衡点将为专家组和上诉专家组在未来适用《贸易便利化协定》时带来巨大的困难。

其次，过去的WTO判例将在未来对《贸易便利化协定》条款的解释中扮演重要的角色。从《贸易便利化协定》文本内容我们可以发现大量过往WTO专家组或上诉专家组报告中所使用的文字。比如在“增强监管或检查的通知” Agreement on Trade Facilitation， art.5.1（c）.以及“过境自由” Agreement on Trade Facilitation， art.11.1（a）.方面，《贸易便利化协定》都使用了“可以合理实现的对贸易限制更少的措施”（a reasonably available less trade restrictive manner）的文字表述，而这句文字表述正是来源于过往上诉专家组报告中的内容。其中“可以合理实现的选择”（reasonably available alternative）是上诉专家组在“欧盟石棉案”、“韩国牛肉案”和“美国赌博案”中对于GATT一般例外要求中关于必要性测试的相关表达 Appellate Body Report， United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline， WT/DS2/AB/R ，Apr. 29. 1996，paras.25-29.，而“更少的贸易限制”（less trade restrictive）则是上诉专家组在对GATT一般例外条中的“帽子条款”进行解释时所使用的文字表达。《贸易便利化协定》在法律文本中对于WTO判例报告文字的引用间接地表现出其对于WTO判例效力的认可，所以笔者认为有理由推测在未来专家组和上诉专家组在解释《贸易便利化协定》时将借鉴过往专家组或上诉专家组报告中的内容。除了上述举例的有关GATT的判例报告，笔者认为专家组和上诉专家组对于其他的WTO协定的解释，比如《实施动植物卫生检疫措施协议》、《技术性贸易壁垒协定》、《原产地规则协定》和《装运前检验协定》，也都将对未来解释《贸易便利化协定》条款中起到重要的作用。

最后，《贸易便利化协定》条款之间的关系需要通过参考其他WTO协定规则来进行阐释。比如，《贸易便利化协定》第3.7条关于对预裁定结果的复议和撤销规定了该条内容涉及的领域不要求成员国履行协定第4.1条关于上诉和复议权利的义务 Agreement on Trade Facilitation，n.2.。对于同一协定内不同条款之间是否可以互相排除适用的问题，WTO过往判例已有过讨论。比如在“美国钢材案”中对于《补贴与反补贴措施协议》第11.9条规定的微量标准能否适用于该协定的第21.3条就有过结论Appellate Body Report， United States-Countervailing Duties on Certain Corrosion-Resistant Carbon Steel Flat Products from Germany， WT/DS213/AB/R，Nov. 28. 2002，para.74.。在过去的贸易争端案例中也有过涉及到GATT条款之间适用关系的分歧，如专家组对于GATT第1条第1款和第5条第6款之间的关系进行过论述，认为两款规定分别是关于对类似产品的最惠国待遇和关于运输轨道的最惠国待遇 Colombia -Indicative Prices and Restrictions on Ports of Entry case， n. 783.。本次《贸易便利化协定》第11.4条的规定与GATT第5条第6款第一句规定的要求几乎完全相同。尽管《贸易便利化协定》是在原GATT第5、8、10条内容基础上通过对其内容进行进一步的阐述和发展后所制定的，但是GATT所存在的内部条款适用关系不确定的情况在《贸易便利化协定》仍然存在。《贸易便利化协定》的出现将给专家组和上诉专家组在解释条款时对于如何处理不同条款之间的适用关系上带来更多的挑战。

比如，《贸易便利化协定》第7.5.2条要求成员在后续稽查中应当选择某一人或货物进行以风险为基础的后续稽查。该规定与《贸易便利化协定》第7.4条规定的关于风险管理的海关控制措施有着紧密的关系。根据《协定》第7.4.2条的规定，风险管理措施应当避免任意的、不公平的歧视，或者对贸易造成变相的限制。后续稽查制度作为风险管理制度之一，成员国在实施相关制度时是否应当遵守协定第7.4.2条对于风险管理措施的限制，条文中并未予以明确。此外《贸易便利化协定》第7.5.2条对于成员国实施后续稽查过程应当对被稽查主体以透明度的方式进行，该要求与《贸易便利化协定》第5条是关于增强公正性、非歧视性及透明度的其他措施的规定有着紧密的关联，两者都要求有关风险管理措施应当以透明度的方式予以实施。因此，在对《贸易便利化协定》第7.5.2条规定的后续稽查的透明度要求进行理解时，有必要引用第5、7.4.2条的有关规定。如果进一步对于后续稽查条款内容与其他《贸易便利化协定》条款的关联性进行剖析，可以看出《协定》第7.8.3条和第10.7.2条规定也涉及到了风险管理措施的规定，前者认可对进口的货物实施风险管理制度，而后者则对于风险管理的程序要求进行了规定。这些内容都被认为与《贸易便利化协定》第7.5.2条有关联[14]。

综上所述，专家组和上诉专家组在未来对《贸易便利化协定》条款进行解释时将面临重大的挑战。他们在进行解释时必须首先确认《贸易便利化协定》条款之间以及与其他WTO协定条款之间的适用的优先顺序。在确认优先适用顺序的基础上，专家组和上诉专家组还需要对于不同条款所代表的不同价值追求进行平衡，在确保其他WTO协定价值追求与贸易便利化价值追求中作出选择与妥协。最后，在具体条文解释时，专家组和上诉专家组还需要参考过往WTO判例报告中的有关内容以及协定内其他条款甚至是其他WTO协定有关条款的内容，这将大幅度增加专家组和上诉专家组在对《贸易便利化协定》条款的有关解释工作量，也对专家组成员的能力提出了更高的要求。JS

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