权力清单制度：城管执法合法性困境的制度性回应

何斌

摘要：权力清单制度作为规范权力清单推行各阶段的法律法规，价值在于保证权力清单的依法推行，从而达到规范行政权的行使。当前城管执法面临着行政主体资格不明等合法性困境，权力清单制度是对城管执法合法性困境的制度性回应。权力清单本身也存在合法性的困境，国家层面应出台明确城管执法权力清单的法律法规，地方层面应出台规定城管执法权力清单的内容和程序的地方性法规、规章，同时保证城管执法权力清单各阶段依法推进。

为解决城市管理领域出现的多头执法、权责交叉、执法扰民、行政效率低下等执法困境，城管执法应运而生，伴随城管执法而来的是“选择性执法”、“钓鱼执法”、“暴力执法”、“私人城管”等对城管的指责和“眼神执法”、“下跪执法”、“暴力抗法”、“碰瓷执法”等执法尴尬，李志强事件、魏文华事件、夏俊峰事件一次又一次将城管推向风口浪尖，“打人的城管都是临时工”更是使得城管执法公信力不断下降。城管执法作为城市管理的主要手段，执法效果直接关系到法治政府的进程，城管面临的执法困境背后是城管执法的合法性问题，中共十八届三中全会提出的权力清单制度是对目前城管执法合法性困境作出的制度性回应。

一、权力清单制度的法律属性

权力清单制度旨在通过公开权力清单，形成科学有效的权力制约和协调机制，深入推进依法行政，加快建设法治政府。权力清单制度之所以能够规制和保障城管执法权，是由权力清单制度的法律属性决定的。关于权力清单制度的法律属性，学术界有以下两种观点：第一种观点认为权力清单制度是一种信息公开制度，第二种观点认为权力清单制度是一种制约行政权力的制度。

对于第一种观点，学术界认为权力清单制度是政府及其部门在对其所行使的公共权力进行全面梳理的基础上，依法界定每个部门、每个岗位的职责与权限，然后将职权目录、实施主体、相关法律依据、具体办理流程等以清单方式进行列举和图解，并公之于众。[1]主要包含了两层含义：一是确定权力的界限，二是实行权力公开。[2]任务包括合法确权、编制清单以及编制权力运行流程图、时限表，关键环节是准确及时向社会公布，主动接受社会监督。[3]

对于第二种观点，学术界认为权力清单制度是用以规范权力清单的编制主体、编制程序、公开形式及责任等一系列原则和规范的总称，[4]是以行政权力为中心而实施的一项法律制度，[5]是政府及其职能部门依法以清单公开的形式对行政权力事项进行清理，锁定职权边界、责任及流程的一种权力制约机制。[6]政府及政府部门行使的职能、权限，以清单方式进行列举；行政机关履行职能、行使权力，应当按照依法律、法规确立的清单进行，不属于清单列举范围内的职能和权限，行政机关不得为之。[7]

综合以上学术界关于权力清单制度的法律属性的认识。笔者认为，权力清单制度就是规范权力清单的制度，目前主要是规范行政权力清单的制度。在民主社会，这种制度应该是由人大或人大授权的机关制订的法律法规，故权力清单制度的法律属性本质上是规范政府权力清单清权、确权、配权、晒权、制权等各个阶段的法律法规。

二、城管执法合法性困境分析

城管执法中存在的诸多指责和无奈背后是城管执法合法性问题。当前城管执法合法性困境主要表现在城管行政主体资格不明、城管执法权限不清、城管执法权源缺乏和城管执法程序缺位。

（一）城管行政主体资格不明

城管作为1997年后新出现的组织，长期以来被公众称为“非法组织”。究其原因，中国没有专门的《行政组织法》，一般都是一部法律产生一个行政机关。学者普遍认为城管产生于国务院和省政府的决定，而不是人大制定的法律。城管执法部门各地名称不一，有叫城市管理局的，有叫城市管理综合执法局的，有叫城市管理行政执法局的；有的是行政机关性质，有的是事业单位性质；执法人员有的是公务员编制，有的是事业编制，还有的是临时工性质。

（二）城管执法权限不清

城管执法最初来自国务院法制办对北京宣武区开展城市管理综合执法的批复，主要是市容卫生、工商、城规等七个领域的相对集中行政处罚权和一个兜底条款“省、自治区、直辖市和城市人民政府规定的其他职责”，各地城市政府根据兜底条款和《中华人民共和国行政强制法》的间接规定，纷纷赋予城管执法机关相应的行政检查权、行政强制措施权，甚至赋予了行政许可权、行政征收权等，形成了地方特色的城管执法权，甚至同一城市的不同市辖区之间城管执法权不一，如上海浦东新区有黑车管理一项，浦西各区就没有。

（三）城管执法权源缺乏

目前，城市管理领域缺乏一部统一、规范的《城市管理法》，城管长期以来执行的都是其他相关部门的法律、法规，故被认为是“借法执法”。截至到2013年初，全国656个城市中已有621个实施了城管综合执法工作，占城市总数95%。[8]截至到2015年末，制订地方性法规或地方政府规章的省级行政区占31个省级行政区（港澳台除外）比重为25.8%。制订地方性法规或地方政府规章的有地方立法权的城市占49个较大市比重为81.6%，但只占全部城市数的6%左右。[9]

（四）城管执法程序缺位

目前城管执法的范围涉及原由工商、公安、交通、园林、绿化、环保等专业执法机关执法的，少则7个方面，多则10多个方面；执法事项少则几十项，多则几百项。每个方面和执法事项都有不同的执法程序，何时适用简易程序，何时适用普通程序，全国甚至各省缺乏统一标准，这不利于城管执法权的实施，更不利于行政相对人程序权利的保护。程序的缺位使得正义无法以看得见的方式实现，而实体正义的实现很多时候也需要通过程序正义来实现。

三、权力清单制度对城管执法权的规制价值

控制和规范行政权一直是多年来学术界和实务界探讨的问题。权力清单制度可谓是多年来探讨的一个新成果。权力清单本质上是行政法律法规的细化和整合，属于行政权的自我规制，推进权力清单制度可以增加执法公信力，最终达到提升执法合法性的作用。权力清单制度对城管执法权的规制价值在于：明确城管行政主体资格、廓清城管执法权限、完善城管执法依据、固化城管执法程序、制订城管责任清单。

（一）明确城管行政主体资格

《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》（国办发〔2000〕63号）明确规定“试点城市集中行使行政处罚权的行政组织应当作为本级政府的一个行政机关”，城市管理领域是最早开展相对集中行政处罚权的领域，自北京市宣武区最早试点城市管理综合行政执法至今已逾19年，城管作为行政主体的资格仍未在全国范围明确。以上海市为例，上海市城市管理行政执法局只是上海绿化市容局下面的二级局，直到2015年10月才单设。在上海市公布的第一份区级政府权力清单“杨浦区区本级和部门行政权力目录”中城管执法的权力主体为绿化市容局，[10]隔日浏览发现权力主体变为区城管执法局。进入上海市杨浦区绿化与市容管理局网站部门职责专栏，2015年6月1日《上海市杨浦区绿化和市容管理局主要职责内设机构和人员编制规定》标明了“划出和移交的职责”，将原上海市杨浦区绿化和市容管理局承担的城市管理行政执法工作职责划归上海市杨浦区城市管理行政执法局。原来根据《杨浦区政府职能转变和机构改革方案》“强化城市综合执法、完善城市网格化管理，调整区城市管理行政执法局挂牌设置为单独设置。区城市管理行政执法局不再在区绿化市容局挂牌，单独设置，为负责本区城市管理综合执法、城市网格化管理的区政府工作部门”。作为杨浦深化城市管理执法体制改革、做实做强基层城管综合执法的新举措，2015年6月12日，杨浦区城市管理行政执法局揭牌。自此，杨浦区城市管理行政执法局不再和绿化市容局合署办公，成为独立的行政机关，享有独立行政主体资格，避免了因为机构设置问题动摇城管执法的合法性。这是权力清单制度实施以来，地方城市政府回应城管执法主体与行政主体不一致而作出的积极反应。明确城管行政主体资格，使城管成为明确的控权对象，一方面有利于消除公众对城管执法权的质疑，增强城管执法的权威，另一方面也可以明确责任主体，便于公众监督和相对人在合法权益受损于提起行政复议或行政诉讼。

（二）廓清城管执法权限

权力清单制度本质上是规范政府权力清单清权、确权、配权、晒权、制权等各个阶段的法律法规。权力清单制度的首要工作就是厘清政府权力边界，按照职权法定和市场优先的原则，对政府部门现有的行政职权进行系统梳理，以清单的形式明确各个机构的职权范围等，从而让每个政府部门和工作人员都知晓自身到底有哪些权力，如何行使。

推行城管执法权力清单制度有利于通过法律法规规范城管清权、确权、配权、晒权、制权各个阶段的运行情况，从而达到明确城管执法权限，规范城管执法权合法行使，最终保护相对人权益的目的。城管执法部门应按照与群众生产生活密切相关、执法频率高、多头执法扰民问题突出、专业技术要求适宜、与城市管理密切相关的标准梳理城管执法权；在全面梳理基础上，按照职权法定原则，对现有城管执法权进行清理、调整。对没有法定依据的执法权，及时取消，确有必要保留的，按程序办理；需修改法律法规的，要先修法再调整行政职权，先立后破，有序推进。唯此，城管执法才能真正做到有法可依，同时也可以解决困扰城管与其他城市管理相关部门权责交叉问题。

（三）完善城管执法依据

推行权力清单制度有利于将让渡给城管的执法权通过城管立法固定下来，通过修改涉及让渡给城管的执法权的城市管理相关法律、法规，以免城管面临“越权执法”的指责，增加执法的公信力。

城管《指导意见》要求加强城市管理和执法方面的立法工作，完善配套法规和规章，实现深化改革与法治保障有机统一，发挥立法对改革的引领和规范作用。有立法权的城市要根据《立法法》的规定，加快制定城市管理执法方面的地方性法规、规章，明晰城市管理执法范围、程序等内容，规范城市管理执法的权力和责任。全面清理现行法律法规中与推进城市管理执法体制改革不相适应的内容，定期开展规章和规范性文件清理工作，并向社会公布清理结果，加强法律法规之间的衔接。加快制定修订一批城市管理和综合执法方面的标准，形成完备的标准体系。

（四）固化城管执法程序

城管《指导意见》要求各地城市管理部门完善执法程序，规范办案流程，明确办案时限，提高办案效率。同时要求各地城市管理执法人员严格履行执法程序，做到着装整齐、用语规范、举止文明，依法规范行使行政检查权和行政强制权，严禁随意采取强制执法措施。

权力清单制度要求地方各级政府工作部门对确认保留的行政职权，按照透明、高效、便民原则，制定行政职权运行流程图，切实减少工作环节，规范行政裁量权，明确每个环节的承办机构、办理要求、办理时限等，城管执法权力清单制度可以将城管执法部门所行使的权力作针对性的处理，这便使得控权方式更加方便操作，相较行政程序法有其独特的价值，行政程序法是一个普遍意义上的行政法则，不可能对个别行政机关的形式作出个别化的处理，城管执法法定程序的明确化有利于增加城管执法的公信力，更有利于行政相对人通过程序正义实现实体正义。

（五）制订城管责任清单

权力清单侧重于“法无授权不可为”，责任清单侧重于“法定职责必须为”，为此，《指导意见》提出，各地建立权力清单的同时，还应积极建立责任清单，既要解决好政府部门“乱作为”问题，也要克服“不作为、慢作为”问题。已经建立权力清单的，要积极建立责任清单；尚未推开的，要一并建立。要逐步实现两单融合，一表两单。切实做到有权必有责，用权受监督。责任清单是职责范围，是必须承担的责任；权力清单是完成使命的方式方法，是达成职责的工具。

责任与权力是对应统一的，是一个硬币的两面。权力清单和责任清单是权力清单制度的“两个轮子”，缺一不可。城管执法权力清单制度要求按照权责一致的原则，逐一厘清与城管执法权相对应的责任事项，建立责任清单，明确责任主体，健全问责机制，即所谓“没有无责任的权力，也没有无权力的责任”。

四、城管执法权力清单制度的法治化路径

（一）城管执法权力清单制度的推进现状和存在问题

权力清单制度实质是为权力打造一个制度的笼子，促使权力公正透明运行。以法治思维治权，这个笼子当然就是法律。2005年河北省推出第一张市长权力清单，2013年中共十八届三中全会正式提出推行权力清单制度，广州推出全国第一份城市政府权力清单，浙江富阳县推出全国第一份县级政府权力清单，浙江宁海推出了中国第一份村级小微权力清单，各级地方政府纷纷晒出自己的权力清单，上海杨浦区成为上海市第一个推出权力清单的区级政府，淮安市成为江苏省第一个推出权力清单和责任清单的地级市。

在中央明确推行地方各级政府工作部门权力清单制度的背景下，部分省级政府出台了规范行政权力的政府规章。2015年5月1日起实施的《内蒙古自治区行政权力监督管理办法》是全国权力清单制度建设方面的第一部立法。《湖北省行政权力清单管理办法》规定：有法律法规和规章规定作为依据的行政职权事项予以保留，没有法定依据的行政职权，应当及时取消，确有必要保留的，依法提请制定地方性法规或政府规章。这是我国以权力清单为标题的规范权力清单制度推行的第一部立法文件。

目前出台的规范权力清单制度推行的立法性文件存在如下三个方面的问题：相较全国31个省级行政区（港澳台除外），出台规范权力清单制度的立法文件相对偏少；现行规范权力清单制度的立法性文件层级相对偏低，都是规章层面，缺少地方性法规，更没有适合用全国的行政法规或法律；缺少专门的规范城管执法权力清单制度的法律法规。

（二）城管执法权力清单制度法治化路径

权力清单的行政法价值在于规范行政权的行使，从而达到增强行政执法合法性的效果。权力清单自身法治化才能保证权力清单制约行政权行使的正当性。推进城管执法权力清单制度首先要求出台规范城管执法权力清单的法律法规，然后严格按照出台的法律法规规范城管执法权力清单制度的各个阶段。

1.构建规范城管执法权力清单的法律、法规

各省级行政区应及时出台规范权力清单的省级政府规章，具备条件的应出台由省人大或人大常委会制订的地方性法规，适时出台适用全国的规范权力清单制度的行政法规和法律；根据《指导意见》，社会反映强烈的、与群众生活动密切的职权事项应优先公布，城管执法权主要是街头执法权，自城管设立以来一直处于风口浪尖，与群众生活息息要关，优先公布城管执法权力清单是应有之义，故规范城管执法权力清单的法律法规应优先出台，城管《指导意见》作为中共中央、国务院出台的指导城管推行权力清单制度的顶层设计，属于党和国家政策性文件，社会主义法治国家建设要求法律成为治理国家的主要方式，故应尽早将城管《指导意见》上升为由全国人大或常委会制订的法律，同时省级行政区应不与上位法冲突的情况下出台适用本行政区划的地方性法规，具体化城管执法权力清单制度内容，确保城管执法权力清单制度清权、确权、配权、制权、晒权各个阶段有法可依，增加城管执法权力清单的公信力和合法性。

2.城管执法权力清单各阶段依法推进

依法治权是权力清单制度的根本理念。社会主义法治要求做到有法可依，有法必依。法谚“徒法不足以自行”，这就要求城管执法部门和地方政府在推进城管执法权力清单制度时严格依法进行，从而保证权力清单的公信力，提高城管执法的合法性。

（1）依法清权

城管执法权最初来源于《行政处罚法》第16条的间接规定和国务院的其他规范性文件，缺少代表全国人民意志的全国人大制订的法律，也没有全国人大授权国务院制订的行政法规，目前有的只是有立法权的城市省级人大、政府和有地方立法权的城市根据《行政处罚法》第16条的间接规定和国务院的其他规范性文件制订的适用本地区的地方政府规章或地方性法规、无地方立法权的城市制订的其他规范性文件。我国立法传统导致的人大和政府都可以立法且多层次立法存在，导致全国不同层次的城市、相同层次的不同城市、同一城市的不同地区的城管执法权种类、执法事项相差甚大，人们质疑城管是否有执法权就是因为城管执法的依据过多，很多不属于法律、法规层次，法治政府和有限政府建设要求城管执法权必须来自人大制订的法律、法规。以上海为例，应该以《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》《上海市城市管理行政执法条例》等法律、法规为依据，分门别类全面彻底梳理城管执法权，逐项列明设定依据，汇总形成城管执法部门行政职权目录。

（2）依法确权

在清权基础上，地方各级政府法制部门应对城管执法部门清理后拟保留的行政职权目录，按照职权法定原则，对照城管执法相关法律法规，依法逐条逐项进行合法性、合理性和必要性审查。在审查过程中，广泛听取基层城管执法人员、特定的行政相对人、专家学者和社会公众的意见。对没有法定依据的城管执法权，应及时取消，需修改法律法规的，先修法再调整行政职权，先立后破，有序推进。有立法权的城市要根据立法法的规定，加快制定城市管理执法方面的地方性法规，明晰城市管理执法范围、程序等内容，规范城市管理执法的权力和责任。

（3）依法配权

在清权、确权基础上，依据职权法定、转变职能、简政放权、提供公共服务、维护市场环境、释放社会活力的原则，基于尊重社会发展自主性的权力理念，对现有城管执法权进行重新配置、调整，削减、压缩不合法、不合适的权力项目。在科学配置城管执法权的同时，依法厘定每一项执法权的具体内容、自由裁量空间，合理确定城管执法权的边界，最大限度地将每一项城管执法权细化、量化、可视化，减少城管执法权行使过程中的越权、滥用职权、怠政不作为等行为。

（4）依法晒权

阳光是最好的防腐剂，公开是最好的监督。权力只有公开运行，才能防止被滥用。党的十八届三中全会提出，要坚持公开是原则、不公开是例外的要求，加强政务公开、信息公开，不断提高权力运行的透明度。地方各级政府对城管执法部门经过确认保留的执法权，除保密事项外，应按照《行政许可法》《政府信息公开条例》等法律法规对政府信息公开的相应规定，以清单形式将每项职权的名称、编码、类型、依据、行使主体、流程图和监督方式等，及时通过网上政务大厅、政府微博等信息化手段向公众公开。

（5）依法制权

针对城管执法权力清单中的每一项权力，城管执法部门要按照透明、高效、便民原则，制定行政职权运行流程图，切实减少工作环节，规范行政裁量权，明确每个环节的办理要求、办理时限等，提高城管执法权运行的规范化水平，以程序正义促进实体正义的实现。城管执法权力清单公布后，要根据法律法规立改废释情况、机构和职能调整情况等，及时调整权力清单，并向社会公布。对权力清单未明确但应由城管执法部门执法的事项，城管执法部门应切实负起责任，需列入城管执法权力清单的，按法定程序办理，建立权力清单的动态调整和长效管理机制。在建立城管执法权力清单的同时，要按照权责一致的原则，建立责任清单，明确与城管执法权的行使相一致的责任主体，明晰不履行职责、怠于履行职责、违法滥用职权的问责机制，针对各种执法事项的履行情况和后果，提出相应的考核机制与责任追究机制，以此来保证城管执法权的正当运用，防止城管执法权的滥用和腐败。

五、结语

城管执法作为行政执法的重要组成部分，自城管诞生以来就面临着执法资格不明、执法依据缺乏等合法性危机，城管执法权力清单通过公开城管执法权力内容和流程等，从而实现对城管执法权的规范，保证城管执法权依法行使，最终提升城管执法的合法性。但城管执法权力清单本身需要依法制订，国家层面应出台明确城管执法权力清单的法律法规，地方层面应出台地方性法规、规章，细化城管执法权力清单的内容和制订程序，同时保证城管执法权力清单各阶段依法推进。

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