替考入刑的法理分析

于兆燕

摘 要：随着《刑法修正案（九）》的出台，替考的问题被抬上风口浪尖，考试关乎学生的发展，是否参加考试是考生的自由，但是一旦参加，就必须遵守一定的秩序，违反秩序就要受到惩罚。当然，关于替考入刑是否真正恰当，各界众说纷纭，笔者拟从法理角度对此进行深入分析。

关键词：替考入刑；行为规范；公平正义；秩序；诚信

一、 关于替考入刑的概述

《刑法修正案（九）》第25条对替考问题进行了规定。对于这个问题提起来大家都不会感到陌生，近几年来，关于替考的问题都是频繁发生，大有愈演愈烈之势。从一起起替考案件的社会影响来看，考试公平不仅关乎着考生的前途和命运，也关乎着社会的稳定与和谐，因此《刑法修正案（九）》将所有考生对公平的期待，变成白纸黑字的记载来加以保障是非常必要的。

二、 替考入刑的立法政策与立法目的分析

（一） 法与道德

政策是一个国家的政治决定，有好恶之分，它的考量与很多事情有关，比方说政治及社会情况、人民群众的偏好以及宪法的价值秩序等。替考入刑有一定的立法政策作为背景，它主要考虑的是法律的基本价值，也就是正义、秩序、平等与自由等，同时考虑到人民群众的偏好以及道德层面的东西。

替考入刑首先是对社会道德诚信的一种尊重。所以，赵秉志教授认为，替考行为的社会危害程度较低，可以根据规定开除学籍或者给予行政处罚，进行道德上的约束即可，动用刑罚，太过于严苛。这种说法有一定的道理，但是如果道德甚至基本的开除学籍处分能够遏制住替考这种情况，那谁都不想将其入刑。之所以法律作出这样的严格规定，是因为实践证明，由于替考行为付出的代价过低，没有人为这种行为买单，而道德约束主要是以内在强制力为主的，当然也有外在的，比方说社会舆论，但这种舆论终究不会产生关键的作用。

替考入刑，从本质上说，其实是将道德上升到法律的过程，用法律约束道德约束不了的行为。当然这种上升行为本身并不是任意的，我们知道，只有公德才可以成为法律。从这个意义上说，法律就是公德的表现，是有关公德的准则的规范化。替考行为已严重危害到社会公德，将替考行为入刑能够有效地遏制这种不道德的行为，产生一种社会威慑力。该法律的立法初衷也是针对当前社会诚信缺失、社会危害严重的实际情况，充分发挥刑法对公民行为价值取向的引领作用。

（二） 法与公平正义

坚持法律面前人人平等是公平正义的基本原则，替考行为，其实不仅仅是“雇主”和“枪手”个人的失信行为，更为严重的是它侵犯了其他所有正常参加考试学生的合法权益，打破了原来考试的公平性，严重影响了教育公平和社会公平。

人生来就有对公平的渴望，参加考试都希望得到公平的待遇。替考行为却是对考试制度的严重挑战，它不仅使考试规则遭到破坏，甚至从根本上动摇了公平在考试中的重中之重，对其他参加考试的考生来说，这是绝对的不公平。《刑法修正案（九）》的实施就是通过法律的途径对替考作弊行为进行重新定义，使其上升为一种犯罪。也只有是通过这种方式才能对替考作弊行为进行严厉的打击，才能够实现教育的真正公平。

（三） 法与秩序

对于统治阶级来说，他们对秩序的要求更高，为了维护统治，良好而有序的秩序是有力的保障。高考、考研等国家选拔性考试，为的就是选拔优秀的人才，在这个选拔过程中，秩序是尤其重要的，只有遵循正当的秩序，才能选拔出真正优秀的人才，如若秩序错位，替考舞弊等行为猖獗，那么则会事与愿违。

只有维护正常的考试秩序，社会的选拔才会公平，国家考试制度的公信力才会得以维护。

三、 替考入刑的必要性分析

（一） 替考入刑的前提条件

立法的思维，必须能体现整体时代的精神，并由全盘综合考察，不应只是对现实世界单纯事件的反应，而是应当以构建理性的制度为标志。替考入刑的前提首先是法律对该项行为有权利管，其次是有能力管，当然最终是必须能管好，否则法律就只是一纸空文。简单来说，就是管得着、管得了和管得好。

1、管得着

国家与社会分离的过程使我们知道，只有在与公共事务相关的方面公权力才可以触及。而对于私人事务，只有发生外部效果的情况下，国家才有介入的必要。考试本身是考生自己的事，但是替考作弊行为却不仅仅是考生自身的事，这一行为已经严重影响了其他考生的合法权益，影响了国家考试秩序的正当性，影响了社会的公平正义，因此，国家完全有介入的权利，也就是说，国家对这件事管得着。

2、管得了

所谓管得了是指国家既然介入，将其入刑，其必须能够达成相应的法律目的。也就是说，国家通过将其入刑这一行为，能够实实在在地控制住这种行为，能够通过一定的手段措施管控，不会仅仅只是一纸空文，没有任何的可操作性，如若如此，就是国家管不了的事项。

3、管得好

国家在立法之后，需要采取相应的方式方法将其落实，做到尽职尽责，只有这样，将替考行为纳入刑法的管辖范围内才是正当之举，否则，从法理的角度分析，其就不符合入刑的前提条件，即使入刑也只是一个形式的作用，不能从实质上解决这一行为带来的后果。

（二） 替考入刑的基础

一个行为之所以被纳入法律有各种各样的原因，可能是违背公平正义的、可能是破坏现有秩序的等等，但是这一行为被纳入法律一般都必须遵循类似的基础，即要么是无害的，要么是基于公益的。而替考行为被纳入法律要遵循的基础显然与公益无关，主要是要循序一个无害的原则。

无害是指通过立法规定，为防止人的行为对他人可能造成的外部不利益而课予的法律最低程度的要求，对于各种自由权的限制，都要以无害原则为基础。因为替考行为的非无害性，所以将其纳入刑法中，就是为了防止其可能对考试秩序以及其他考生的受教育权等公平权利的侵害。

四、 替考入刑的效力问题分析

法就是一种行为规范，它规范人们的行为。法的实效性是就法规范所产生的强制力的效果来说的，它包括很多方面，其中，作为公民行为的客观准则的法规范之一的就是法律强制性规范，也就是行为规范，刑法即是。它的效力问题可以从形式上和实质上两个方面的合法性进行分析。

形式合法性就是说法律国家或公民“凭什么”作为或不作为的问题，即“有法可依”的问题。人民的授权是宪法形式合法性的来源，刑法作为基本法，它的合法性来源于宪法。所以，替考入行必须经过宪法所赋予的严格的立法程序，只有如此，才会有具备形式合法性的可能。

实质合法性，其实就是法律的优先原则。宪法的实质正当性来自于国民的制宪权，法律的实质正当性一部分来自上位法，另一部分涉及超实证法。替考入刑，笔者认为，正是因为其中有保障其他人员的合法权益的目的，有保障社会公平正义、维护社会秩序的社会公益在其中，所以其具有实质正当性，入刑适当。（作者单位：青岛大学）

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