浅谈非法证据排除规则的适用范围

黄敏　陈磊

【摘要】非法证据排除规则，是刑事证据制度的重要内容，也是现代法治国家刑事司法的基本规则和标志性制度。本文从国内外非法证据排除规则的适用范围着手，找出我国非法证据排除规则在适用范围方面的不足之处，并指出适用过程中的几个注意点。

【关键词】非法证据排除规则；适用范围

非法证据排除规则由美国于1914年通过威克思诉美国一案正式确立，并在联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇和处罚公约》中得到明确规定。我国也在2012年新修订的《刑事诉讼法》中明确规定了非法证据排除规则。非法证据排除规则的适用范围，即哪些是应当被排除的非法证据，是研究该原则的一个重点内容，本文将从这方面展开研究。

一、我国2012年《刑事诉讼法》正式确立非法证据排除规则

非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，以非法方法取得的证据依法不具有证据能力，不得被采纳作为认定案件事实的根据。

早在1998年，最高人民法院、最高人民检察院为实施 1996年《刑事诉讼法》所出台的配套司法解释就开始规定“采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述不得作为指控犯罪的证据或定案根据”，但是这些司法解释对非法证据排除的标准规定为“查证确实”显然过高，难以达到，从而使得非法证据排除规则在司法实践中基本上没能得到真正实施。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》首次对非法证据排除规则进行了具体、明确的规定。2012年新修订的《刑事诉讼法》首次将非法证据排除规则写入法律，其中第54条到第58条就是对该规则的具体规定，作为配套细则的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称最高法《解释》）的第95条到第103条以及最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称最高检《规则》）的第65条到第75条也对该规则加以了细化。

非法证据排除规则的确立对于我国刑事司法制度的完善具有相当重大的意义，它通过取消非法证据的准入资格明确表达了法律对非法取证手段的否定性评价和国家确保司法公正的决心。这不仅提升了程序正当性的价值，也有效地保证了证据的真实性，有助于实现实体公正，严防冤假错案的发生。

二、非法证据排除规则的适用范围

陈卫东教授曾在“非法证据排除规则试点项目”研讨会中说过，“非法证据的内容十分丰富，既有实体的违法，也有程序的违法，既有一般性的违法，也有严重性的违法，证据形式包括实物证据、程序违法导致的证据瑕疵、以威胁利诱和欺骗手段获取的证据、‘毒树之果等，必须要确定非法证据排除的范围。”

笔者比较赞同陈瑞华教授的有关观点，认为：1、存在非法取证行为是非法证据排除规则的适用前提；2、存在非法证据是非法证据排除规则的适用对象。

所谓非法取证行为，是指侦查人员采取违反法律程序的手段，获取了旨在证明犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪的证据材料。这种证据材料的表现形式可以是物证、书证等实物证据，也可以是被告人口供、证人证言或被害人陈述等言词证据，只要取证行为违反法律程序，都可以适用非法证据排除规则。这种违反法律程序的行为也被称为程序性违法行为。

对于非法侦查行为，我们不仅会制裁行为本身，也会迁怒于非法侦查行为获得的证据，手段的违法性会导致相关证据成为“非法证据”，这类证据也是应当被排除的。

三、域外非法证据排除规则的排除范围

世界各国由于受本国司法传统、司法观念、诉讼模式、犯罪状态等因素的影响，在惩罚犯罪与保障人权的价值权衡及选择顺序上的不同，对非法证据排除的范围并不一致。

1、英美法系主要国家非法证据排除的范围

在美国，非法证据排除的对象不仅包括证人证言等言词证据，而且包括物证、书证等实物证据。同时，根据美国的“毒树之果”理论，非法证据衍生的证据也在排除之列。不过，近几十年间，为了有效地开展对严重犯罪的打击，对非法证据衍生材料的排除也作了一些限制，其中包括稀释原则、必然发现原则、独立来源原则、中断原则等四个例外。

在英国，非法的言词证据被绝对排除，但对实物证据一般不排除。警察机关不遵守规则或违反规则并非导致证据的自动排除，而只是使得审判法官对是否排除可进行自由裁量。普通法中的自由裁量权的原则是：如果采纳某一证据不公正的程度超过了该证据的证明价值，则该证据不能被采纳。

2、大陆法系主要国家非法证据排除的范围

在德国，对于非法获取的言词证据绝对给予排除。对非法获取的物证是否排除未作立法规定，目前主流的观点是实行“个案处理”，不因取得证据过程中的错误自动排除证据，而是在个案中对不同的利益进行分析，以决定是否使用相关证据。

在日本，法律明文规定不得采纳非法取得的口供为证据。而对违法收集的实物证据是否具有证据能力没有直接规定。日本最高院曾经指出“即使扣押的程序违法，但并不能改变物品本身的性质和形态……也没有改变其证据的价值。因此，根据法院的自由心证判断根据证据是否能够认定犯罪，是法院的专属权限”，因而承认这种证据的证据能力。但是受美国法律发展的刺激，日本学界认为应当进一步重视程序，排除非法收集的证据。最高法院于1978 年指出，在扣押证据物等程序上有“重大违法”“从阻止将来的违法侦查的角度看是不当的”，应该否定该证据的证据能力。

3、域外经验对我国的启示

从两大法系主要国家非法证据排除范围的比较可见，在非法证据排除方面，价值选择的不同，排除标准的不同，非法证据排除范围的选择也就不同。世界各国对非法言词证据普遍采取了绝对排除的做法，不同之处主要体现在对非法实物证据的排除上。美国的非法证据排除属于硬性的法律要求，只要是属于应当予以排除的非法证据的范围，无论是非法取得的言词证据还是实物证据，都必须排除其证据效力。这能够极大地限制非法取证行为，保障个人的合法权益，但同时也使得纵容犯罪的风险大大增加。德国等大陆法系国家排除非法证据的目的着重于保护个人权利和执法需要的平衡，因此不一定完全排除非法取得的证据，对于非法取得的实物证据，由法官权衡利弊，决定是否禁止使用该证据。结合我国的国情来说，德国等大陆法系国家的做法对我国非法证据排除较具借鉴意义。而我国《刑事诉讼法》第54条的规定也恰恰证明了这一点。对非法取得的证据一律予以排除在我国目前的司法环境下不现实，也不适合。如果排除所有非法取得的实物证据，可能导致大量案件事实无法查明，大量罪犯逃避法律制裁。因此，不同类型的非法证据应适用不同的排除原则和方法，对非法的言词证据一般予以排除，而对非法实物证据的排除则应该视具体情况而定。

四、我国非法证据排除规则的适用范围

依照《刑事诉讼法》第54条的规定，非法证据排除规则中的非法证据是指采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述；采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述；不符合法定程序、可能严重影响司法公正且不能补正或者做出合理解释的物证、书证。

据此，笔者认为可以将我国适用非法证据排除规则的非法证据分为两类：1、采用非法方法收集的言词证据，具体包括犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言、被害人陈述等。2、未按法定程序收集并且不能作出合理解释的实物证据，具体包括物证、书证等。

那么什么是非法方法呢？根据《刑事诉讼法》第54条的规定，我们可以知道，刑讯逼供就是一种非法方法，最高法《解释》第95条和最高检《规则》第65条对刑讯逼供做了进一步的解释：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使犯罪嫌疑人、被告人违背意愿供述的，应当认定为《刑事诉讼法%》第54条规定的‘刑讯逼供等方法”。

暴力是非法方法的一种，这一点笔者认为不需要多加叙述了。

威胁也属于非法方法。威胁是指以对被讯问人采用威逼胁迫的手段迫使其违背意愿做出供述的一种非法取证方法。常见的方式有对被讯问人进行恐吓将对其使用暴力，揭露其个人隐私或痛苦往事，对其亲属采取强制措施，对其配偶、子女追究相应责任或者影响子女前途，对有病的犯罪嫌疑人、被告人进行恐吓将对其不予治疗等。

我国一般不将通过引诱、欺骗所取得的证据作为非法证据予以排除。在司法实践中，以某种利益进行引诱、欺骗，诱使犯罪嫌疑人、被告人做出供述的情况也不少见。而且引诱和欺骗经常是交织在一起的，往往是以欺骗相引诱。最常见的欺骗是在共同犯罪案件中利用同案犯相互推诿责任的心理，谎称同案犯已经招供，以骗取被讯问人的供述。另一种比较常见的引诱是将交代犯罪作为为其办理取保候审的条件（在明知根本没有可能性的情况下则构成欺骗）。还有一种情况，就是利用犯罪嫌疑人、被告人对法律的无知，告诉他们供述没有后果，比如告诉犯罪嫌疑人“反正也不以你说的为准，还要调查核实呢”。结果犯罪嫌疑人一旦供述，在法庭上就可能据以定罪。我们认为，引诱、欺骗有时候与审讯策略很难区分，而且引诱、欺骗同精神上的痛苦也很难挂钩。引诱、欺骗一般在当时并不会造成精神上的痛苦，其痛苦往往是在后来发现讯问人员的许诺纯属欺骗时才会显现出来。鉴于以上原因，在我国当前司法实践中引诱、欺骗获得的供述一般情况下可不予排除，但是严重的情况例外。

五、我国非法证据排除规则的适用范围的不足之处

我国《刑事诉讼法》对非法证据排除规则的规定并无不妥之处，然而在司法实践中，对该规则的适用范围存在以下几点问题：

1、对非法证据排除基点的认识不清

缩小非法证据的范围。司法实践中排除的非法证据往往是在证明力上有缺陷的证据，而对于虽是违法取得但证明力强的证据往往不予排除。明明是违法取得的证据，但由于其真实可靠、证明力强而不予排除，假若一旦排除，案件的证据链会受到影响，可能影响到对被告人的定罪。究其原因，是由于对非法证据排除规则的立法价值认识不清。

随意扩大非法证据的范围。将不属于非法证据的，仅仅是证明力有缺陷的证据作为非法证据予以排除。司法实践中，有些法官将针对证明力问题的规定等同于非法证据排除规则，人为扩大了非法证据的范围。笔者认为，因为从证明力的角度考量而不能作为定案证据的，不属于非法证据排除规则的适用范畴。

2、混淆了非法证据与瑕疵证据

瑕疵证据只是侦查人员在取证的过程中轻微违法，并没有侵犯宪法规定的公民的基本权利，与非法证据排除规则的立法价值并不冲突，然而，在司法实践中，某些司法人员将瑕疵证据等同于非法证据予以排除，这是对该规则的一种错误的适用，同时也是扩大了非法证据的范围。

六、正确理解非法证据排除规则适用范围的几个注意点

对于非法证据不可做泛化的理解，也不应人为缩小其适用范围，在“非法证据”的理解上应厘清以下问题：

1、正确认识非法证据排除的基点——证据能力

非法证据到底是基于证据能力的排除还是基于证明力的排除？笔者赞同闵春雷教授的观点，认为非法证据排除规则规制的不是证明力问题而是证据能力的问题，即是通过对侵犯公民基本权利取得的证据的排除，遏制非法取证行为，敦促侦查机关依法办案，切实保障诉讼参与人的基本权利。非法证据排除规则与案件的证明力没有关联，无论证据的真伪及可信程度，只要是符合《刑事诉讼法》第54条违法取证的情形，就应当被排除在诉讼轨道之外，不得作为定案的根据。法官在适用非法证据排除规则时，必须要正确认识非法证据排除规则的立法价值，弄清非法证据排除的基点，如此才不会肆意扩大或者缩小非法证据的范围。

只有因为取证程序严重违法而被排除的证据才是非法证据排除规则中所指的非法证据，因为主体不合法、形式不合法、程序不合法及内容不合法的证据只能被称为不合法证据。非法证据属于不合法的证据，但是，不合法的证据不能等同于非法证据。其他不合法证据即使被排除，也是法官行使自由裁量权的结果，而不是对非法证据排除规则的适用。

2、分清非法证据与瑕疵证据

非法证据和瑕疵证据虽同属于违法证据的范畴，但是两者有着极大的不同。这两者之间的区别具体体现在以下两个方面：首先，在性质上，非法证据系取证程序严重违法，取证手段侵犯了公民的宪法性基本权利；而瑕疵证据只是取证程序的轻微违法，达不到严重违法的标准，并且取证方法没有侵犯宪法赋予公民的基本性权利。其次，在效力上，非法证据一经查实，则必须排除；而瑕疵证据经过补正和作出合理解释以后，是可以有证据能力的，可以继续使用。

七、結语

笔者仅从非法证据排除规则的适用范围出发，探讨了我国及域外几个国家对该规则适用范围的不同规定，并结合我国司法实践的实际情况，对该规则的适用范围提出了几个注意点，没有出彩的创新之处，笔者在以后的学习中，必将对该规则进行更加深入的探讨。

【参考文献】

[1] 吴海龙， 周永军. 非法证据排除规则：现代刑事司法的一项基本制度——“非法证据排除规则试点项目”启动暨研讨会综述[N]. 人民法院报， 2009-8-19： 6.

[2] 陈光中， 郭志媛. 非法证据排除规则实施若干问题研究——以实证调查为视角[J]. 法学杂志， 2014（9）.

[3] 陈瑞华. 非法证据排除规则的理论解读[J]. 证据科学， 2010，18（5）： 555.

[4] 楼伯坤， 朱 霞. 非法证据排除范围的选择原则与适用[J]. 江苏警官学院学报， 2012（3）.

[5] 闵春雷. 非法证据排除规则适用问题研究[J]. 吉林大学社会科学学报， 2014（3）.

[6] 万 毅. 论瑕疵证据——以“两个《证据规定》”为分析对象[J]. 法商研究， 2011（5）.